民国时期妾的法律地位及其变迁.docx

1、民国时期妾的法律地位及其变迁一、时代背景“新礼服兴，翎顶补服灭；剪发兴，辫子灭；爱国帽兴，瓜皮帽灭；天足兴，纤足灭；阳历兴，阴历灭；鞠躬礼兴，跪拜礼灭”在近代社会的中国历史上，辛亥革命留下了浓墨重彩的一笔，也对妾的地位和变化有着重大的影响。辛亥以后，社会对于纳妾态度显得十分暖昧，即使是革命党中的男性抑或受过西方文明熏陶的知识分子也并不积极，甚而不以为耻。日本人写道：“留学生出身的某年轻人谈起第二夫人、第三夫人之类，就显得有些得意，挺起胸侃侃而谈，说自己也有，甚至因此看不起别人。”在当时的中国社会，未形成强大的反蓄妾社会舆论。民国前有杜亚泉的论蓄妾，民国后单毓元、范丽诲及陈东原等曾撰文批判纳妾，

2、但均未引起足以撼动妾制这一封建残余存在的社会效应，更不必谈移风易俗的作用了。即便是反对蓄妾的文章，也多从男子本位论述。如易家钺在蓄妾问题中写道:“与其赞成一妻数妾制，不如赞成一夫数妻制。因为妾在法律上没有人格，在社会上，有时直不齿于人类。”下文却对妾爬到妻头上的现状不满，最后将男子纳妾归于妻之不贤，将不纳妾的重任亦归于女子。1926年潘光旦通过上海时事新报所作社会调查，尽管答卷百分之七十以上不赞成蓄妾，他仍认为:“社会有强烈之多妻倾向，而欲推行严格之一夫一妻制，论理未尝不可通，论势则万万不可能”，主张提倡一夫一妻而容忍一夫多妻。坚决反对蓄妾的主要是妇女团体。1922年，女子参政同盟会在南京成立

3、，通过十一条政纲，其第五条即“实行一夫一妻制度”。7月，以周敏为首的北京女子高等师范学校学生创立“女权运动同盟”，其纲领便有争取在刑法中加人“纳妾以重婚罪论”的条文。因此，民国时期，妾的法律地位便显得十分微妙。二、立法概况民国政府建国伊始，法制欠缺，民事领域相关规定都只能援用前清施行之法律。直到1915年北洋政府颁布民律草案亲属编，才算是有了真正的民法施行。然而这部法典这实质上并未体现现代民法的精神，只是对大清民律草案的小修小补，仅仅是删去了极少数民国政府概不能行的规定。因此，前清律令中有关“妾为家长族服之图”的规定，在民国初期依然得以施行，也即此时的律文中明文载有关于妾的条文，并且将妾作为家

4、属成员的身份也在司法判例中得到了明确的承认。1928年，南京国民政府基本取得全国的控制权后，从1929年5月开始修订民事法律，到1930年12月陆续发布民法各编，总称为中华民国民法(以下简称“新民法”)。其中有关妾的规定的亲属编则是在1931年5月起开始付诸实行的。对于纳妾问题，亲属编称“妾之问题，无庸规定，”并进一步说明“妾之制度，亟应废止，虽事实上尚有存在者，而法律上不容承认其存在，其地位如何，无庸以法典及单行法特为规定”。可见，南京国民政府的律文中没有明确禁止纳妾的条文，对社会中仍然普遍存在的纳妾现象则采取了“默许”与“明认”的态度。故以1931年中华民国民法亲属编施行为界，民国时期妾的

5、身份地位可分为两个阶段：前期以民律草案、大理院判例及大理院解释法律文件作为判案的依据，后期则是以新民法中的亲属编为主要依据。三、民国初期妾的法律地位（一）妾与家长的关系所谓“家长”，是妾的对方人的称谓。妻的对方人称夫，而妾的对方人称“家长”。近代西方民法的“一夫一妻制”随着晚清法律移植被引入中国，这一原则虽在民初没有得到贯彻实行，但这种理念已经影响了大理院的司法实践。对于妾之身份界定，大理院民国八年上字第106号判例曰：“现行法令采用一夫一妻制，如果家长与妾之关系自不能与夫妇关系同论，盖纳妾之契约实为无名契约之一种，其目的专在发生妾之身份关系，与正式之婚约，其性质显不相同。现行律上关于婚约之规

6、定当然不能适用。”按照大理院这一解释，纳妾不被认为是一种婚姻形式，妾与家长之关系实属契约之一种。在正常的婚姻关系中，妻与夫相对，而妾却与家长相对，突显了妻与妾关系之不同。关于妾与家长之关系，大理院民国六年上字第86号判例曰：“家长与妾之关系，在法律上自可认为一种契约发生效力，则但有两方合意，既可以始合而继离，亦自无不准其继离而复合之理。故于事实上，苟其既离复合为真实，自不能不认其家长与妾之关系为存在。”又大理院八年上字第724号判例曰：“妾仅为家属之一员，不能为家之尊长。”七年上字第922号判例曰：“妾为家属之一员，应与其他家属同受相当之待遇。”由此，我们可以从大理院的判例解释中看出，民国初期

7、，妾在家庭中也是家属成员，与其他家庭成员一样享有相同的待遇，甚至“已离异之妾仍可复合”。至于妾与正妻之关系，大理院六年上字第852号判例曰：“家政应有所统属，凡家属关于家事之行为均应受家长之监督，正妻得以监督夫妾尤属当然之理。”可见妻妾在家庭中地位的不同，妾要受到妻的监督。（二）妾与家长关系的解除 民国初年的大理院通过判例在司法实践中将妾与家长的关系看成是一种契约关系，而非婚姻关系。既然认为其为契约关系，反倒使妾在与家长关系的解除中与妻相比有了更为自由的权利。大理院确立的妾与家长关系之解除条件及方式有如下几种：首先双方可以通过协议的方式解除关系，且该项权利的行使专属于双方当事人，他人不能代行解

8、除。大理院七年上字132号曰：“夫妇协议离异，应由自身做主，他人不能代为主持。如妾与家长协议解除关系，当然应予准用。”其次，赋予了妾可单独申请解除关系的权利。其一，女方不知道男方已有妻室，又不愿为妾，则允许其申请解除契约。八年上字第177号曰：“后娶之妻法律上应认为妾，唯订婚之时，不知有妻，又不自愿为妾者，许其请求离异。”其二，当发生不得已之事由，五年字第840号曰：“家长与妾之关系与夫妻关系不同，此种关系虽亦发生于一种契约，而其性质及效力既与婚姻有别，则关于此种契约之解除自不能适用离婚之规定，应认为无论何时如该家长或该女有不得已之事由发生即可解除契约。”最后，大理院明确妾对于家长负有贞操义务

9、，若与其他男人私通，则其家长得与之断绝关系。但大理院允许家长之正妻及家长之尊长必要时可将妾逐出家门，但同时也对这一权利加以限制防止滥用，即必须是发生“意绝之情状（如犯奸之类）”才可行使。七年上字第1372号曰：“为人妾者如有犯奸情事，其家长或家长之尊亲属得与之断绝关系。”六年上字第852号曰：“妾之家属身份系由契约而生，家长生前虽有时得以解除（如家长与妾有不得已是由时），然家长故后若妾于夫家无意绝之情状者（如犯奸之类）即不致丧失家属之身份，断不容借故驱逐。”（三）妾与亲生子女关系 民国时期的司法实践确认妾为家属，在这样的逻辑下，妾不是家长，自然就没有资格对自己的亲生子女行使亲权。大理院五年上字

10、第843号曰：“妾生之子女，其父故后由嫡母行使亲权，无嫡母时，由生母行使亲权。”五年上字第1209号曰：“妾虽不改嫁，而其未成年子女之财产，当父母亡故时，依法应由其母代为管理，而嫡母在法律上同于亲母，且以嫡庶之顺序推之，当然应认为嫡母有优先管理权。”又五年上字第1209号曰：“妾生子女，当妾被废去其父家时，除其亲生母子关系不能认为全绝，并经其父仍委令监护外，对妾所生子女，已无亲权可言。”按照如上解释，对妾所生的子女，如父在就由父行使亲权。父亡故后，则有嫡母也即丈夫之正妻行使亲权。如嫡母也亡故，才有子女之生母来行使亲权。此外，子女未成年期间，即使是妾亲生之子，管理财产的权利同样归于妻而不是妾。最

11、后，被废之妾对其所生子女则丧失亲权。但在特殊情况下，妾也可以对其亲生子女行使亲权，如大理院五年上字第1239号曰：“父死遗孤（庶子），自以归嫡母抚养为原则。惟依事实上必要之情形，即令由生母抚养，亦绝非法律所禁止。如遗孤尚在襁褓，既不能离哺乳以为生活，即事实上有由其生母抚养之必要。”这主要是从子女生存喂养需要出发而做出的变通。综上，通常情况下，妾对其亲生子女而言非处于母之地位，嫡母而不是生母（妾）对所生子女享有法定权。但不论由谁来对妾之亲生子女行使亲权，妾与其亲生子女之间的母子关系并不绝对消灭，即使是妾被废弃离家也一样，如四年上字第2325号曰：“妾因被废去家，对于其子女间所生亲生母子之间的关系

12、并不因而消灭，自不得无故加以禁止阻令其永远弗能过问。”（四）妾的被养赡权 民国时期，妾既然为家属，家长或者家长之继承人就有像对其他家属一样，对妾进行赡养的义务。大理院三年上字第385号 “尊亲属之妾及女，对于现在继承家产之人有手痒赡之权利。”明确妾不仅可以在与家长关系存续期间获得家长的赡养，而且在家长亡故后，她一样可以作为家属之一员，获得家长家产继承人的赡养。具体而言，对于妾的被抚养权问题，大理院主要有以下司法解释：三年上字第1078号曰：“凡为人妾滕者，与其家长虽无法律上之婚姻关系，然苟事实上可认为家属之一人者，其家长即应负赡养之责。若于家长故后，仍为其家长守志，其家长后嗣亦应负养赡之义务。

13、”由此可知，民国时期均明确为人滕妾者，虽然与其家长无法律上之婚姻关系，但如果有事实可证明为家属之一人者，家长即应承担养赡之义务。若于家长故后，仍为其家长守志，其家长后嗣亦应负养赡义务。大理院不仅明确了妾获得养赡之情形，还解释了妾获得养赡不以同居为要件。如十年上字第449号曰：“妾为家属，于夫亡后固以妻同居，受妻之监督为原则，惟于夫生前既久已分居，嗣又因讼生嫌，则为维持现状仍听其别居亦无不合。”可知民国时期妾获得养赡不需要与财产继承人和管理人同住一起，不以同居为要件。虽然被养赡是妾的一项权利，但同时大理院明确了妾之被养赡权利不容其任意抛弃。如六年上字第1123号曰：“凡赡养权利，权利人不能率意舍

14、弃，故养赡义务人纵得权利人之同意，将其权利加以限制，而为公益计，究难认为有效。”因此，妾的被养赡权即使经权利人与义务人合意抛弃，法院也不能承认这种抛弃养赡权利的意思表示有效。之所以如此，因为养赡人不仅关涉到个人利益也关涉到社会利益。四、“新民法”时期妾的法律地位 （一）妾的身份关系至南京国民政府时期，中华民国民法亲属第1123条第3项规定：“虽非亲属而以永久共同生活为目的的同居一家者，视为家属。”又民国二一年院字第735号曰：“妾虽为民法所不规定，惟妾与家长既以永久共同生活为目的，同居一家，依民法第1123条第3项之规定，应视为家属。”由此我们可以看出，南京政府时期也是在法律上对妾的家属地位予

15、以肯定的。但与大理院时期不同的是，南京政府时期并未明确妾与家长为一种契约关系，二是规定不得以纳妾为缔结契约之目的，否则即属与人通奸，妻可据此请求离婚，但必须是在未明确或默认的情况下才有此权利。民国二二年上字第636号 “纳妾离婚例”曰：“民法亲属编无妾之规定，至民法亲属编施行后自不得以纳妾为缔结契约之目的，如有类此行为，即属与人通奸，其妻自得请求离婚。”（二）妾与家长关系的解除妾与家长关系的解除，在民国前期还需要有“不得己之事由”，而在“新民法”的规定下更容易了。最高法院民国二十年上字1437号曰:“妾之制度，虽为从前习惯所有，然究与男女平等之原则不符，基于此原则，如该女不愿作妾时，即应许其随

16、时与其家长脱离关系，不以有不得己之事由为限。”然而，要是家长想要抛弃妾，则务必需要列举相关理由。同院民国二十一年上字第1097号曰:“家长令妾脱离关系，须有正当理由，与妾之对于家长得自由离异者不同。”二十一年上字1098号进一步说明对双方采取不同对待的理由为:“律向处不平等地位之女子，得脱离其继续为妾之拘束。”但上诉案例中的妾都是生活上无独立经济来源的，且又处于弱者地位，自身也不希望离开家庭，法院由此便驳回许其脱离关系的原判。如当时人吕燮华所论，“则岂可因家长之好恶不常，而遐于弃养”。（三）妾的被赡养权妾作为合法的家属成员，自然是享有被赡养权的。民法亲属编第1114条第4款规定:“左列亲属互负

17、扶养之义务:四、家长、家属之间。”具有家属成员身份的妾，在民国后期的判例中都明确表明家长是负有赡养义务的。即使是家长亡故，其妻子或者嫡子作为家庭继承人，赡养亡夫或者亡父之妾也是他们必须承担的义务。最高法院民国二十四年上字4123号曰:“负担扶养义务以特定亲属相互间及家长家属相互间为限。夫妾与正室间本不发生亲属关系，若系同居一家，正室并为家长时，其夫妾则可视为家属。”可见赡养义务是否存在，是以是否与家长存在家属关系为要件，非家长的身份则无此义务，是基于家庭成员的身份，这与妻妾的身份、嫡庶子的身份没有关系。同理，当庶子不为家长时，也和嫡母毫无关系，甚至可以不赡养孤苦无靠的嫡母。司法院民国二十四年院

18、字第1226号曰:“前妻之子对其继母，暨妾生子对其嫡母，并非直系血亲，如无民法第一千一百十四条第四款家长家属关系，即不互负扶养之义务。”民国前期的判例认定已和家长终止关系的妾对于家长来说不再负有任何义务，而“新民法”规定则在一定程度上对已经脱离家长的妾的生计表示了关心。最高法院民国二十二年上字第163号第二项判例曰:“妾因判决脱离关系而生活困难者，他方纵无过失，亦应准用民法第一千零五十七条规定，给与相当之赡养费。”民法第1057条为:“夫妻无过失之一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵无过失，亦应给与相当之赡养费。”这与夫妻离婚的相关规定是相似的。此外，“新民法”规定，如若妾与家长分居，便不

19、能再请求赡养费用。（四）妾的继承权 民法继承编第1138条规定了继承遗产的顺序：“遗产继承人除配偶外，依左列顺序定之:一、直系血亲卑亲属；二、父母；三、兄弟姊妹；四、祖父母。”相比于妻，妾在其夫的遗产继承顺序中是没有位置。然而从另一方面来看，妾作为所生子女的生母，她是其子女理所当然的第二继承人，而其的子女又作为其父即家长的第一继承人继承遗产。最高法院民国二十二年上字第1727号道:“现行民法虽不认妾之制度，但依民法第一千零六十五条第二项之规定，妾与其所生子女之关系视为母与婚生子女之关系，妾对所生子之遗产自系民法第一千一百三十八条所定第二顺序之继承人。”妾的遗产继承权缘于其与家长之间的赡养关系。

20、据民法继承编第1149条，“被继承人生前继续扶养之人，应由家属会议依其所受扶养之程度及其他关系酌给遗产。”甚而有的时候，家长会将其财产赠与或是遗赠给妾，因为妾相比于妻来说更受家长宠爱，当然这在法律上也是得到允许的。沙千里写道:“宠妾虐妻成为一个通例，财产所有者的丈夫或父亲，每每由于本人的爱憎关系，或者由于宠爱者的唆弄，对于正式的配偶或直系卑亲属总存着偏见，在分配上故意埋没他们的地位，或予以歧视，而妾和子女倒受着超逾平均的待遇，其对其他应有继承权的人都可以如此任意支配，或把其应有权利取消，则民法关于遗产继承的规定，将等于虚文。所以在不违反本人的意思的前提下，予以特留分的限制，来保护应有继承权的人

21、，以弥补此缺憾。”所谓“特留分”，是指先从被继承人所有的遗产中预留出一定的比例分配给当然继承人，之后再进行遗嘱分配。据民法继承编第1223条，直系血亲卑亲属、父母和配偶者的特留分是应继分的二分之一;兄弟姊妹和祖父母的特留分为应继分的三分之一。有两点值得注意的事，一是民国后期妻妾之间的等级差别被削弱后，妾在家庭经济中占据着更为有利地位，由此出现了民国前期家庭中更多的妾取代正妻操持家务，而沙千里日“宠妾虐妻”成为通例，这让妾的形象与平时所想象出的总是遭受损害的弱者形象相差甚远。其次，相较于民国前期，立法者对保障妻的利益投入了更多的关注，这也说明了妻妾之间地位的微妙变化。 五、总结综上，以1931年

22、中华民国民法亲属编施行为界，将妾在民国时期法律地位分为两个时期进行分析：民国前期，首先，法律文本明确载有关于妾的条文，妾与家长之间的关系被视为合法的契约关系，解除此关系需有“不得已事由”。妾作为家庭的一员，在享有私产所有权、被赡养权以及一定程度上的继承权的同时，承担着保持贞操的义务;同时，西方现代法律意识在中国的传播，妻妾之间严格的传统身份差异被弱化。伴随着男女平等意识的引入，妻在家庭中的权力和地位得到提高，妾也随之得以在某些方面提高了自己的地位，如被赡养权及拥有私产权等，这在清朝及清朝以前是难以想象的。但妾的地位始终是低下的，例如妾对其亲生儿女的亲权是次于家长与正妻之后，妾受正妻的监管等规定

23、。到“新民法”施行，南京政府时期，随着女权运动的兴起，西方的男女平等、一夫一妻制等理念越来越深刻地影响并推动着中国传统法制的改革，在司法实践中体现在：一方面否认妾与夫的关系为婚姻关系，否认妾之准配偶身份以维护一夫一妻制，以及对妾之亲权的否定，均揭示了妻妾其为的不平等。另一方面，妾制作为中国封建文化的残余，在社会中仍然存在。虽然在法律文本中已经不再出现妾等字样，然而司法实践中又不得不对这一现实予以承认并加以调整。因而在实质上，南京政府明为废止妾制，实则为妾的存在提供了一定的法律保护。这正说明了民国时期妾之保护与婚姻制度在理念上的相互冲突，这种冲突洽洽是社会转型时期与法律近代化过程中新旧观念、新旧制度交融渗透而导致的一种普遍现象。中国的蓄妾风俗源远流长，可上溯殷商，下及现代，以至当今屡禁不止，进入上海之“二奶”群体，远及美国洛杉矶出现有华人之“二奶村”。东方许多民族都现存或曾有过一夫多妻或类似的婚俗，古今产生蓄妾的原因也不尽相同，但少见中华汉族这样严格的妻妾差别，并如此顽固地将“二奶”带入现代文明的。这种现象的存在不仅是对当前社会一夫一妻制的婚姻法基本原则和男女平等原则的践踏，更是对当今社会道德的一种挑战。我们的前人耗费了数十年的心血，通过立法手段和司法实践才清除了妾制这一封建顽固势力，确立起一夫一妻制的基础，万不可在今世或后世被付之一炬。