电子商务法本体论.docx

1、电子商务法本体论第二编 电子商务法本体论第四章 数据电文法律制度1简述数据电文的基本含义。数据电文是一种新的意思表示方式。数据电文，是一种交易手段，表现在 法律中，就是一种意思表示的方式。它不同于传统的口头、书面形式的意思表 示方式，因此说数据电文是一种新的意思表示方式。数据电文是一种信息。数据电文，实质上是一种传达民商事主体的内在意 思的无纸化信息，它可分别处于信息的传递和存储过程中。从其动态形式看， 它可能是传输于信道（无论是有线或无线的）中的电磁波或比特；而其静态， 则可能是硬盘、软盘或磁带上的电磁记录。至于数据电文具体可能是电子的、光学的、也可能是磁的，只要技术手段 能达到法律所要求的

2、标准，就应当承认其法律效力。从数据电文的具体形式上看，它包括了电话、电报、电传、传真、电邮、 电子数据交换（EDI）,因特网数据等，但不限于这些，只要符合了上述要求的 技术手段，都可视为数据电文。综上所述，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接 收或者储存的信息，包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或者传真等。2 数据电文功能等同原则的含义是什么？关于数据电文的书面形式问题，贸法会电子商务工作组创造性地提出了 “功能等同法”的解决方案，所谓功能等同原则，是指只要数据电文符合书面 形式的功能，即符合法律规定的书面形式要求，而不管它是“纸面的”还是 “电子的”。示范法只是挑出书面

3、形式要求中的基本作用，以其作为标准， 一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受 同等程度的法律认可。应当指出的是，功能等同原则的适用并不限于解决数据电文的书面形式问 题，它还被电子商务示范法用来解决“签名”和数据电文的“原件”问题。 这样，“功能等同法”不仅消除了“书面形式”要求的障碍，还为解决与书面形 式要求相关的“原件”要求提供了依据。同时，也为后面将要论述的电子签名 的有效性奠定了基础。3 我国应如何确定数据电文的可接受性和证据力？关于数据电文的可接受性和证据力问题，我国应当明确规定：数据电文可以作为证据材料。数据电文不得因为是以电子、光学、磁或者类似手段生成

4、、 发送、接收或者储存的而否定其作为证据的可接受性。在审查数据电文的证据力时，应当考虑以下因素：（1）生成、储存或者传递数据电文的方法的可靠性；（2）保持信息完整性的方法的可靠性；（3）用以鉴别发件人的方法；（4）其他有关因素。4 我国应如何确定数据电文的确认收讫规则？对数据电文的确认收讫问题包括以下内容：（1）收件人知道或者应当知道数据电文不属于发件人的，不可将该数据电文视为发件人发送。（2）数据电文根据双方约定或者法律规定，需要确认收讫的，应当确认收 讫。在收到确认之前，数据电文可视为未发送。（3）数据电文根据双方约定需要确认收讫，但未约定确认收讫方式的，收 件人可以通过足以向发件人表明该

5、数据电文已经收到的方式确认收讫。（4）发件人收到收件人的收讫确认，即可推定有关数据电文已由收件人收 到。但此项推定并不表示该数据电文与所收到的电文相符。5根据我国法律规定，如何确定数据电文发送与接收的时间与地点？由于我国采取的达到主义，所以法律只需要对达到时间和达到地点作出规 定。（1）数据电文的到达时间合同法第 16 条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定 系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未 指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时 间。”（2)数据电文的到达地点对于数据电文的到达地点，合同法规定：采用数据电文形式订立

6、合同的， 收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同 成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第五章电子签名法律制度1简述电子签名的概念和特征。联合国贸法会对电子签名规定为：“在数据电文中，以电子形式所含、所 附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别与数据电文有关的签字人和表明此人认可数据电文所含信息。”我们将这种电子签名的定义称为“广义的电子签名”，以与后面的数字签名相区别。这一定义电子签名具有如下两个特点：（1）技术中立原则所谓“技术中立原则”，也就是说立法上不能对任一技术发展造成任何限制 或偏袒效果，倘若立法规范上以某一种或者某几种技术作为主要适用技术

7、，将 造成日后仅有这些技术始得使用，从而产生独占效果，进而对其他技术的发展 造成障碍。（2）功能等同原则所谓功能等同原则，是指只要以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电 文有联系的数据符合签名的两个功能，即可肯定其签名的效力。2简述数字签名的含义。数字签名是在公钥加密系统的基础上建立起来的，数字签名的产生涉及的 运算方式是为人们所知散列函数功能，也称“哈希函数功能”（Hash Function）。 哈希函数功能其实是一种数学计算过程。所谓数字签名，就是只有信息的发送 者才能产生的，别人无法伪造的一段数字串，它同时也是对发送者发送的信息 的真实性的一个证明。签署一个文件或任何其他任何信息时，签名

8、者首先须准 确界定要签署内容的范围。然后，签名者软件中的哈希函数功能将计算出被签 署信息惟一的哈希函数结果值（为实用目的）。签名者的软件然后使用签名者的 私人密码将哈希函数结果值转化为数字签名。得到的数字签名对于被签署的信 息和用以创建数字签名的私人密码而言都是独一无二的。数字签名可以同时具 有两个作用：确认数据的来源，以及保证数据在发送的过程中未作任何修改或 变动。3如何理解电子签名的法律确定性？原则上，法律赋予数据电文以有效性，其目的是确保任何真实的电子签名 具有与手写签名同样的法律后果，以消除数据电文本身的不确定性，也是为了 消除技术中立原则所产生的数据电文不确定性。具体来讲，数据电文的

9、法律有效性体现在几下几个方面：(1)电子签名能够满足法律的要求在法律要求某人签名的情形下，对数据电文使用电子签名也同样能满足法 律要求。在各种情形下（包括任何有相关协议约定的情形），符合数据电文生成或传送目的的电子签名过去和现在都同样可靠。不论所提及的要求是否是以义 务的形式还是规定欠缺签名时的法律后果出现，这项规则都将适用。（2）电子签名是可靠的只要满足下列条件，电子签名就可视为是可靠的：第一，在使用电子签名的情形下，签署电子签名的方式只与签名人相关， 而非他人。在签署人同意认可电子签署信息，却没有明确的接受法律约束的意 图的情形下，使用电子签名技术是否会产生任何法律效果，仍是一个疑问。因

10、此，在某条信息后面附上签名（不论是手写还是电子的），都将推定签名人认可 本人与该信息之间的某种联系。第二，在签名的时候，签署电子签名的方式处于签名人，而非他人的控制 之下。在签名器使用时，必须处于签名人的单独控制之下。关于签名人单独控 制这一概念，尚存的疑问是，签名人是否保留授权他人以自己的名义签名的权 利。这种情形在公司法人实体作为签名者需要使用签名设施时经常出现。因为， 公司作为法人实体，需要自然人以其名义从事签名行为。第三，任何在电子签名后作出的篡改都是有迹可察的。这里主要是对有关 电子签名的完整性和被签署的信息的完整性问题的要求。用两个条款来规定这 一问题是为了强调在某一文件被签署的情

11、形下，文件的完整性和签名的完整性 如此紧密相连，以至于很难想象缺少对方结果会怎样。目的是为了建立一个标 准，一旦符合该标准就表明某种特定的电子签名方法的可靠程度足以满足法律 对签名的要求。在此情形下，即便不用表明整个文件的完整性也可以算作符合 法律的要求。第四，在对一个电子签名有法律上要求的目的，是为了保证与之相关信息 的完整性的情形下，任何在签署后对信息作出的篡改都是有迹可察的。这种规 则主要在下列情况下适用：如果法律有调整手写签名使用的法律规范，但没有 对签名的完整性和所签署的信息的完整性作出区别。4结合我国的立法模式，简述应如何确定电子签名的合法性及其法律有效性？ 我国电子签名法（征求意

12、见稿）采取了折中“技术中立”和“技术特定”的立法模式：（1）电子签名的“技术中立”。规定广义的电子签名，是指在电子信息中 用于识别签名者身份并表明签名者认可其中信息内容的声音、符号和程序等。 与签署目的相适应的安全的电子签名具有与书写签名同等的效力。电子签名要 达到书写签名的法律效果，须具备两个方面：一是电子签名应具有哪些功能、 发挥哪些作用，才能取代手写签名，这是合法性的基础；二是它如何才能保证其功能、作用的发挥，需要具备哪些条件，这是合法性的重要条件。（2）电子签名的“技术特定” 。法律以功能等同原则解决了电子签名的 合法性问题，但是它并不能保证电子签名具有确定的法律效力，这就需要法律 规

13、定电子签名具有法律确定性的条件，因此规定：符合下列条件的电子签名可视为是安全的：第一，签名生成数据用于电子签名时，应当属签名人独有；第二，签署时签名生成数据由签名人所控制；第三，签署后，对签名的任何改动均可被发觉；第四，如果法律要求签名的目的是保证所签署的信息的完整性，签署后对 所签署的信息的内容和形式任何改动均可被发觉。以上规定，如果有相反证据证明，仍可视为不安全的。以上规定不排除当事人选择其认为安全的其他签名技术。这种电子签名立法模式其实就是折中式的立法，有的电子商务立法将其称为 “安全电子签名”或“强化电子签名”。第六章 电子认证法律制度1简述电子认证的意义和含义。电子签名的基本功能是将

14、电子文件与其签署人紧密地联系在一起，较好地 解决了身份辨别及文件归属问题，但是它并没有在陌生的商事主体之间建立起 交易所需的起码的信用度。问题的解决方案是通过一个或几个值得信赖的第三 方将被认定的签名或签名者的姓名与特定的公共密码联系起来。可信赖的第三 方一般被称作为“认证机构”，在许多国家里，这样的认证机构按不同的层次构 建起来，常被称作是公钥基础设施。认证，是指特定认证机构对电子签名及其签署者的真实性所做的认证。 这里所说的认证是针对数字签名及其签署者的认证。认证机构通过向其用户提供可靠的在线证书状态查询，满足用户实时证书验证的要求，从而解决了 可能被欺骗的问题。电子认证的最终目的就是为了

15、在电子商务交易的当事人之 间发生纠纷的情况下，提供有效的认证解决方法。信息发送人难以否认电子认 证程序与规则，为交易当事人提供了大量的预防性的保护，避免一方当事人试 图抵赖曾发送或收到某一数据信息而欺骗另一方当事人的行为发生。当多个认证机构存在的时候，很难肯定公钥密码使用者所使用的认证证书 是其信赖的认证机构所发放的认证证书。因此，为了获得该认证机构的公钥密 码，该公钥使用者又需获得另一认证机构签发的证明该公钥密码的认证证书。通过这种方式，每一数字证书都与上一级的签名证书相关联，最终通过安全认 证链，追溯到一个已知的可信赖的机构。这里所说的认证就是针对数字签名及其签署者的认证。但是，这绝不意味

16、 着本书所述的电子签名就是数字签名。在现实生活以及未来发展中，电子签名 所采用的技术手段和方案呈多样性特点，与之相应，电子认证所采用的技术手 段和方案也是多样性的。正如电子签名不限于数字签名一样，电子认证也并非 限于仅对数字签名进行认证。2什么是公钥基础设施？电子认证就是通过一个或几个值得信赖的第三方将被认定的签名或签名者 的姓名与特定的公共密码联系起来。可信赖的第三方就是认证机构。这样的认 证机构按不同的层次构建起来，形成公钥基础设施。在公钥基础设施的构成中， 认证机构（CA）及相关的证书管理设施居于核心地位。近年来，公钥基础设施在信息化的发达国家中，已成为一个普遍认可的信 息安全解决方案。

17、它不仅包含加密解密算法、密钥管理，还包括各种安全策略、 安全服务和其他安全服务。这其中,公开密钥密码算法居于中心的地位，所以称 之为公开密钥基础设施。3简述认证机构的主要职责。关于认证机构的主要职责，可以借鉴国际组织和各国电子商务法中的相关 规定，具体主要有：（1）认证机构有责任使用可信赖的系统以行使其职责，并披露相关信息，以 确保认证机构的权威性和公正性。（2）认证机构应依照认证业务操作规范颁发证书。（3）认证机构有责任在收到申请人或其代表人的申请后暂停证书；同时，有 责任在证书中存在重要虚假陈述或认证机构的认证系统存在严重影响其可靠性 或有证据证明签名者死亡或消失或不复存在等情况下撤销证书

18、。4简述认证机构的义务。（1）可信赖系统的义务。认证机构在提供证书服务时应保证其使用可信赖系 统。（2）担保义务。在签发证书过程中，认证机构需向用户及信赖的相对方作出 种种陈述，与之相应，认证机构应对其所作的陈述承担相应的保证义务。（3）持续义务。认证机构还应向用户承担持续的义务。除非用户人与认证机构另有约定外，认证机构因发放证书而向用户保证：第一，如有本法规定的情形，则应立即中止或撤消证书；第二，一旦证书发放以后，如认证机构知悉任何严重影响证书有效性或可 靠性的事件，应在合理的时间内及时通知用户。（4）忠信义务。如果认证机构持有与其颁布证书中公共密码相对应的私人密 码，则该机构应如证书中指定

19、的用户的信托人一样，负谨慎勤勉的义务；除非 用户与认证机构之间，就私人密码的使用另有明确的书面形式的约定，否则， 如果没有用户事先的书面同意，认证机构不得使用该私人密码。5认证法律关系中有哪些当事人？在开放型的电子商务环境下，电子认证机构一般是以中立的、可靠的第三 方当事人出现，为交易双方或多方提供服务的。因而，在认证法律关系中至少 有买卖双方以及认证机构参与。换言之，认证法律关系一般涉及三方当事人:认 证机构、证书持有人（或称证书用户）和证书信赖人（或称相对方）。在有些复 杂的交易或服务关系中，交易当事人可能会更多些。如在以信用卡在线电子支 付的交易中，即以安全电子交易协议进行的交易中，认证

20、机构不仅要向买卖双 方相互间提供身份认证，而且还要对发卡银行、收付机构四方当事人之间提供 认证服务。第七章电子合同法律制度1简述电子合同的概念。电子合同是通过电子手段订立的合同。换言之，电子合同是平等主体的自 然人、法人及其他组织之间通过电子手段设立、变更、终止民事权利义务关系 的协议。电子合同的法律特征如下：（1）电子合同是一种合意。（2）电子合同是双方法律行为。（3）电子合同是以电子手段形式订立的合同。2如何区分要约与要约邀请？所谓要约邀请，又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的表示。 要约邀请只能唤起他人的要约，不可能导致他人承诺。而要约在发出以后，对要约人和受要约人都产生一定的拘束

21、力。要约有一经承诺就产生合同的可能性，如果要约人违反了有效的要约，应承担法律责任。要约邀请本质上仍然是 一种事实行为，但它是具有一定的法律意义的事实行为。要约和要约邀请可以从如下几方面作出区别：(1)根据当事人的意愿来作出区分。也就是说，根据当事人已经表达出来的 意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。(2)依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请， 即应按照法律的规定作出区分。例如，我国合同法第 15 条规定：“寄送的价目 表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”但是，商业 广告的内容符合要约规定的，视为要约。(3)根据订约提议的

22、内容来确定。要约的内容中应当包含合同的主要条款， 这样才能因承诺人的承诺而成立电子合同。而要约邀请只是希望对方当事人提 出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。(4)根据交易的习惯来区分。交易习惯常常可能体现了订约当事人的意愿， 因此可以用来区分要约和要约邀请。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一 般认为是要约而不是要约邀请。3分析电子合同订立过程的特殊性。电子合同订立过程的特殊性主要体现在以下几个方面：（1）要约生效时间。采用数据电文形式订立电子合同，收件人指定特定接受 数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定 特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时

23、间视为到达时间。（2）采用数据电文订立合同，其速度远比传统方式快。当要约发出后又要撤 回，这种撤回实际上是不可能的。（3）在电子商务交易中，要约能否撤销取决于交易的具体方式。当事人采用 电子自动交易系统从事电子商务，承诺的作出是即刻的，要约人没有机会撤销 要约。但是，如果是通过电子邮件方式订立合同，在一般情形下，要约是可以 撤销的。一方发出要约之后，另一方并不一定立即自动作出回应。因而在发出 要约与最终作出承诺之间可能会有一段间隔，在此期间内，要约人可以撤销要 约。（4）电子商务在线交易中，当事人与网页上用鼠标单击确认图标成交，其过 程十分短暂，甚至是在瞬间完成的，虽然法律并不禁止承诺的撤回，

24、但是通过 网络通信订立合同在实际上不存在撤回的问题。（5）确认收讫是指在接收人收到发送的信息时，由其本人或指定的代理人或 通过自动交易系统向发送人发出表明其已收到的通知。当事人可以很好地利用确认收讫制度解决发信后的不确定问题。4如何确定电子合同生效？所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束 力，也就是通常所说的法律效力。合同的生效应当符合以下要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力（2）意思表示真实（3）不违反法律和社会公共利益第八章1信息包括哪些含义？电子信息交易法律制度信息是指以电子形式存在的信息，此种信息系由于或通过计算机的使用而 取得，或是以计算机可以处理的形式

25、而存在。该术语包括上述信息的拷贝及与 此种拷贝相关联的任何文件或文件包。它包括数据、文本、图形、声音、代码、 计算机程序、软件以及数据库。人们有时把这种数字化的信息，称为信息产品、 数字化产品。一般情况下，信息以两种方式存在：一类是以物理载体形式存在 的信息；一类是数字化形式存在的信息。二者虽然具有共同的内容，即信息， 但是，前者是通过载体（物）的交付而转移信息，对此问题传统的合同法和知 识产权法可以解决。而后者可以通过数字传输方式转移信息，对此问题传统的 法律并不能完全解决。数字化的信息具有不损耗性、易篡改性和易复制性的特点。2如何理解信息权的概念？信息权是指根据有关专利、版权、计算机集成电

26、路布局平面图作品、商业 秘密、商标、公开权的法律或其他基于权利所有人对信息所享有的利益而在合 同之外赋予某人控制信息，或排除他人使用或取得信息的权利的法律而产生的 信息上的所有权利。具体来看，信息权有两类：信息中的著作权；数据库权利。3电子信息交易的内容有哪些特殊性？电子信息交易关系的内容主要也是债权和债务。但是由于电子信息交易的 标的物是信息，而且是通过电子技术手段进行的，因而具有一些特殊的权利和义务。其特殊性集中体现在信息产品许可人享有的电子控制权、对信息产品的 瑕疵担保义务等方面。（1）电子控制权所谓电子控制，是指信息产品的许可方采取某种电子措施和类似方法，限 制他人对信息的利用。之所以

27、赋予许可人此种权利，是因为信息产品具有易复 制、易更改性信息许可方使用一定的控制手段，方能保障其权利。但是，该权 利的行使要有一定条件和限制。（2）信息的担保义务传统关于货物合同与服务合同的分类，在信息产品交易中不再适用。因为 信息产品合同较难归入这种类合同分类，如某人订制一软件，既要求当事人提 供的软件质量合格并适于特定的目的，又要求当事人提供软件的维护服务。4如何确定电子信息交易履行的方式和地点？（1）以有形介质为载体的信息的交付当交易的信息以有形介质为载体时，它与传统的动产买卖在交付地点与方 式方面，没有多大区别。应当按照合同的约定履行，当事人就合同内容约定不 明确，首先达成补充协议，第

28、二，按交易习惯或合同的有关条款，仍然不能确 定的，按照合同法第 62 条的规定履行：履行地点不明确，给付货币的，在 接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的， 在履行义务一方所在地履行。美国统一计算机信息交易法第 606 条也有类似的规定：“ (a)拷贝的 交付必须在协议指定的地点进行。如没有此种指定，下列规则应当适用：(1)以 有形介质存在的拷贝的交付地点为交付方的营业地，如其没有营业地则为其住 所地。但是，如果双方在缔约之时知道拷贝位于其他某一地方，则该其他地方 为交付地。”（2）以数字化信息形式的交付但是对于通过网络在线电子传输电子信息，仍然适用上述规则的话就违

29、背 了电子信息的规律，同时也会给当事人带来极大的不便。因此，美国统一计 算机信息交易法第 606 条接着规定：（1）以电子方式交付拷贝的地点为许可 方指定或使用的信息处理系统。 （2）所有权凭证可以通过惯用的银行渠道交 付。在这一点上，它是与数据电讯的发送、接收时间的确定方式是一致的，即 以信息系统作为其参照标准。从交付完成的标准看，则是“提交并保持有效的 拷贝给对方支配”，其最终落脚点，是让信息使用人能有效的支配合同项下的电子信息。5电子信息交易中的违约救济方式是什么？对于电子信息交易中的违约行为，当事人可以采取下列救济方式： （1）实际履行。下列情况下可要求实际履行：合同中规定了实际履行，

30、而不是以支付金钱代替；合同不是关于个人提供服务，且约定的履行是独特的； 其他适当的情况。实际履行的要求可以提出被认为正当的任何条件，并且必须 提供与合同相符的对信息的保密性以及双方的信息和信息权的充分保障。（2）完成履行。如被许可方违约，则：如在许可方获知违约行为时，符合 合同的拷贝仍由其占有，许可方可以将尚未特定化的任何拷贝特定化到合同项 下；在为避免损失并且有效地收回投资而进行合理的商业判断之后，被许可方 可以完成信息并将其特定化于合同项下，或停止对信息的工作，或对其进行再 许可或做其他处置，或采取其他商业上合理的措施；并且对未被弃权的违约寻 求其他救济。 在被许可方违约之时，双方均受所有

31、合同使用条款的约束。（3）继续使用。如许可方违反合同，应适用下列规则：第一，未撤消合同 的被许可方可以继续使用合同项下的信息和信息权，如被许可方继续使用信息 或信息权，则其应受所有合同条款，包括合同使用条款、不竞争条款和支付合 同费条款的约束。第二，被许可方可以就未被弃权的违约行为寻求各种救济。 第三，许可方的权利仍然有效，但应受被许可方因违约而享有的救济包括扣除 权或抵销权的约束。（4）中止访问在访问合同发生重大违约或协议中有特别规定的情形下，一方可以中止违约 方所有的访问权并指示协助合同履行的任何人中止其协助行为。第九章电子支付法律制度1电子支付的含义是什么？完全电子商务是指交易的各环节全

32、部通过电子信息形式进行的电子商务， 不仅合同的订立是以信息形式进行的，合同的履行也是以信息形式进行。当然 包括了以信息形式付款，这就是电子支付问题。而不完全电子商务是指部分地 通过电子技术手段所进行的商务活动。它可能是在线订立合同，也可能是在线 付款，也可能是在线交付物品。如果是在线付款，就涉及到电子付款的问题。从简单的意义来说，支付是将现金的实体从发款人传送到受款人。所谓电 子支付，又称“网上支付”，是指以电子计算机及其网络为手段，将负载有特定 信息的电子数据取代传统的支付工具用于资金流程，并具有实时支付效力的一种支付方式。2电子支付的方式有哪些？由于使用的传输网络、传输协议和支付程序的不同和相互组合，在实践中 衍生出了各种各样的电子支付工具。