民法法系的含义.docx

1、民法法系的含义民法法系的含义围的环境有什么联系；其次再向英美国家的学生分析现代民法法系的特征。 西方法律传统基本上是一元的，几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物中：罗马法、日尔曼习惯法，教会法和采邑法等等。然而蔚然壮观的现代西方法律制度却呈现出普通法系与民法法系并立之势，普通法系由英格兰法演变而来，民法法系则与罗马法有着重要的历史渊源关系尽管常常难以道个清白或许民法法系是罗马法和英格兰法的混合物。一方面在民法法系和普通法系都发生过类似的工业革命，它们的社会和经济环境惊人地相似，另一方面在每个法系内部，每个国家的政体从民主政府到专制政府各有千秋，尽管如此，两个法系的分野是明摆的

2、。其结果在任何两个民法法系国家的法律制度之间，比1页 在任何民法法系与普通法系国家的法律制度之间，更具有相似性。民法法系法律制度的一致性，以及它与普通法系法律制度的区别，尤其体现在法律制度总体结构方面，体现在与人、财产、继承、债有关的，属于传统私法范畴的法律规定方面，体现在程序法和证据法方面。两个属于民法法系的国家，譬如说，法国和海地，其社会的、政治的、经济的、文化的环境或许绝然不同，与此相反，一个属于民法法系的国家和一个属于普通法系的国家，其社会的、政治的和经济的环境或许如出一辙。民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认，但它们却共存于一个一元化的文化传统之中，这意味着某种有影响力的力量在决定

3、着某个民族法律的形成，不过这种力量并不来自于某个民族根深蒂固的社会、政治、文化基础。本书的目的就是要挖掘出这种力量的根源，并且对这种力量极其重要的作用作出解释。 “民法”这个术语，与一系列专门的或半专门的术语的历史一样悠久。尤其是在罗马法中，“民法”，ius civile，主要是指仅限于与适用于市民的有关法律部门。（注：参见法学总论法学阶梯1.2.1，2.）罗马法中适用于外国人的部分事实上也就是最有影响力的一部分被称为ius gentium。在中世纪，“民法”专用来指罗马法，以及在罗马法基础上发展起来的法律，以与教会法相区别。这个术语直到现代仍然用来指私法，与刑法或军法相对称。但对于比较法学家

4、而言，“民法”这个术语具有特别含义，它用来特指西欧大陆国家（包括斯堪的纳维亚）的法律制度，以及深受西欧大陆国家法律制度影响的国家（例如拉丁美洲一些国家）的法律制度。 这些民法法系的法律制度与西方其它国家的法律制度，在整体上的细微差异并不能够轻易地察觉，仅仅说这些法律制度从罗马法派生而来，或深受其影响，恐怕还不够深刻。它们并不是完2页 全由罗马法派生而来，或深受其影响，远远不是那么回事儿。现代法典的起草者们摈弃了许多罗马法中的实定法条文。罗马法的本质与现代法典的本质在基本方面，存在着许多差异。（注：见R. B. Schlesinger，ComparativeLaw:Cases-Text-Mate

5、rials, 3rd. ed. （Mineola, N.Y.,Foundation Press， 1970），pp.230f.）质言之，大多数民法法系国家的重要法律部门，以及这些法律部门重要的组成部分，几乎完全不是从什么罗马法规范中衍生而来的。例如，在罗马法中，根本没有什么婚姻财产制度可言，可是婚姻财产制度却延续了好几个世纪，直到目前为止，它仍然在现代民法制度中占据着突出的地位。难道我们能够断然否定这部分制度不享有民法的特征吗？其次，无论是法官还是学者对现代法典所作的解释，肯定与罗马时代的法学家著作或执政官敕令所作的解释，大相径庭。再说，简单地谈什么“派生”或“重大影响”恐怕还不足以探明这些制

6、度的渊源，举英格兰法为例，英格兰法的一些法律部门，譬如，地役权法和买卖合同法，在不同的时代里，在不同的程度上，也受到过罗马法规则及其原则的影响。 有人认为，民法法系与普通法系之间的主要区别，就在于前者是法典化的，后者是非法典化的，这种主张有明显的不足之处。（注：参见Lawson，Common Lawyer, 1.c.47, Merryman, CivilLaw Tradlition，pp.27ff.）就这一点而论，民法法系的法典化成就，只不过是一个现代现象而已。例如，法国民法典被普遍地认为是当代法典形式的最早模式于1804年才开始生效，然而在第二次世界大战之前，希腊却根本没有什么法典之类的东西

7、。难道我们能说，这些国家在那之前不在民法法系之列吗？当然不能。当德国的一些州有自己本州法典的时候，譬如，普鲁士，就有自己的1794 年的AllgemeinesLandrecht fr die Preussischen Staaten，然而与此同时， 莱茵河畔的一些州却继受了法国民法典。难道我们能说，在1900年3页 德国民法典（Brgerliches Gesetzbuch）生效之前，德国境内的一部分地区属于民法法系，而另外一部分地区却例外吗？肯定不能那么说。进一步讲，一些地方无疑在普通法司法管辖权之内，但却是法典化的，如众所周知的加利福尼亚州就是如此。（注：下述一段话清楚地暴露出辨别民法法系一

8、般特征的重重困难，见Von Mehren and Gordley,The Civil Law System，2nd ed.（Boston，Little，Brown，1977），p.3：“西方世界的法律制度，为比较的目的起见， 即以法国与德国法为代表的民法法系和根源于英格兰的普通法系。当拿民法法系与普通法系作比较的时候，总是要强调两个不同点。第一，在民法法系里，私法的大部分领域都被法典化了。法典化却不是普通法系的特点。第二，民法法系在不同程度上受到过罗马法的强烈影响。罗马法对普通法的影响都不那么深刻，几乎无孔可入。这两个区别点不应用来混淆两个法系的界限，民法法系与普通法系共存同一个传统之中。两法

9、系却都是西欧文化的发展结果，它们维持着许多共同的价值，两者都是西方文明的产儿。） FH劳森（F.H.Lawson）采用“民法”这一术语，意指“长期以来，被普通法法学家看成是专长于民法的法学家们所关注的那个法律体系，换言之，也就是那个深受罗马法影响，并且用罗马法分类法进行研究的法律体系。”（注：Common Lawyer,p.2.）然而，随着罗马法研究在普通法司法管辖权区内法学院的失势譬如说美国几乎从来没有积极地进行过罗马法研究这种使民法法系区别于其它法系的经典式研究方法，越来越不那么重要了。 民法法系的历史渊源于罗马法，事实上只是它的一般特征，而且这个历史渊源关系需要根据具体情况具体分析。尽管

10、定义之中并无魔法可言，但是人还是能确定一个抽象的概念，并且能使之区别于其它现象，甚至还能找到作更深刻分析的方法。（注：关于给法律概念下定义方面的困难，参见S.J.Shuman，“Jurisprudence and theAnalysisof Foundamental Legal Terms，”Journal of LegalEducation8 （1956）：437ff.）若给民法法系下个通用的定义，那就是指这样的法系，在该法系中，无论是过去还是现在，优士丁尼（Justinian）的民法大全（Corpus juris4页 civilis）的全部或部分内容都当作属地法， 或至少被当作直接的具有最

11、高效力的强制力，或者指从这一法系派生而出的其它法系。 从这个定义中，可以得出这么个结论，即在民法法系内部，实体法的明显特征虽然不是直接地，或间接地仿效罗马法具体规则的结果，但在相当程度上，它们大都由罗马法衍生而来。因此，现代法律规范与罗马法是否一致抑或相似，不是关键所在。另外一个结论是，民法法系的标志也不是法典。再者，这个定义也确定了一个标准，一方面用来划分普通法系与斯堪的纳维亚法律的明显界限，另一方面也用来说明哪些国家被普遍地认为属于民法法系。不过这么一来，有可能过份强调了罗马法对于英格兰（普遍地这么认为）或对于斯堪第的维亚的影响，但不会有谁敢主张，优士丁尼的民法大全在那里也具有约束力或直接

12、的强制性。 这个通用的定义同时也排除了，即厄尔思特里维（Ernst Levy）所谓的“以日尔曼各邦率先继受罗马法。 ”（注：参见他的Gesammelte Schriften （Cologne，Graz，Bhlau，1963），I，201ff。）为代表的法律体系，这一关于民法法系的概念。虽然西哥特人的国王尤里克（Euric）于公元 475 年左右制定的法典，Codex Euricianus明显地受到了罗马法的重大影响，由于它是在早于优士丁尼执政的一个半世纪之前制定的，因此与优士丁尼的民法大全毫不相干。从那时起，在相继的几个世纪里，罗马法对日尔曼法的影响与日俱增，但人们还是认为，日尔曼法仍然独立于

13、拜占庭的法律汇纂之外。由于日尔曼法通常被认为不属于民法法系，就有必要将其从民法法系的概念中排除出来，以证实这个通用定义的正确性，不过，仅以它们再也不代表活法为根据，不足以解释这个看法。可是公众仍然认为，罗马法的影响是巨大的。 这个通用定义也表明或许有不同层次的“开化”程度。一种法律制度，“在目前”把民法大全当作权威，与那种“在过5页 去”把民法大全当作属地法法律部门的法律制度相比较而言，在更深层的含义上更属于“民法的”。对于绝大多数民法法系的国家而言，改变现状的决定性运动是将私法法典化。再说一遍，在法典化之前，民法大全对于民法法系的浸透程度，可能象民法大全的权威程度那样，一个地区与另一个地区不

14、尽相同。 接受民法大全，并把它当作权威，这种后果并不是立即都能感受到的，在经过相当长的时间后，它才浮现并壮大起来。不同的法律制度，与不同时期开化的特殊程度相吻合。换言之，这个定义虽然未能揭开一个事实，民法法系的显著特征，也许就象意识形态的影响的结果那样，或许就象法律制度之外，似乎要重新归类的影响的结果那样微不足道。这就是既具有普通法又具有民法因素的情形，被认为是“混合型”的法律制度。这类法律制度的现实例子就是南非（除非它仍然被划归民法法系），路易斯安娜，波多黎各以及苏格兰。（注：见B. Beinart，“Codifcation and Restatement in Uncodified Mix

15、edJurisdictions，”Jewish Law Annual2（1979）：126ff。 东欧社会主义国家的法律制度同样曾属于民法法系。不论它们之中任何一国是否仍然视若民法法系，或视若一种新型的混合法系，或视若颇受指责的独特的社会主义法系。）根据通用定义，以上所提到的前三个国家地区至少曾经属于民法法系。苏格兰也不例外。尽管民法大全从来不是那里的属地法，但却具有很高的强制性、权威性。因此，在1648年第一次出版的苏格兰的法律制度（Institutions of the Law of Scotland）一书中， 乔治麦肯齐爵士（Sir George Mackenzie）写道（1.1）： 罗

16、马法，或曰市民法，是指在一国主权之下的民族或人民的特别法和习惯法。 罗马人在衡平原则和正义方面造诣颇深，思维缜密。他6页 们的皇帝优士丁尼把他们全部的法律汇纂成册，这就是为大多数文明国家所称颂的罗马法（因为它优美）；由于这部民法，有口皆碑，所以在我们苏格兰，除了那些已经从其威力下退出的成文法或习惯法外，它仍然享有深远的影响。我国国会的法案中的普通法所指的就是罗马法。在更早些的时候，出于不同的但却同样重要的目的，托马斯克雷格（Thomas Craig）在他的采邑法（Ius feudale）（1.2.8）一书中写道：“但是，我们身处的这个王国却受着罗马人的法律的支配，迄今为止，它们仍然与自然法和正

17、确的理性保持着和谐。”理性和自然法将与罗马法相提并论，在以后的论述中还会详述。克雷格于1608年谢世，他的大作直到1655年才问世，但在此之前，这篇著作就已经蜚声于律师界，并且以手抄本的形式流传：事实上，我在此摘引的这段文字，托马斯霍普爵士（Sir Thomas Hope ）在他的民事法院古代重要审判记录（Major Practicks）一书中，也曾引用过，从最近的资料分析，霍普的这部著作出版时间是1633年。霍普同时还引证了15，16世纪苏格兰人的各种不同法规，他认为那些就是苏格兰允许适用罗马法和普通法的例证（1.114.）。虽然霍普错了，这个错误却错到点子上去了，他这是关于苏格兰受罗马法重

18、大影响的最高度的评价。 苏格兰对于罗马法的态度并不典型，在除意大利和德国之外的大多数欧洲大陆国家里，民法大全是直接的也是最高的强制力，但它的任何部分都没有被当作属地法看待。荷兰法学家格朗维根（Groenewegen）在他于1649年第一次出版的De legibus abrogatis一书中认为，许多国家都接受了罗马法，只不过在一些地方享有比较高的权威性，在另外一些地方稍逊一筹罢了： 2.例如法国，它既没有接受罗马法，也不奉行它，迄今为止，7页 人们发现它不过是凭仗着理性；因此，当法国的法官们就职的时候，他不必宣誓说他将遵守优士丁尼的民法大全。3.然而，在低地国家（指荷兰、比利时，卢森堡译注），

19、罗马法却享有更高的权威；由于罗马法的一切方面都富有最高的理性和衡平，它在这些国家的法庭上往往作为正义和衡平的例证，被正式引用，而且最终它也是被当成法律接受的，既使到现在，我们中间的大多数人仍然认为它是负载着力量和权威的法律规则。因此，许多国家在制定法律的过程中，还常常借鉴罗马法，把它当成普遍接受的法律：1599年12月18日，关于无遗嘱继承的告文的第14条，就是一个例子。按照惯例，这些国家的法庭的法官宣誓遵奉罗马法。4.不过在以上所列国家外，弗里斯兰群岛人最固执地信奉罗马法。5.可是，罗马人的民法在低地国家享有权威，这项既定的规则也有许许多的例外情况。（注：1.序言，6.引自B.Beinart

20、， Groenewegen : De legibus abrogatis（on Abrogated Laws）（Johannesburg, LexPatria，1974），I，7f.） 格朗维根接着就开始列举种种例外情况。这段论述揭示出罗马法的权威程度，一个国家与另外一个国家或许不同，甚至在一个国家境内，例如联合省，也不一样。这本著作还阐明了罗马法权威性的继受，诚然如事实那样，是个渐进的过程。 （注：参见 R. Feenstra，“ ZurRezeption in den Niederlanden”，LEuropa eil diritto romano，I，243ff；B.H. D. Herm

21、esdorf，Rmisches Recht in denNiederlanden，part V.5 a of Ius Romanum medii aevi（Milan，Giuffr，1968）。） 法国的情况则极其复杂。法国分为两个区域：南方被称为paysdedroit crit（“成文法地区”），罗马法是那里的习惯法，北方被称为pays de droit coutumier（习惯法地区译注）， 地方习惯法在那里占据着主导地位。习惯法地区占据整个法国面积23左右。在一个8页 时期内，每个男爵领地内都有自己的习惯法，等到了15世纪中叶，这个数目已经减少到了60个左右的通用习惯法，和300 个地方

22、适用的特别习惯法。正如琼布里森德（Jean Brissaud），描述的那样， 那“与法的统一相去甚远；但它向前进了一大步。”（注：见General Survey,p.261.）习惯法的复杂多样性意味着，关于罗马法在法国的地位的任何一种陈述都不可能是千真万确的，但在一般合同方面，甚至整个债的关系领域则完全由罗马法支配着，因为法国的习惯法几乎没有这些方面的内容。在法律的其它领域，甚至一些不相干的方面，也经常借鉴罗马法。（注：参见J. Brissaud in General Survey, p.208;A.Esmein,Cours lmentaire dhistoire du droit franc

23、ais15th ed. byR.Genestal (Paris, Sirey, 1925),p.687.）16世纪的法学家们曾对罗马法提出过质疑，但却从未得出令人心服的一般结论。盖伊科克维尔（Guy Coquille 15231603）认为， 罗马法不是我们的普通法，在法国不具有强制力，但它应当被看成是理性。当宪法，我国国王的法令或法兰西的不成文法以及习惯法不能满足我们的时候，我们应当向罗马人制定的法律求助。“求助于罗马法，”我们这个意思是说，求助于罗马法的灵活性和罗马法的理性，而不是我们迫于无可奈何。我们这个时代的两位显要人物，巴黎国会前后的两位首席议长，麦特尔皮埃尔里泽特（Maitre P

24、ierre Lizet）和麦特尔克里斯托弗德杜（Maitre Christophe de Thou）， 在这个问题上持不同见解。前面提到的那位里泽特认为，罗马法是我们的普通法，而且尽可能地使法国法与罗马法相一致，里泽特以其狭义的法律学说，限制对罗马法持相反看法而驰名。而前面提到的另一位人物，德杜则认为法兰西的习惯法和成9页 文法才是我们的普通法，他把罗马法仅仅看成是写下来的理性。（注：Brissaud引自General Survey，p.208.同时参见R.Van Caenegem，The Birth of the English Common Law （Cambridge，Cambridge

25、University Press，1973），p.13.）科克维尔还有其他一些人，包括查尔斯杜穆林（Charles Dumonlin）在内，都属于那一派人物，当某个习惯法不甚明了的时候，他们首先参考邻近地区的习惯法，或者巴黎的习惯法。假如结论不是唾手可得的，他们不得不追溯到罗马法，既使这样做，他们不把罗马法看成是具有约束力的法律，而是当作理性对待。（注：参见Esmein，Histoire， pp.687ff.） 自从有了拿破仑民法典，法国常被当作民法法系最优秀的代表（par excellence）。然而，在民法典问世之前，法国北部地区几乎不算是民法法系，或者什么成文法地区，（pays de d

26、roit crit），也不属于荷兰，德国、意大利的什么法系。其结果却是，它比任何其它地区都更广泛地被看成是民法法系演化而来的制度成果。（注：例如在拿破仑法典起草过程中，法律实践家比法学家的地位更显赫。J.P.道森（J. P. Dawson）对于审判结果的兴趣尤其浓厚，他把自己著作里相应一章名定为“离经叛道的法国”，见The Oracles oftheLaw（Ann Arbor，University of Michigan Law School ， 1968 ）， pp. 263ff.） 德国继受罗马法，目前从传统上分成“理论的继受”和“实践的继受”。 （注：参见 GeneralSurvey ，

27、 pp.336ff ；Conrad ，Rechtsgeschte，pp.339ff；Koschaker，Europa，pp. 38ff. Wieacker，Privatrechtsgeschichte，pp. 124tt；K. Luig，“TheInstitutes ofNational Law in the Seventeenth and Eighteenth Centuries，”Juridical Review 17（1972）：207ff.）理论继受的历史可以追溯到12世纪，它是以“日尔曼民族的罗马帝国”是古罗马帝国的延续这一观念，作为理论基础的。因此，罗马法是属地法，但却从属于日尔曼

28、法，后者具有优先效力。从而这种继受也就不是个别的，而是对民法大全的全盘照端。10页 实践的继受则来得迟些，且缓慢些，一直延续到15，16世纪，德国才比法国北部地区更为全面地接受罗马法，并且把罗马法的一些规定引入审判实践。这种审判实践的班底，显然是那些曾经受过罗马法训练的法官以及法学家们。人们通常认为1495 年圣罗马帝国最高法庭（Reichskammergericht）的产生是实践继受中的重要事件， 因为它要求法官半数以上应当是法学博士（Doctores juris），也就是受过罗马法训练的法学家。从而实践的继受不再是生吞活剥地啃民法大全，法官们在审判过程中也引用具体的条文和具体的法律制度，这

29、些具体条文和法律制度也随之演变成为属地法，再也不是辅助意义上的法律了。这种实践的继受难免把大量的“冒牌的”罗马法囊括进来，那些罗马法往往经过了注释法学家尤其是后来的意大利法学家的注释和精心阐述。 理论的继受和实践的继受之间的差别，在相当程度上并不象人们可能看到的那样鲜明一部分原因是，民法大全的权威性也只达到了意大利法学家们所注释的那种程度， “ Quidquidnonagnoscit glossa，non agnoscrit curia（注释法学家不能解释的，法官不知所云的）”最深奥的要义也不过如此而已，另外一部分原因是，欧洲人普遍地接受了“当代罗马的实践”（usus modernus pan

30、dectarum）这一观念。随着实践继受的兴起，理论继受从而也失去了一些力量。恰如弗兰茨威克尔（Franz Wieacker）指明的那样，16世纪“洛塔尔传说”的产生，促成了苏普林堡的皇帝洛塔尔在1135年的法规中，明目张胆地吸收罗马法， 这表明继受罗马法需要新的合理的籍口。 （注：Privatrechtsgeschichte,p. 145.）理论继受的见解被完全击溃，通常与赫尔曼康宁（Hermann Corning 16061681）相提并论，他在1643年出版的德国法的起源De origine juris Germanici一书中，彻底批11页 判了理论继受的概念。（注：见Koschake

31、r，Europa，pp.115， 149f ； Wieacker，Privatrechtsqeschichte，p. 206； GeneralSurvey，p. 428.）如果稍有不同的话，过不多久之后， 约翰施尔特（Johann Schilter 16321705）的理论原则进一步巩固了实践的继受，他认为，当一个原告依仗民法大全的解释内容的时候，其推断前提是该法规是有效的，除非他的被告能证明，就特定情况而论，该法规并没有被继受， 或者该法规已经发生了变化。（注：参见Wieacker，Privatrechtsqeschichte，p. 208.） 西欧其它国家出现的继受现象都是丰富多彩的。罗马化的过程相应的是渐进的，不彻底的，千姿百态的。然而，相对于简单地掺合罗马法的个别法规而言，在一国境内，它至少继受民法大全的一部分，并认可它的权威性将产生更为广泛的影响，因此用残留的，纯粹的罗马法规来衡量罗马法的冲击力是绝对不够的，应当看到在罗马法之上，民法法系产生了。许多民法法系国家的法律制度，仍然保留着罗马法的重要法律制度和法律概念，但在普通法法系国家的法律制度中却觅不到遗迹，这个事实也同样证实了民法法系是以继受罗马法为基础而发展起来的。如果将一些可以考虑的因素都排除在外，这种继受在每个地方有每个地方的结果，因此，