《合同法》傅鼎主编解读.docx

1、合同法傅鼎主编解读2012年新版合同法傅鼎生 主编第1章 合同的概述 第1节 合同的概念与特征一、合同的概念 （一）合同：是指民事主体设立、变更、消灭民事权利义务的协议。合同概念具有以下含义：1、合同是一种双方或多方当事人的民事法律行为，而不是单方民事法律行为。2、合同的当事人是民事主体，彼此法律地位平等（自然人、法人、其他组织）。3、订立合同的目的，是设立、变更、消灭特定民事法律关系。4、是经过协商后形成一致意见的民事法律行为。5、合同生效后在当事人之间设立特定民事法律关系。（二）民事法律行为、事实行为的区别；行为：包括表意行为（法律行为）和非表意行为（事实行为）。1、法律行为（表意行为）：

2、表意行为包括民事行为、可变更可撤销民事行为、效力待定民事行为、可撤销民事行为、无效民事行为。 2、事实行为（不表意行为）：这样理解，你做某事之前没有经过事先的思考，但是你做的事情能够产生法律效果，如你捡到100万元，你事先根本没有思考，但是你捡到100万，就与失主构成了返还财产的法律关系。你就记住法律上事实行为包括这些就行了：侵权行为、无因管理、不当得利、捡到遗失物、发现埋藏物、先占、创作等（三）民事合同与行政合同的区别：本书所称的合同为民事合同，1、民事合同以设立、变更、消灭民事权利义务为内容，行政合同的内容则是以设立、变更、消灭行政关系2、行政合同的当事人法律地位不平等二、合同的特征依法成

3、立的合同具有以下法律特征；1、合同是平等主体间所实施的民事法律行为（民事法律关系）。2、合同以发生一定民事后果为目的（婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定）。3、合同是当事人间的合意（a/必须两个人以上b/互为意思表示c/意思表示必须一致）。4、合同对当事人具有拘束力。第2节 合同法律关系一、合同关系的主体、内容、客体合同法律关系又称合同关系，是依法成立生效合同所产生的法律后果。该法律关系的三要素为合同主体、合同的内容、合同的客体。（一）合同主体：是享有合同权利、承担合同义务的人（自然人、法人、其他组织）（二）合同内容包括：合同权利、合同义务合同权利是债权的一种，指合同权利

4、人受领、请求合同义务人为特定给付的权利1、受领给付的权能2、请求给付的权能合同权利效力；1、受领力2、保持力3、请求力4、处分力5、保全力（行使、自救）合同义务的分类 *1、主给付义务：（决定合同的性质、反映合同特征、确定合同种类的基本义务）2、从给付义务（辅助主给付义务、确保、实现给付义务）3、附随义务*随附义务是指合同没有约定、法律没有规定、依据诚实信用原则、交易习惯形成的忠诚、协力、告知、维护、保密等义务。具有以下特点：（1）非自始确定，随债之关系的发展而形成。（2）具有普遍性，非专属某一合同之义务。（3）一方的附随义务与对方的附随义务、给付义务不构成对价关系、不适用双务合同履行之抗辩。

5、（4）不能事后独立诉请履行。附随义务有如下两种；（1）维护合同当事人缔约利益，履行利益的附随义务，如；说明义务、包装义务、（2）维护合同权利人固有利益的附随义务，如；照顾义务、保密义务、提示义务等等。4、不真正义务 不真正义务是指不以民事责任的承担为后果，为一定行为或不为一定行为的约束，如；保险合同中，投保人应当应当采取一定的措施防止损害的扩大。具有以下特点：（1）属于一种法定义务（2）具有约束力（3）不履行该义务的，不承担民事责任（4）不履行义务将给合同主体带来不利益）合同法第119条规定;当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取措施的，不得就扩大部分要求赔偿。（三）合

6、同客体合同客体又称合同标的，是合同义务人的给付。合同的标的不同于合同的标的物。合同的标的物是指给付的对象，可以是物、权利、行为等。合同标的设定依合同当事人的意志决定合同标的的条件（合法、确定、可能）三个条件；1、合法性、社会安妥性 2、可确定性 3、可能性二、合同的相对性（债的相对性）合同作为债的关系一种合同具有相对性债之关系的相对性，区别于物权、人格权、知识产权等绝对权关系本书认为合同的相对性是债的本质，涉他契约、债的保全、债权的不可侵犯性，并不意味着是对债的相对性的突破。理由：1、涉他契约制度的产生，并没有突破债的相对性（它没有改变债务人的特定性） 2、债权人代位权、撤销权未突破债的相对性

7、（行使代位权的债权人之债权，并未涉及第三人，撤销是债务人防害债权的行为，因此，主张债的保全制度突破债的相对性缺乏理论依据） 3、买卖不破租赁、不动产预告登记制度并未使债权具有物权效力（并不说明债权具有物权效力，更不说明其义务主体为不特定的任何人）4、债权的不可侵犯性，并不表明债权及于不特定之任何人（权利的不可侵犯性不是区分物权、债权、绝对权、相对权的依据）第3节 合同的分类一、要式合同与不要式合同合同必须具备法律所规定的或当事人所约定形式的要式合同（租期在6个月以上的租赁合同必须采取书面合同）。合同的形式可由当事人自由选择的不要式合同（书面形式、口头形式、其他形式）。合同法第36条规定“法律、

8、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同成立。”二、主合同与从合同（一）不依赖于其他合同而能独立存在的合同主合同（二）以其他合同的存在为前提而成立的合同从合同 区分的意义；主合同无效，从合同也无效；主合同变更，从合同也随之变更；主合同消灭，从合同也随之消灭。（但保证合同不因主合同债务扩张而随之扩大保证范围，但因主合同的减少而随之减小保证担保范围）三、有偿合同与无偿合同（一）当事人双方存在对价给付关系的合同有偿合同*（买卖合同、供用水、气热力合同、有息借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、有

9、偿保管合同、仓储合同、行纪合同、居间合同等等）（二）当事人双方无对价给付的合同无偿合同（无息贷款合同、赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等等）区分的意义；1、有偿合同当事人注意的程度较无偿合同当事人注意的程度为高2、限制民事行为能力人可作为无偿合同的一方当事人（获利方）进行纯获利的行为，无需他人代理，也无需征得监护人同意。3、撤销无偿合同无需主观要件4、有偿合同适用对待给付规则，无偿合同无对待给付规则的适用余地四、诺成性合同与实践性合同（一）只要双方意思表示一致即能成立的合同诺成性合同（买卖合同、赠与合同、委托合同、承揽合同、行纪合同仓储合同等等）（二）除意思表示一致外还需实施实践行为后才能

10、成立的合同实践合同（保管合同、借款合同、定金合同、代物清偿合同等等）区分的意义；表明这两种合同不同的成立或生效要件五、一方负担义务的合同与双方或多方负担义务的合同（一）合同双方当事人中，仅其中一方当事人承担合同义务的合同一方负担义务的合同（赠与合同）属于单务合同。（二）合同双方或多方当事人中，各方都有向对方或其他方为给付的合同双方或多方负担义务的合同（买卖合同、合伙合同）属于双务合同。六、双务合同与单务合同（一）合同各方均负担义务，且各方的义务构成对价关系双务合同（任何双务合同都是有偿合同、有偿合同并不都是双务合同）。*（二）合同一方有义务而另一方无义务，或各方有义务但没有对价关系单务合同（赠

11、与合同、无偿保管合同）区分的意义；1、双务合同适用同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权双务合同抗辩规则。2、发生的合同义务可对待履行的其他效力。七、束己合同与涉他合同 （一）不对外发生效力的合同束己合同（通常合同都属此类）。（二）以第三人为给付或受领给付为内容的合同涉他合同。涉他合同可分为；1、利他合同（人寿保险合同、信托合同）2、当事人约定由第三人向合同权利人为给付的合同负担合同（由第三人给付的合同、适用债的相对性）八、有名合同、无名合同、混合合同 （一）称为法律所规定，且法律对其权利义务作了明确规定的有名合同 （买卖合同、运输合同、保管合同、居间合同、等） （二）被法律所规定，且法律

12、也未对其权利义务作专门规定无名合同（三）包括两个以上有名合同的事项或兼有有名合同、无名合同事项的合同混合合同九、附合合同与非附和合同合同内容为当事人一方预先拟定，并在订立合同时未与对方协商，对方只能根据内容参加合同关系附和合同（格式合同、格式条款）。合同内容由双方协商而成非附和合同十、预约与本约（一）当事人约定将来订立某一合同的协议预约（二）为履行预约合同而订立的合同本约预约的效力是依约本约；1、必须预约规定期限内进行本约内容磋商2、必须按照预约的内容订立本约3、预约双方必须依照诚实信用原则进行公开磋商。 十一、一时合同与继续合同*（一）合同之债的给付总量不依赖于时间因素，可因一次清偿而消灭的

13、合同一时合同（买卖合同、赠与合同、借款合同、等）合同债务分期履行并非继续合同（二）合同之债的给付总量依赖于时间因素，不能一次清偿而消灭的合同继续合同（持续合同）（供水、供电、供热合同等）（与分期付款不同）区分意义：一时合同的变更具有溯及力、继续合同的变更仅对未来发生效力，十二、实定合同与射幸合同（一）以现实、确定的最终利益的给付为内容的合同实定合同。（房屋买卖合同的给付价金、交付房屋）。（二）以不确定的最终利益的给付为内容的合同射幸合同。（购买彩票、保险合同等）（与附条件的合同不同）。第2章 合同法的概述 第1节 合同法的概念与特征一、合同法的概念合同法是调整特定平等主体的自然人、法人、其他组

14、织之间因合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生的财产民事权利义务关系的法律规范的总和。合同法具有以下含义：1、调整自然人、法律、其他组织之间权利义务关系的法律（不调整内部关系）2、调整平等主体之间权利义务关系的法律（不调整行政关系）3、调整财产性权利义务关系的法律（不调整婚姻、人身关系）4、调整特定当事人的民事权利义务关系的法律（不调整物权、知识产权）5、调整因合同行为所发生债权债务关系的法律（债的发生原因；合同、单方允诺、遗赠、不当得利、无因管理等事由）实质意义上的合同法是调整因实施合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生民事法律关系（合同法担保法海商法物权法等）形式意义上的合

15、同法合同法典合同法合同法的特征；*1、合同法是规范合同当事人行为的法律。A/充分尊重行为人的意志、体现私法自治B/为了平衡当事人利益、维护公共秩序、善良风俗c/为了维护交易安全、鼓励交易、助长流通2、合同法是调整平等主体之间动态财产关系的法律。3、合同法的规定基本属于任意性规范。4、合同法既调整民事合同关系又调整商事合同关系（我国民商事合一）。第2节 合同法的基本原则一、合同法的基本原则概念：是指效力贯穿合同法始终的根本原则、它是立法的基本原则、也是司法的基本原则、更是合同当事人订立、履行、等合同行为的根本准则。二、合同法的基本原则性质：是合同的本质反映，体现了合同订立、履行的行为的客观规律。

16、合同法的基本原则还反映了立法者在交易领域中的立法政策。三、合同法的基本原则*（主体平等、合同自由、合同公平、诚实信用、鼓励交易）（一）合同主体平等原则*A/追求人格独立、地位平等是人性使然b/是商品生产、的需要交易c/必须以平等为核心，平等是自由的前提。四、合同自由原则（内容）*A/缔约与否自由b/选择对象自由c/选择缔约方式自由e/决定合同内容自由f/确定违约责任自由G/确定解决争议方式自由合同自由的限制：国家干预、没有绝对的自由1、为了公共利益，合同法确立强制缔约的规则2、合同法的私法公法化四、合同公平原则追求合同正义，要求合同当事人实现实质上的平等，排除形式平等掩盖下的实质上的不平等合同

17、自由的限制反垄断法、反不正当竞争法、劳工法、反倾销、发暴利制度、消费者权益保护制度、对合同格式条款限制制度等五、诚实信用原则 *合同法第6条规定“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则”A/公正地调整、平衡合同双方当事人的利益B/公正地调整、平衡合同当事人与第三人、公众的利益，维护一般公共信用利益(诚实信用原则要维护两个平衡；即合同当事人利益平衡、合同当事人与社会利益的平衡)*功能*1、直接规范功能。 2、补救成文规定不足的功能诚实信用原则贯穿合同法的始终1、在合同订立过程中2、关于合同条款分歧的解决3、关于合同履行4、关于合同权利义务终止后（附随义务）5、合同权利人行使权力，同样应遵循

18、诚实信用原则合同履行的诚实信用原则属于强行规定，合同当事人不得通过特约排除之。诚实信用原则 贯穿合同法始终。六、鼓励交易原则 *（简答、论述）1、严格限定合同无效2、严格限制合同不生效3、确立合同效力待定制度4、严格区分合同成立与生效5、提高缔约效率、促进合同成立6、尽可能认定合同有效7、严格限制合同的解除8、确立了可预见赔偿制度第3章 合同的成立第一节合同成立的概念与条件一、合同的成立合同的成立是指缔约各方就待定民事权利义务关系的设立、变更、消灭协商一致达成协议的事实状态。（与合法、不合法无关）合同生效是指已经成立的民事行为，因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。（合法生效）二、合同成立的

19、条件（一）一般成立条件1、存在双方、多方合同当事人2、各方当事人必须向对方作出能使合同成立的意思表示3、数方当事人协商一致形成合意（二）特殊成立条件实践性合同的成立除具备一般成立条件外还应实施实物的给付行为。（借款合同、保管合同、定金合同、代物清偿合同）。第2节 合同的订立与合同成立时间、地点1、合同订立的程序一般合同订立要经过要约、承诺两个过程（合同订立的方式对话、非对话）（一）要约；1、要约的概念要约是一方希望和他方订立合同的意思表示。（不是法律行为）。要约三要素：A效果意思 b表示意思 c表示行为2、要约成立要件；*A要约须由未来的合同当事人发出b要约须向未来的合同当事人发出c要约人须有

20、订立合同的确定意思要约邀请希望他人向自己发出要约的表示（寄送价目表、拍卖广告、招标公告、商业广告）*商业广告1、一般属于要约邀请2、例外；内容具体、具备合同成立条款，并能从中推知有订立合同的确定意思，属于要约。要约、要约邀请的区别；(1)要约的效果意思是与他人设立合同关系要约邀请的目的是希望他人向自己发出要约(2)要约相对人同意要约内容，属于承诺，发生合同成立的后果要约邀请相对人同意要约邀请的内容，属于要约，无合同成立的后果D/要约需具备合同得以成立的必要条款（要约一经承诺，合同便成立）3、要约的效力（1）受要约人取得承诺的权利（2）要约人受要约的约束强制缔约（车票）4、要约的撤回、变更、撤销

21、（1）要约撤回要约人在作出要约后，于要约生效前，要约人可以撤回要约（自我否定）条件；a/要约已经发出b/要约尚未发生效力c/撤回需先于、同时与要约达到受要约人d/必须排除要约发生效力为内容要约变更要约人在要约生效前变更要约内容的行为（属新的要约）（2）要约撤销要约人在要约生效后消灭要约的行为，（受要约人承诺前）有下列情形的不得撤销；*A/要约人确定了承诺期限、其他形式表示要约不可撤销B/受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作出准备工作要约撤销的效果；是消灭要约效力。5、要约效力发生时间（达到生效主义）A/要约中确定生效时间的，要约自确定时间届至生效b/要约中未确定时间的，应以受

22、要约人能够知晓要约内容时为生效时间6、要约效力存续期间A/以对话方式要约的，除当事人另有约定之外，要约自发出后未被及时承诺即消灭b/以非对话方式要约的，应按照要约内容和性质确定一个合理期间7、要约的消灭A/受要约人拒绝要约b/要约被依法撤销c/承诺期间届满受要约人未作承诺d/受要约人对要约内容作出实质性变更（新要约）承诺1、承诺的概念是受要约人同意要约的意思表示。（承诺表示到达要约人，合同即告成立）2、承诺的成立条件A/承诺须由受要约人向要约人作出b/承诺的内容须与要约的内容一致，并有成立合同的意思c/承诺必须在承诺期限内进行，并在承诺期限内到达对方（承诺迟到，不发生承诺效力，属新要约）d/承

23、诺应当以通知的方式作出3、承诺的效力及其生效时间承诺通知到达要约人时生效承诺撤回在承诺生效前撤回其承诺，阻却承诺效力的行为。（不能撤销）4、承诺的迟到承诺在承诺期限届满后到达要约人之外的客观情况，承诺人未在适当时间发出承诺的不发生承诺效力。要约人在适当时间发出承诺，但由于其他原因迟到的，要约人应通知承诺人。A/承诺迟到b/承诺未迟发而迟到c/要约人知道，或应当知道承诺的迟到不是因承诺人迟发所致d/要约人能发送迟到通知具备以上条件的，要约人应通知承诺人承诺迟到，怠于通知的，视为承诺未迟到2、合同成立的时间与地点承诺到达的时间即为合同成立时间。承诺到达的地点即为合同成立地点。承诺生效的地点为合同成

24、立地点。1、口头方式成立时间；口头发出的时间，成立地点；声音达到的地点2、电话方式以要约人的地点，成立地点3、书面方式当事人共同签字的时间、地点，是合同成立的时间、地点（合同订立地点、最后签字地点、）4、信件方式承诺信件到达要约人的时间、地点，是合同成立的时间、地点。5、数据、电文方式（传真、电子邮件）承诺数据进入要约人系统的时间、要约人的主营业地，为合同成立地点，（经常居住地）当事人采用信件、数据、电文等形式订立合同的，可以在合同成立前，要求订立确认书。订立确认书的时间、地点，为合同成立的时间、地点。第3节 几种特殊的缔约方式1、交叉要约双方当事人就同一内容各自向对方发出书面要约的情形交叉要

25、约双方各自无需作出承诺，合同因此成立。(非对话要约)2、同时表示双方当事人同时向对方发出以成立合同为目的的同一内容口头意思表示的同时表示。同时表示发生在对话人之间，区别于交叉要约，也无需对方作出承诺，合同成立。（对话方式）3、以招标方式缔约招标要约邀请投标要约定标承诺4、以拍卖方式缔约拍卖人每次叫价要约邀请竞买人每次应价要约拍卖师落锤承诺5、以格式条款方式缔约（运输合同、电讯合同、供水、供电合同、邮电合同等）格式条款提供方的限制；1、缔约中的限制2、合同内容限制3、合同解释的限制4、条款采用的限制6、以悬赏广告方式缔约（要约）（一）性质：契约说、单方行为说成立要件：1、必须以广告方式向非特定人

26、为意思表示2、以要求他人完成一定行为和支付报酬为内容3、具有完成指定行为是报酬给付义务发生的前提内容悬赏广告是指民事主体以广告的形式向不特定之人所作出的，对于依据广告内容实施一定行为或完成一定工作的人给付报酬行为，属于要约。悬赏广告可以被撤销，悬赏广告撤销是指广告人以与悬赏广告相同或者以比悬赏广告更具传播力的方式所作的消灭悬赏广告效力的意思表示。撤销的条件：1、应在指定行为完成前。2、明确表示不撤销的，不能撤销。3、明确限定指定行为完成时间的。撤销的方法：悬赏广告撤销行为，必须能为相对人所知晓、理解。撤销的效力；悬赏广告的撤销发生要约效力消灭的后果。悬赏广告的效力具有两层含义：1、广告发布后、

27、指定行为前的效力，为要约效力。2、指定行为完成后，为合同效力。优等悬赏广告：是指在数个独立完成广告指定行为人中，评选出优等者给予报酬的悬赏广告。特点：1、广告中有优等评比内容2、广告中确定应募捐期间优等悬赏广告的效力1、行为人应当将应募意思告知广告人“应募通知”属于合同承诺、属于附条件的合同，应募通知作出后不得撤销。2、广告人应当进行优等评定评定义务属于合同义务第4节 缔约中的义务和缔约过失责任1、先合同义务缔约合同各方当事人，应当履行忠诚、协力、告知、保密、保护、照顾义务此种义务属于附随义务，发生在合同缔约过程中，称先合同义务。2、缔约过失的类型是指当事人在缔约之际未尽必要的注意义务、缺乏诚

28、信，使合同不成立缔约过失下列属于缔约过失行为；1、假借订立合同进行恶意磋商2、故意隐瞒有关合同重要事实、提供虚假情况3、其他违背（诚实信用原则）的行为A/依法律、法规规定，经批准或登记才能生效的合同，未办理申请批准登记手续b/一方以欺诈、胁迫、趁人之危与他人订立合同c/缔约之际，一方因过错致合同不能成立 D/因一方缔约过错致合同履行不能e/因一方过错而导致合同无效f/缔约中的无权代理行为g/因实施显失公平的行为致合同被撤销H/一方在缔约过程中未尽保护义务而侵害他方权益缔约中被侵害的权益物权、人身权、知识产权、缔约一方侵害他人权益的行为（属于侵权行为，此时缔约过失责任与侵权责任竞合）缔约过失并不

29、限于以上情形，合同当事人在缔约时因未尽必要注意义务而致合同无效、被撤销的也应当承担缔约过失责任。3、缔约过失责任的含义缔约过失责任是指缔约人因违反缔约中的义务致使他方损失而进行赔偿的民事责任。由于合同关系尚未建立，因而不能用合同约束缔约当事人。性质；此种责任不属于合同责任，也不属于侵权责任，而是属于合同责任、侵权责任以外的独立的民事责任。表现；1、表现为因缔约过失使合同不能成立、无效、被撤销而造成他人损失的赔偿责任2、表现为因缔约过失使他人人身、财产方法权益受到损害的赔偿责任3、表现为合同成立、生效、未被撤销情形下，因一方缔约上的过错而造成他人损失的赔偿责任（实践性保管合同）4、缔约过失责任的

30、成立条件和内容成立条件：1、缔约人在缔约之际未尽必要注意义务（先合同义务）2、缔约相对人蒙受财产损失3、未尽缔约之际义务与损害后果有因果关系4、不履行先合同义务的，主观上有过错（故意、过失）缔约过失责任的内容；1、赔偿损失A/合同因不成立、无效、被撤销所造成的损失（1、为订立合同所支出的缔约费用2、为准备履行合同所支出的费用3、合同无效、被撤销后，为恢复原状的必要支出4、上诉各种损失所生利息5、因丧失与第三人订立合同的机会所造成的损失）b/缔约过错行为虽未影响合同成立、生效，但仍造成相对人损失c/缔约中未对缔约相对人尽保护责任而造成相对人损失以上三方面的损失，均有缔约过错方承担赔偿责任被害人请求损失，其索赔范围（数额）不应超过合同成立生效而获得的履行利益，缔约过失行为与侵权行为竞合时，不受此限。2、解除合同在缔约过程中，因一方违