违反强制性规定合同效力的法解释学分析.docx

1、违反强制性规定合同效力的法解释学分析违反强制性规定合同效力的法解释学分析目的解释与经济分析的双重视角邓志伟 湖南省高级人民法院 研究室副主任 , 伍玉联 湖南省高级人民法院 研究室法官 2013-04-30 21:42:16来源：人大法律评论2012年第1辑关键词: 强制性规定；合同效力；法解释学 内容提要: 违反强制性规定的合同效力判断问题是民事审判中的一个重大问题，但无论是当前学说还是合同法及司法解释并不能提供一个明晰的操作办法。对该问题，存在语义分析、规范效力层次分析、民法内外规范区分、效力性规范与管理性规范区分、规范效力类型化五种主要分析模式。但这几种分析模式，站在法解释学的角度而言，

2、均没有掌握准确的解释规则和方法。要解释好违反强制性规范的合同效力问题，就要遵循基本的解释学规律，找出合适的解释路径。首先离不开目的解释，同时要辅助以经济分析的方法，将两者结合起来才能得出合理的解释结论。在一些典型案例中，目的解释和经济分析双重视角的分析能得出合理的结论，验证了这一解释模式的可行性。 违反强制性规定的合同效力判断问题无疑是民事审判中的一个重大问题，近年来，无论是实务界还是学术界，对违反强制性规定的合同效力问题进行了诸多讨论，也为司法实践提供了不少参考。但是，不管是当前学说还是合同法及司法解释并不能提供一个明晰的操作办法。本文就从法解释学的角度对该问题进行梳理，并试图提出解决问题的

3、方案。一、实践的困惑：五种分析模式及其解释学缺陷合同法第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。合同法解释（二）第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。”这些法律和司法解释算是我国违反强制性规范的合同效力的直接规定，立法上看似明确而简单，但是实际的司法操作却困惑颇多。学者们从不同的角度试图对违反强制性规范的合同效力问题进行解释，也确实取得了一定的成效，但又都遇到了或多或少的学术障碍。（一）语义分析模式1这种解释模式从合同法规定的文义出发，着力于“强制性”规定的发现来分析合同效力。“就强制性规范与任意性规范的识别而言，一般可以通过其

4、用语方式的判断来实现。法律条文中有可以等字样的是任意性规范，有应当、禁止、不得等字样是强制性规范”。2然而，仔细分析，这种解释模式的问题非常大。我们只能认定带有“可以”字样的是任意性规范，但是有“应当”、“禁止”、“不得”等字眼提示的法律规定并非总是强制性规定。如合同法第197 、238 、270 、330条等条规定非自然人之间的借款、融资租赁、建设工程合同和技术开发合同应当采用书面形式，而合同法第36条则规定，书面形式仅仅是合同权利义务的证据，不能说有关书面形式的规定就是强制性规定，这仅仅是对当事人的规劝为了日后权利义务证明之方便，最好采用书面形式，有学者将这类规定称为“倡导性规定”。3可以

5、说，这种解释模式在于对文义解释的局限没有清楚认识，一般而言，单一的文义解释面对复杂问题其解释力很有限，需要结合其他解释方法才有效果。（二）规范效力层次的分析模式合同法第52条第5项将“强制性规定”缩限在了法律、行政法规的层面。合同法解释（一）第4条还专门指出：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”依据这些规定，按照规范的效力层次来分析也成为解决合同效力问题的一种路径。该分析模式认为，合同法第52条第5项所谓的强制规范仅限于法律、行政法规的规定，不得扩大到地方性法规、行政规章及其他规范性文件。但

6、是，司法实践中的有些判决突破了这种位阶限制。4有学者也指出，实践中某一合同没有违反法律、行政法规，但违反了行政规章或地方性法规时，法院不能直接将其认定为无效合同，而是应当依据合同法第52条“损害社会公共利益的合同无效”的原则来确认该合同效力。5其实，我国合同法采取以法律位阶限制的方法是与当时各地、各部门规章文件比较混乱的背景相关的，其目的是试图通过位阶限制来缩限无效范围、促进契约自由。但这是一种比较简单的处理办法，具有形式上的简便性，而未必具有很强的科学性。“法律、行政法规不可能强制所有需要强制的事项，地方性法规、行政规章中的强制性规定也未必都背离正义与理性，简单地一刀切不仅从根本上否定了地方

7、性法规和行政规章的法源性，而且也难以使私法审判担当起匡扶社会正义的使命”。6从解释学而言，这种分析模式的缺陷在于其没有“规范目的”的意识，特别是没有领会合同法第52条第5项确定规范位阶效力之真正目的，而流于形式和表面的理解。（三）民法内外规范区分的分析模式该分析模式从法规体系角度出发，认为合同法第52条第5项所指向的强制性规范是民法以外的制裁措施，7应以强制性规范属民法内还是民法外来区分其效力之有无。但是，公法与私法在任何一个立法体系中都不是完全分离的，特别是随着社会发展和法律体系的演化，“自治和管制的范围一起扩大了，变成你中有我，我中有你现代的私法自治与国家管制从来就不是壁垒分明，而且枝蔓叶

8、茂，广义的民法，已经越来越难以勾勒出它的图像了”。8有学者指出，在当下中国，不仅于房地产管理法、土地管理法等管理型法规，就是物权法、公司法、保险法中也都涌入了诸多公法意味的强制规范。9民法外的强制规范可能对私法上的行为完全不发生影响，也可能发生影响。10区分民法内的强制规范与民法外的强制规范并无很强的实际操作意义。这种分析模式没有对体系解释的真正理解，体系解释所指向的法规体系并不是形式上的体系，不以法规的名称来区分，而是实质上的体系，以内容作区分。针对某一问题的民法规范的实质体系，也许是由名为民法的部分规范加上名为消费者法的部分规范构成，或者是由名为民法的部分规范加上名为森林法的部分规范构成。

9、合同效力的有关规范可能即存在公法中，也存在私法中。以民法内、民法外作为区分标准，可以说是对规范体系的一种误读，当然得不出合理的解释结论。（四）效力性规范与管理性规范区分的分析模式合同法解释（二）第14条明确指出：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。”然而，究竟何为效力规定，如何判断效力性规定并不是一个简单的问题。我国实务界提出了两种辨识效力规范与纯粹管理规范的标准。首先的判断标准是，该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是合同无效，则该规定属于效力规范。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效

10、将损害社会公共利益的，也应当认定该规定是效力规范。11王利明教授也有类似观点，并认为法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规范就属于取缔规范。12但是，稍作逻辑分析，我们就发现，上述辨识标准对于司法实践是无任何意义的。如果法律明确规定了违反的后果是导致合效，则再去辨识该规范是效力规范抑或纯粹管理规范就已经没有意义了，没有再去适用合同法第52条第5项的必要。比如，保险法第31条第3款规定：“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”这一无效结论可以直接通过保险法第31条

11、第3款作出，根本就不需要援引合同法第52条第5项。这种分析模式没有注意到解释学的形式逻辑要求，基本上是一种同义反复。当然，站在当代本体论解释学角度而言，前理解、解释学循环、视域融合等理论认为“结果一原因”、“原因一结果”等循环往返的同义反复也并不是完全没有意义，13某些问题也可以通过这种循环解释得到一定启发，但前理解、解释学循环、视域融合等概念基本上是属于本体论的，而作为方法论的工具，这些概念的局限很明显，况且这种分析模式对这些概念根本就没有应有的认识。（五）规范效力类型化的分析模式这种解释模式，将违反强制性规范的合同效力多元化，以图对违反强制性规定的合同效力作出不同解释。具体分为五种情况：1

12、4（1）对合同效力不发生影响。比如违反管理性强制性规范的情形，对于合同已经实际履行完毕的合同效力的情形。（2）对合同效力进行区分处理，视情况而定。（3）合同部分有效，部分无效。法律行为具有可分性，人数的可分，或者时间的可分，或者是行为内容的可分。（4）合同原则无效，但可经过补正而有效。（5）合同无效。无效是对违反强制性规定合同效力的根本否定。这种分类确实很有启发意义，但是我们很快发现，这种对于抽象法规的分类，只是在解释学的周围徘徊，根本就没有进入解释的具体路径。深一层而言，只是将规范与事实进行了类型化的对应，处于形式的抽象层面的联结，而没有实质的具体层面的联结，没有办法指引法官判断某一具体规范

13、的效力，更没有办法告诉法官在生动的事实和规范面前如何得出解释结论。依据这个思路，还可以分出第六种、第七种类型，但分得再多，也不指向一个具体的规范，面对具体合同时还需要解释。二、问题的解决之途：目的解释经济分析上述几种分析模式，站在法解释学的角度而言，或是没有掌握准确的解释规则和方法，或是对有些解释方法的限度没有认识，从而陷入一团迷雾之中。笔者认为，要解释好违反强制性规范的合同效力问题，就要遵循基本的解释学规律，找出合适的解释路径。就本文所涉的问题而言，首先离不开目的解释，同时要辅助以经济分析的方法，将两者结合起来才能得出合理的解释结论。（一）为什么需要目的解释？目的解释是指根据规范的目的或实现

14、的宗旨而作出的解释。在诸多解释方法中，目的解释具有独特的价值和意义。德国法学家耶林说：“目的是全部法律的创造者，每一条法律规则的产生都源于一种目的。”15英国丹宁勋爵也说过：“在解释我们的立法时我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。”可以说，目的解释法是现代法律解释理论的一个重要分支，也是理论性最强的一个领域。16在司法实践中，目的解释运用非常广泛，甚至可以说，任何一种解释都可能包含目的解释的成分。另一方面，什么样的法律问题采取什么样的解释方法，有一定的规律可以遵循。“基于民事规范的多元性，以及私法自治解放出来无可估量的澎湃活力，作为连接应然和实然的解释学，就有必要针对各规

15、范的不同功能，选择最适切的解释方法。”17一般来说，对于法律专门术语或者专有名词的解释，文义解释具有充分的优势，也最简便。而对于刑法上刑罚均衡相关的问题，体系解释具有充分的解释力。而对于那些随社会经济发展而不断变化的有特定目的的法律制度，目的解释就大有用场。“具有强行规范性格的某些法令和习惯，既以行为的管制为其目的，则在解释方法上合目的性的观点很自然地会优先于其他观点。”18合同效力问题就属于这样一个随社会经济发展而变迁的制度，对其制度目的的追寻非常重要。史尚宽先生谈及该问题时指出：“何者为强行规定，何者为非强行规定应依条文之体裁及法律规定本身之目的以定之。”19在罗马法时期和近代民法时期，强

16、制性规范的体系构成和合同效力模式并没有得到全面的分析，其主要的原因在于其当时的社会经济条件并不复杂，对规范的体系要求和合同的效力规定并不需要那么精细，违反强制性规范的合同效力问题还不成为一个问题。但是到了现代，“新型的社会关系、复杂的社会冲突不断涌现，大量的民事特别规范、公法管理规范涌现，大量行政管制法也得以出现，这些民事特别法和行政管制法中，强制或者禁止人民从事某种行为的规范越来越多”20违反强制性规范的合同效力问题成为一个需要人们认真对待的问题。就我国的情况来看，违反强制性规范的合同效力也是一个随着社会经济发展而变迁的话题。民法通则颁布以前，我国处于典型计划经济时期，那个时期契约不过是国家

17、计划经济的工具，国家与社会是一种一元化的存在，所有的法规都是效力法规，理所当然的，违反即导致无效。在这个阶段，违反强制性规定的行为的效力问题不成为一个问题。到了合同法起草时，我国开始了市场经济转型，计划合同已经压缩到很窄的范围，公有制以外的经济成分日益壮大。国家与社会的二元结构逐步形成。此时，违反强制性规定行为的效力也才成为一个值得思考的问题。可以说，违反强制性规定的合同效力的制度设计与社会的需求是紧密连接的。合同效力制度的设计在于满足特定的社会目的，在于特定利益的保护。合同有效的目的在于保护当事人意思自治，鼓励交易行为。合同可撤销的目的在于保护撤销权人的利益。合同效力待定的目的在于保护本人和

18、限制行为能力人的利益，同时兼顾交易相对人利益。合同无效的目的主要是保护国家利益、社会公共利益和第三人利益。为了更妥切地保护不同情形下的不同特定主体的利益，合同法设置了多元的效力评价机制。21因此，在违反强制规范的合同效力问题上，我们离不开社会的需求，离不开法律制度的目的，目的解释具有尤为明显的必要性和优势。（二）为什么需要经济分析？经济分析的必要性对合同效力解释而言，同样可归结为两方面的原因。一方面，经济分析是解释学发展的必然要求。在西方，解释学早期主要作为技艺存在，主要解释方法是以文献学方法考究版本，注释条文。在中国，早期律令诠释的基本原则是“审名分、忍小理”，22解释技术一直很难发达。随着

19、社会经济发展，初始的法律解释方法不适应法律实践的需求，以1840年德国法学家萨维尼发表当代罗马法体系为标志，23法律解释逐步进入体系化和学科化时期，这一时期形成了一些基本的解释规则和方法，这些努力使诸多法律解释问题得以解决，但这种成效也是有限的，面对复杂的问题就无能为力。随着社会经济的进一步发展，因受到诸多哲学新思潮和社会科学新发展的影响，法律解释学逐步演化到当代创新的第三时期。20世纪60年代中期以来，哲学诠释学的发展在传统诠释学的基础上取得了长足发展，哲学诠释学对法律解释的启示在于：“解释者不可能价值无涉，解释者存在先见、前理解之中只有通过理解者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一

20、个合理的、可接受的、合意的结论。”24“没有独断的真理，而只有永恒的对话和诠释”。25在法学思潮方面，现代初期的理想主义神话逐渐破灭，20世纪60年代以后，现实主义法学出现，来自不同学科的学者纷纷运用社会学方法对法律相关现象作出自己的解释，社会学、人类学、心理学、经济学等学科，纷纷进入法律人的视野。“给法学带来了新的思想和发展动力社会科学乃至某些自然科学的手段和方法，可以更准确和全面地发现和界定事实；人文科学、历史学、文化学等的研究思路，则可以对法律现象乃至规则提供更加开放和现实的解释”。26在这些思潮影响下，法律解释从传统三段论逐渐转向法律论证理论。27法律论证理论关注的不再是传统法律解释方

21、法，不再是传统解释方法是否能得出客观的结论，而是采用多种社会科学甚至自然科学资源得出一个合理的能令人接受的结论，“解释的具体方案是次要的，重要的是对解释确证即正当性的基本理由的追寻和理解”。28三阶段或三层次的描述给我们启示：传统法律解释正在从形式走向实质、从单一走向综合、从封闭走向开放、从孤立走向融合，借用多种科学资源来处理问题成为一种趋势。这时法律解释学被看是一个综合性学科，而在法律解释学的这种综合、开放当中，经济学理所当然地成为一种可供选择的社会科学资源，法律解释需要经济学的融入。经济分析法学认为，法律对社会产生有益影响的核心思想是“效益”，要求司法过程要有利于社会资源的优化配置和社会财

22、富的最大化，尽量减少社会成本，最大限度地增加社会财富。这种思维非常符合自然科学的认识模式，明晰清楚、干净利落，对诸多问题提出一种耳目一新的分析和论证，显示出强大的解释力。另一方面，遵照前述目的解释必要性的分析思路，什么样的法律问题采取什么样的解释方法，合同法的问题最直接就是经济问题。仔细分析，违反强制性规范的合同效力涉及两个主要问题，一是强制性规定，一是合同本身，前者是公法管制问题，后者是交易行为问题，而这两者正是新制度经济学发家的地方。在后来的经济分析法学中，合同法是经济分析运用得最多也解释得最成功的领域。（三）为什么需要目的解释经济分析？在司法实践中，有些时候只要目的解释就可以解决问题，有

23、些时候只需要经济分析也可以解决问题，但有很多时候，必须将二者结合起来才能解决问题。就经济分析对于目的解释的需要而言，前面已经论及耶林所说的“目的是全部法律的创造者，每一条法律规则的产生都源于一种目的”，目的解释是诸多解释的中心点，没有目的解释，就无从谈起其他解释。就目的解释对于经济分析的需要而言，一方面，经济分析可以帮助找到部分规范的目的。目的确定是目的解释的中心问题，但什么是法律的目的并不是一个确定的话题，波斯纳明言：“对于什么是制定法或宪法的目的不存在共识。也许有多种目的不同的解释者对这些目的的分量有不同的考虑。”29恩吉施则说：“目的的概念是灵活和多义的。”30很多时候，法律规范的目的并

24、不是很明确，需要借助诸多其他方法来寻找目的，经济分析就是寻找目的的手段之一种。另一方面，目的解释在解释过程中是确定对某条规范进行解释的质的规定性，而经济分析则是确定对某条规范进行解释的量的规定性。目的解释只是确定方向，但是经济分析却可以确定在这个方向上可走多远，找到一个合适的裁量点，目的解释和经济分析的结合便可以使诸多问题得出更为合理的结论。对于目的解释和经济分析结合的必要性，诸多学者也从不同的角度进行了论述，角度各异，但殊途同归。在有关学者对日本关于合同效力理论的梳理中，最新的一项理论是山本敬三的基本人权保护理论，该理论“从宪法与私法的关系角度理解这个问题，认为公法和私法都是国家为保护或支援

25、个人基本权而制定的措施和装置，既然国家制定了取缔法规，法院就必须为实现该取缔法规的目的，积极适用公序良俗条款，朝着否定违反行为效力的方向完成法形成的作业。同时，为了保护私益，必须按比例原则来判断。31如果站在解释学的角度而言，其前一段关于个人基本权目的的阐述正是目的解释的思维，后一段关于比例原则的阐述正是经济分析的思维。苏永钦教授对民事规范的类型与解释方法进行过深入阐述：“具有政策目的的特别民法，其强制性的规定是否具有强制性，应就该法的目的、管制的强度作整体的解释。”32如果就这一句话展开分析，其“管制的强度”恰比山本理论的“比例原则”，英雄所见略同，其本质就是一种经济分析的手法，而“法的目的

26、、管制的强度作整体的解释”就是对法规进行目的解释经济分析的综合解释。也就是说，本段论述的意义早为学者阐述，我们在这里只是做了一个法解释学视角的体系性梳理。三、个案的验证：几个典型案例的重新解读为了验证目的解释经济分析的可行性，我们对几个有关合同效力判断的典型案例进行重新审视，以发现这种进路对于诸多疑难问题独具魅力的解释力。下面所列举的案例均属于司法实践中比较典型的案例，合同都有违反强制性规定的事实，若一律否定其私法上效力似有不妥，但要作有效处理，仅从一般的解释出发又很难得出令人信服的结论。倘若从“目的解释经济分析”的角度来分析，则会柳暗花明。案例一：在一商场的有奖销售活动中，商家提供了最高为1

27、万元的奖金，甲幸运中奖。但商家以反不正当竞争法规定“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元”为由，认定其设立1万元奖金的行为无效，拒绝兑现奖金。33该案中的合同效力审查可从反不正当竞争法的目的入手。有奖销售能创造有利的产销条件，促进商品销售，刺激消费，活跃市场。同时，有奖销售特别是高额有奖销售可能产生不良市场导向、扭曲本应建立于商品质量、价格等因素之上的效率竞争，造成混乱的竞争环境，损害公平的市场秩序。因此，反不正当竞争法第13条规定经营者不得从事金额超过5000元的有奖销售，同时，该法第26条规定对违反该规定的行为可以责令停止违法行为和处以罚款。不难看出，反不正当竞争法的目的在于规范经

28、营者的竞争行为，维护市场秩序，并非要禁止商家与消费者之间的有奖销售行为。若确认合同有效，消费者权益得到维护，同时为防止其他经营者仿效而破坏市场规则，工商部门可以依法对商家进行处罚，让商家“赔了夫人又折兵”，其他经营者也可依据反不正当竞争法的规定起诉违法商家主张损害赔偿。在合同有效模式下，现行法律规定的管制和救济方式足以既维护个人利益又维护他人利益和社会利益，是一个“双赢”的结果。若确认交易合同无效，消费者受损自不待言，商家则可能从中获益因为其无须再支付1万元或5千元奖金，即便工商部门重罚商家，商家不能得利，其结果也仅是商家和消费者的“玉石俱焚”。在这里，采用目的解释，结论就豁然开朗，附带点滴的

29、经济分析使其结论更有说服力。案例二：原告孙某等人以飞思特中心名义与被告红日公司签订了一份开发计算机信息管理系统的协议。原告依约安装了计算机信息管理系统，但被告未支付价款，原告诉至法院。法院认为，飞思特中心未履行法定登记程序，不具有民事权利能力和民事行为能力，不能对外签订合同，原、被告签订的合同无效。34案例三：原告某化工厂与被告赵某签订一租房协议，约定原告将其八间门面房租给被告使用，后因被告未向原告交纳租金，原告诉至法院。被告称原告房屋没有合法产权手续，系违章建筑，合同无效。35该两案类似。一方面，就其所涉法条的目的而言，公司核准登记和房屋合法产权手续的要求，其目的都是行政管理的需要，未经核准

30、登记从事经营的行为和违章建筑，可由有关部门予以行政处罚。另一方面，如果在私法上否定未经核准登记公司之经营行为和没有合法手续房屋之租赁行为的效力，一切都要回到原有状态，双方为此作出的准备都没有意义，“当事人因为该契约所为的给付、所受的损害，要通过不当得利、侵权行为等法定债之关系来处理，其复杂的程度，超出想象”，36势必造成社会资源的浪费。而且，民事主体之间经济交往的预期和诚信原则也会受到巨大破坏。这样，在目的解释基础上，加之以经济分析，二者并行，得出了明确的结论。案例四：甲公司与乙公司订立了建设工程承包合同，乙公司制定了严格的操作规程，使用了上乘材料，经过近2年的辛苦劳动完成了工程并通过验收，且

31、由于工程质量很好而获奖。但甲公司拒付工程款，乙公司起诉要求付款，甲公司辩称在订合同时不知乙公司不具备相应资质，合同违反了建筑法第26条第2款的规定，所以无效。37首先，从法律目的来看，在建筑法出台的20世纪90年代后期，市场秩序不是很规范，诸多制度没有建立，建筑活动更是无章可循，建筑法的出台在于加强建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。为此，建筑法第26条第2款规定承包建筑工程的单位应当持有合法资质证书，并在第65条第2款对超越本单位资质等级承揽工程和未取得资质证书承揽工程的，规定予以降级、取缔、罚款、没收等处罚。第26条第2款的主要目的是给行政机关进行相应行政处罚提供法律根据，其深层的目的是建筑市场的管理，而不指向建筑合同交易。从理论上说，超越资质承揽工程，的确存在较大的建筑质量风险，但也可能施工质量合格，标的物符合建设方面的需求（并且建设成本更低），这时交易行为符合合同双方目的，满足双方利益最大化，无损他人利益。即便是建筑质量确有问题，依据有效合同模式的标的物质量瑕疵担保责任规则，当事人可以通过解除合同、赔偿损失等方式救济其权益，也不损害他人利益。若采取无效模式，站在经济分析角度，乙方的付出将都成为损失，工程要恢复原状，附带有财产返还等一系列问题，经济秩序和交易预期也会受到破坏。而合同有效则符合经济秩序的要求，