关于联邦制分权结构的比较研究三.docx

1、关于联邦制分权结构的比较研究三关于联邦制分权结构的比较研究（三）结语：对中国问题的若干启示他山之石，可以攻玉，对联邦制分权结构的比较研究，对我国中央 与地方关系的组织也有着有益的启示。这一问题已将是另一个研究的开始，但在本文的结语，作为对引言中所提出的问题的回应，笔者试图在此提出对中国问题的若干初步的思考：首先，笔者认为，在我国国家结构的组织上，可以适度地采纳联邦主义因素。本文的比较研究显示，联邦制并不排斥单一制下的统属因素，单一制也不排斥适度的联邦主义因素。尤其在我国这样一个地域辽阔的大国，适度的联邦主义因素的引入，将有助于实现更加有效的政府治理。145通过一部分政府功能的下放，地方性的公共

2、产品由地方政府提供，中央政府则可以致全力于全国性的重要事务。事实上，在我国的国家结构中，已经有了初露端倪的分权化趋向。例如，中央与地方之间的分税制，义务教育经费在各级政府间的分担，海关、银行、工商、技监以及劳动安全部门的垂直管理等。最近的例子是20XX年11月的国家计委审批改革，国家计委第一批取消审批的五大类投资项目都与中央与地方的分权有关。146而立法法对地方立法权的规定也在一定程度上肯定了地方分权，立法法关于地方政府就“地方性事务”具有立法权的规定和地方政府先行立法权的规定都是一种对地方分权的肯认。147笔者认为，在此基础上，通过逐步明确各级地方政府的“地方性事务”的范围以及完善政府间财政

3、关系，148我国可以逐步地建立起一种中央集权和地方分权适度结合的体制。在具体的制度选择上，德国式的中央负责最终决策，区域性政府负责执行并伴有较大的自由裁量权的体制对于我国具有较大的借鉴意义。可以尝试一种地方政府具有较小的立法权，但具有较大的行政决定权的体制，既使全局性事务的决策权集中在中央又使地方政府可以因地制宜地执行。同时，也可以改变我国长期以来依靠自上而下的行政命令维系行政体制运转的局面，使中央与地方的关系真正奠基在法治化的轨迹之上。事实上，香港和澳门特别行政区的制度已在我国的国家结构中注入了一定的联邦主义因素。在特别行政区政府和中央政府之间存在着公共事务最终决定权的分享，特别行政区具有基

4、本法约束下的独立的立法权、行政权和司法终审权以及征税权力，权力范围和完整性甚至超过一般的联邦制下的区域性政府。为了解决在中国国情下的特殊问题，国家结构是可以具有变通性的。149在未来，为了解决两岸的和平统一问题，也可以考虑给联邦原则更大的适用空间，采纳一定程度的联邦原则并不意味着任何对地区性政府曾具有主权国家地位的承认，只是意味着在一个统一的主权之下，给予地区性政府受到高度保障的自主决定权。其次，本文的比较研究还显示，联邦制的司法体系具有维护联邦制法秩序统一性和监控地区性政府行为的重要功能。司法体系的这两项功能对于单一制也是举足轻重的。法院作为创造最终性个别规范的机构，对于一国法律体系的整合具

5、有重要的作用。同时，通过司法系统实现对地方政府行为的控制，也是中央与地方关系法治化的内在要求。只有将中央行政机构以指令方式对地方政府的控制部分地转换为双方在司法系统中基于对法规范的尊重而展开的理性对话，中央与地方关系的法治化和理性化方有存在的空间。这要求单一制的法院必须是代表国家整体的法院。反观我国的司法体系，在法院的组织上存在着严重的地方化倾向，150司法体系对地方政府行为的监控无从谈起。同时，缺乏中央上诉法院的二审终审体制使得绝大部分对法律的最终性适用解释分散在各地的中院或高院作出，这意味着我国在个别性规范的创造上是高度分权的，没有一个在全国范围内制定最终的个别性规范的权威。151这种状况

6、不仅使地方性的法规范得不到应有的协调，并且导致全国性法律在各个地区的个别性规范的创造上也各不相同。即使在我国的地方立法必须包含中央法律的一般原则的单一体制下，这种状况也仍然会极大地损害法秩序内在的和谐和一致性。我国作为单一制国家的法制统一是学界多年来关心的问题，但学界关注的焦点始终在立法权的分配上，认为是立法权的分散导致了政出多门，而忽略了我国的司法体制不仅没有对法秩序的统一性起应有的整合功能，反而加剧了法体系的不一致性。152事实上，从联邦制组织国家结构的实践来看，通过司法体系的功能，一个立法权分散的法律体系完全可以实现其内在的一致性。反之，如果司法体系不能承载此种功能，则即使在一个立法权完

7、全一元化的法律体系中，也仍然可能出现实际中的多元法秩序以及彼此间的冲突。毕竟，普遍性的法规范是通过个别性的法规范最终发生作用的，法律文本表面上的一致不等于法秩序真正的一致性。笔者认为，无论是否在我国的国家结构中引入联邦主义因素，重塑我国的司法体制，使司法体制对国家结构承载起应有的功能都是十分重要的。在司法体制能够承载上述功能之前，我国依靠行政命令来维系行政体制运转的局面不可能得到真正的改变，中央与地方关系也不可能真正开启法治化和理性化的空间。再次，这一联邦制的比较研究可以给我们的另一个启示是：一个国家内部的社会交往对于一个国家的重要性。美国等早期联邦制国家从二元联邦制到合作联邦制的发展过程，一

8、方面显示了中央政府职能在现代社会中的不断上升，另一方面也是国家内部频繁交往的结果。由于国家内部不同区域间人民的不断交往，狭隘的地区观念不断被打破，对赖以交往的规则的一致性程度的要求也越来越高，最终导致多元的法秩序日益趋向一致性。因此，在某种程度上，法秩序一致性的提高只是一种结果，它反映了一个社会本身的同质化程度越来越高，而这种社会同质性程度的提高不是依靠中央集权实现的，而是依靠不断的社会交往实现的。事实上，“二元联邦主义”的美国传统体制也被称为“贸易共和”，联邦政府早期的几乎所有活动都旨在促进贸易，153而贸易的实质是一种社会交往，一种有效的社会交往。通过促进社会交往，联邦政府不仅显著地扩大了

9、自身的影响，并且成功地使美国从一个州权盛行的有限联合体，成为一个公民认同程度很高内部结合紧密的现代国家。笔者认为，这一原理对于单一制国家也同样适用。诚如麦迪逊所言，公民之间的不断交往，会增进彼此间的了解，有助于法律和习惯的普遍同化。维系一个国家一体性和法秩序统一性的真正力量莫过于人民之间的频繁交往、相互了解和彼此认同。而在我们的单一制国家，要真正促进国家内部的整合，促进国家一体性程度的提高，也必须促进各地区公民之间的不断交往，拆除人为设置的壁垒，唯其如此，才能增进国家长久的安定和统一。我国的中央与地方关系尚在不断调整的过程中，如何根据我国的国情建设最合理的中央与地方关系，还需要学界对于国家结构

10、的持久而深入的研究。本文意图以此初步的研究抛砖引玉，倘若能得到学界对此的批评，笔者之愿足矣！参考文献： 参见笔者的硕士学位论文：论我国单一制下的地方立法相对分权（华东政法学院，1999），发表于厦门大学法律评论第一卷第一期（20XX），页1. 在这方面，最近的有代表性的表述为“单一制国家的地方行政区是中央根据管理的需要划分建立的，地方享有的权力，不是本身固有的，是中央授予的，中央对地方享有完全的主权，对外由中央政府统一代表国家行使主权联邦制是两个或两个以上主权国联合而成的国家结构形式。联邦的成员邦本是主权国，它们在组成联邦时，各自将主权的一部分交给联邦行使，其余权力保留在自己手里。在联邦制下，

11、联邦（中央）和各成员邦（地方）都享有主权，都有自己的宪法。中央和地方的权限划分由联邦宪法规定，凡宪法没有规定属于中央的权力，都属于地方的权力”。乔晓阳主编：立法法讲话，北京，中国民主法制出版社，20XX年，页9. 如有学者认为，单一制国家的立法权是主权的表征，具有不可分性（蔡定剑：“立法权与立法权限”，载法学研究1993年第5期，页3）；以列举的方式划分中央与地方的权限“违背世界上单一制国家的宪法实践和宪法规律”（王磊：“论我国单一制的法的内涵”，载中外法学1997年第6期，页52）：“分权限立法理论是对立法体制的误导”（戚渊：“市场经济与宪法学研究的深化”（下），载天津社会科学1996年第2

12、期，页100）等等，这些观点的潜台词仍然是联邦制的“双重主权”。 如认为联邦制下联邦和成员单位通过宪法划分权力，各有自己的立法机关、中央政府系统、司法系统和宪法体系（董和平、韩大元、李树忠：宪法学，北京：法律出版社，20XX年，页219）；成员单位有自主组织权，中央参政权（同前注3，王磊文）；以及公民有双重国籍等。 本文选择这些国家作为比较的对象是基于几个方面的考虑：首先，笔者的指导思想是对写作当时现实存在并运作的联邦体制进行考察，因此本文原则上选择现存的联邦制国家，并依据写作当时各国的现行宪法作为比较的根据；其次，考虑在地域上覆盖到各个大洲，由于国内尚无对非洲宪法的中文译介，因此没有纳入非洲

13、的联邦制国家；再次，考虑时间上的先后因素，既要有较早期的联邦制宪法（如1853年的阿根廷宪法），又要有较晚近的联邦制宪法（如1993年的俄罗斯宪法）。在这些因素之外，各联邦制国家的分权程度和典型性也是笔者在选择比较对象时所考虑的重要因素。如美国、瑞士、加拿大和澳大利亚是学者公认最典型的联邦制国家，联邦原则起作用的空间最大，因此，笔者将这四国都纳入比较的范围；德国宪法虽然被一部分学者称为准联邦制的宪法，但却是二战之后运作得较为成功的联邦制宪法，它所确立的立法权力中央集权化与地方行政管理相调节的制度甚至有成为联邦制演变的趋势之势，同时，学者认为在这种体制下州也受到可靠的宪法保护，因此德国及与其体制

14、相近的奥地利也纳入本文的比较；印度宪法也被称为准联邦制的宪法，宪法所体现的中央集权程度较高，但仍在一定程度上体现了联邦主义原则，并在政治实践中贯彻了这些方面，因此，印度宪法及与之相近的马来西亚宪法也作为本文比较的对象。选择两个南美国家巴西和委内瑞拉则是因为南美国家的体制较少进入中国学者的视野。在此，必须为本文立场作一说明的是，笔者对于联邦体制的选择并非仅仅基于简单的国名，并非一个国家自称为联邦制国家就将其纳入比较的范围，笔者在对比较对象的选择中遵循了体现最低限度联邦原则的要求，即通过宪法在两级政府之间直接划分最高权（最终性的立法权）。因此，有些国家，如缅甸，虽然其宪法自称为联邦制国家，但立法权

15、是完全一元化的，笔者并未将其列为比较的对象。再如前苏联，虽然宪法规定了联盟关系，甚至各加盟共和国的退出权，但宪法没有确立最基本的分权关系（在计划体制下也不可能成立分权关系），因此笔者也不会将其作为比较的对象（另一个原因是前苏联已不是现存体制）。本文评审人在评审意见中反复提示联邦制是一种理论模式，将离理论定义太远的联邦制国家纳入比较之中是否会有损联邦制的纯洁性。但在笔者看来，联邦制首先不是一种理论模式，而是一种用以组织国家权力的方式。现实中用于组织国家权力的方式是服务于特定国情之下的制度的有效性，因此，自然不可能满足和受约束于理论的纯洁性。实证层面上的宪法首先是制度和技术。本文比较研究的目的也不

16、是为了验证联邦制的理论形态，而是希图为本国的制度实践中可能的改良作一些智识上的积累。事实上，如果严格按照理论定义，可能只有美国、澳大利亚和瑞士符合联邦制的条件，甚至加拿大宪法都称不上一部严格意义上的联邦宪法（可参见英惠尔：联邦政府，傅会仁等译，香港：商务印书馆有限公司，1991年，页2135）；但正是因为大量不严格的联邦制以及联邦制与单一制的中间形态的存在，才使得我们可能的制度革新具有了想象和创新的空间。由于本文的写作始于1998-1999年间，因此，本文的比较所依据的原则上是这些联邦制国家在1998年当时生效的宪法，分别为：美国1787年宪法，瑞士1874年宪法，澳大利亚1900年宪法，德国

17、1949年基本法，加拿大1867年北美法案、1992年宪法法，奥地利1920年宪法（1929年修订），俄罗斯1993年宪法，阿根廷1853年宪法，委内瑞拉1961年宪法，马来西亚1957年宪法（1984年修正），印度1949年宪法。加拿大宪法的中文资料来源于储建国：当代各国政治体制-加拿大（兰州：兰州大学出版社，1998年）一书的附录，其余国家宪法的中文资料来源于姜士林主编：世界宪法全书（青岛：青岛出版社，1997年）。其中，美国宪法、德国基本法、加拿大北美法案、俄罗斯宪法和委内瑞拉宪法的部分条款核对过英文本，英文本资料来源：Http:s:/唯一未使用当时有效宪法的例外是巴西，巴西在1998年

18、时的有效宪法是1988年宪法，文中采用的是1969年宪法，因为国内仅有1969年宪法的中文本（见于前揭姜士林书）。此外，到目前为止，瑞士现行宪法为1999年宪法，委内瑞拉现行宪法为1999年宪法，文中采用的已非现行宪法，其余国家的宪法仍为现行宪法。进入二十世纪的后半期之后，联邦制国家的数目有了大量的增长，当前联邦制国家的具体数目未有确切的统计，学者间根据不同的标准得出的结论可能会有所出入，但大体上可以确定的有二十几个，本文选取了其中的十二个，希望用一定的数量来支持结论的可靠性。 这可以认为是联邦制的制度层面，在观念层面上，联邦制是多样性和一体性的并存。 在联邦制宪法对立法权的规定上，如果宪法措

19、辞采用“立法权”的分配，则在这些国家都存在着立法权与行政权在分配上的不一致，即在某些事项上会出现联邦立法由州执行的情况；反之，如宪法措辞采用“权力”或“职权”的分配，则这些国家立法权与行政权的分配大体上是一致的（参见下文“联邦制下行政权的分配”），“权力”一词包含了立法权与行政权两者；同时，各国宪法对于剩余权力的规定，都是将“权力”作为包含立法权与行政权的整体。由于在将立法权与行政权两者作为一个整体进行概括性分配时，立法权作为对公共事务的决定权力是占主导方面的，因此本文以下为了行文的方便，也用“权力”一词来指代将立法权与行政权作为整体分配时的立法权，而并非将州的立法权与州的权力两者混同。 在美

20、国和瑞士，从宪法的表面文义中，几乎找不到联邦制定民事、刑事、劳动、社会保障以及文教、体育和卫生等方面法律的权力。澳洲宪法列举的联邦管辖权要宽一些，还包括结婚和离婚、罪犯的收容监禁以及残疾抚恤和养老金等事项。但瑞士1999年制定的新宪法已显著扩充了联邦的权力，民事、刑事、民事诉讼和刑事诉讼等方面的立法权都已属于联邦的权力范围。 这方面可能存在的一个例外是巴西，巴西宪法的规定有些模棱两可。见巴西宪法第八条第十七款、第十三条第九款第一项。 如美国宪法中明确禁止州行使的权力有不得订立条约、同盟或联盟，不得铸造货币等；从性质上属于联邦专有的权力有战争权、制定全国统一的归化条例等；属于联邦与州共有的权力有

21、征税权、借款权、为公共福利开支的权力等。管制州际贸易的权力也是一种共有权力。汉密尔顿在讨论宪法授予联邦的权力与州权力之间的关系时就明确指出“在某些情况下需要一种同时存在的权限”，宪法专门授予给联邦的权力只在三种情况下存在“在宪法明文规定授予联邦专有权的地方；宪法在某些情况下授予联邦一种权力，在另一种情况下，却禁止各州行使同样权力；宪法授予联邦一种权力，而这种权力是与各州的类似权力绝对和完全矛盾而且不相容的地方”。联邦党人文集，第三十二篇，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1980年，页154157.有学者把美国联邦与州的权力划分分为：联邦的权力、州的权力、联邦的专有权力、州的专有权力、禁

22、止联邦行使的权力、禁止州行使的权力、联邦与州的共有权力和保留权力（杨百揆编：现代西方国家政治体制研究，北京：春秋出版社，1988年，页403-405）。美国学者通常将两者的权力划分概括为：联邦的授予权力、州的保留权力、两者的共同权力、禁止联邦行使的权力、禁止州行使的权力；有的还加上对联邦和州都禁止行使的权力。11 在共同权力领域，尤其是对州际贸易的管制领域，州法受到较多的限制，州不得利用这方面的权力制定对外州带有歧视性的地方保护主义的立法。参见美杰罗姆？巴伦、托马斯？迪恩斯：美国宪法概论，刘瑞祥等译，北京：中国社会科学出版社，1995年，页59-71；张敏、张千帆：“以中央制约地方：论美国联邦

23、宪法中州际贸易条款的潜伏效应”，载南京大学法律评论1999年春季号，页216.关于联邦优占，也可参见王名扬：美国行政法（上），北京：中国法制出版社，1995年，页8186.12 见俄罗斯宪法第七十一条、第七十二条，德国基本法第七十三条、第七十四条，奥地利宪法第十条。13 德国基本法第七十二条第二款规定，在共同立法范围内“ 联邦在需要联邦立法的事项的范围内，基于下列理由有立法权：1、个别州的立法不能作有效规定，或2、如果某一事项由州的法律规定，势将损害其他各州或全体人民的利益，或3、为在超越一州地域界限的范围内维持法律上或经济上的统一，特别是维持生活条件的统一，需要作出这种规定”。14 德国基本

24、法第九十一条（甲）。15 如农业、移民、养老金和省内的非再生资源、森林产品及电力能量向他省的输出等。此外，北美法案对省的立法采用了“exclusive”的措辞，但实际对省内教育方面的立法权不是排他的，因为联邦有保护各省内的少数族裔受教育权的权力（北美法案第九十三条），这与加拿大的双语文化有关。16北美法案体现的权力优势是倾向于联邦的。在加拿大建国初期，联邦的缔造者们倾向于建立一个中央政府的权力优于省权的联邦，这一想法在北美法案中得到了体现。但加拿大的政治实践却出现了相反的趋势，由于包括英国枢密院在内的法院对省权的支持和各省领导人的政治努力，省权比较强大。See Wayne C. Thompso

25、n， Canada 1993， Washington， ： Stryker-Post Publications， 1993， P78.也可参见前注5，储建国书，页5671.17 委内瑞拉宪法第十七条第七项。18 委内瑞拉宪法第十七条规定了七项州的职权，这七项职权是：“（1）依照本宪法组织它的政权；（2）按照本宪法和国家法律组织它的自治区和其他地方实体，以及它们的行政和领土的区划；（3）按照本宪法和第二百二十九和二百三十五条的规定，处理它的财产和支出由宪法所分派的以及属于它的其他岁入；（4） 组织城镇和乡村警务并在地方管辖权权限以内决定这一职务的各个部门；（6）处理第一百三十条授权处理的事项；（

26、7）依照本宪法一切不属于国家的或地方的管辖权的事项”。19 类似的情况还有奥地利。奥地利1948年的财政宪法将划定联邦和州在税收立法和管理事务上的权限赋予联邦议会。可参见龚常、幽野：奥地利国家机构与官员制度，北京：人民出版社，1985年，页55.瑞士宪法第三十一条（三）也规定“联邦可在其立法权限内，允许各州就一些勿需联邦出面立法但各州又尚无立法权限的事项制订条例”。20 此处所指的联邦对地区性政府的控制是指联邦的立法或行政机关对地区性政府作出的具有法律强制力的控制。下文联邦对地区性政府行政权的控制同此。21 加拿大联邦对省法案的否定是使一已生效的省法案失去效力，对省法案的保留则是使一尚未生效的

27、省法案不能生效。前一种权力在1867至1943年间使用过112次，后一种权力在1867至1961年间使用过70次。参见法若埃尔-伯努瓦？德？奥诺里奥：“加拿大和魁北克之间的宪法争端”，辜勤华译，载外国法译丛1985年第4期。22 马来西亚宪法第七十六条规定“议会在一定情况下有权为州制定法律”，议会“为履行联邦同其他国家所缔结的任何条约、协约或协定，或为履行联邦为其成员国的国际组织的任何决议；为促成两州或多州间的法律的统一；应任何州立法议会的请求”可以就州管辖的任何事项制定法律。议会为促成两州或多州间的法律的统一以及应州立法议会的请求所制定的法律须经州立法机关立法采纳，始能在该州生效，此后视为州

28、法律。但议会为统一法律和政策，就土地和地方政府等事项的立法，则不受上述的限制。23北美法案规定联邦为统一安大略、新斯科舍和新不伦瑞克三省的财产、公民权利和法院程序可以就这些事项制定法律，但有关的法律必须被各省立法采纳才能在各省生效。德国基本法规定防御状态期间，联邦的立法权可以扩大到各州的立法事项，但这些法律需要联邦参议院的同意。24 但有学者指出加拿大在刑事法领域是由联邦立法州执行的。See Ronald l. Watts， Comparative Federal System， Kinston： Queens University and the McGill-Queens Universi

29、ty Press， 1999， 25 也有学者将瑞士的行政事务分成四类，参见王建邦：瑞士政府机构与公务员制度，北京：人民出版社，1984年，页46.26 联邦的行政事务主要包括外交、国防、武装力量、联邦财政、联邦铁路、联邦邮政、联邦水路和航运、金融货币银行、情报和刑事警察等。德国基本法第八十七条至第八十九条。27 有学者认为，州依据基本法第八十五条的行政，虽然名为联邦委托执行实际仍是州的行政，只不过联邦享有更强的参与机会。德哈特穆特？毛雷尔著：行政法学总论，高家伟译，北京：法律出版社，20XX年，页525.28 同前注19，页24.29 在对南美国家比较中的困境是缺乏可资佐证的资料，尤其是巴西

30、和委内瑞拉两国。此处委内瑞拉的行政体制从宪法的规定上似乎存在一体化的倾向，由州的机构来执行联邦的法律；但究竟是否如此，还需有关的资料加以佐证。30 在第三种情况下，严格来说是地区性政府代行联邦的行政，行政权本身是联邦的而非州的。31 但1976年军政府掌权后，省长由联邦任命，并通过内政部长与联邦保持。可参见袁兴昌：阿根廷政府机构与人事制度，北京：人民出版社，1984年，页36.32 巴西宪法第十条规定，为了维护国家完整；击退外国入侵或一州对另一州的入侵；制止在州的公共权力机关中秩序的混乱，或消除这种混乱造成的威胁或其中的腐败现象；确保州权力机关的任何一方能自由行使职权；整顿州财政；强制执行联邦

31、法律、命令或司法决定以及要求州遵守若干原则，联邦可对州进行干预。33 奥地利的州政府实行集体负责制，重大决策由州政府成员集体作出，每个州政府成员就其主管业务向州议会负责，在执行联邦公务时才接受州长指令。地区公署的专员在执行州的公务时，也受州政府主管委员领导，在执行联邦公务时，才只对州长负责。可参见前注19，页4751.34 董礼胜：欧盟成员国中央与地方关系比较研究，北京：中国政法大学出版社，20XX年，页0.35 印度的邦长也是名义行政首脑。36 在1962年中印边境冲突期间，印度政府实施了持续六年的紧急状态。37 印度宪法第三百五十六条、第三百六十五条。38 对于农业和林业方面的专业建议，州的官员必须采纳。其他建议的法律效力如何尚无资料佐证。 马来西亚宪法第九十四条第三项。40 王世杰、钱端升：比较宪法，北京：中国政法大学出版社，1997年，页321322.41 需要注意的是，尽管有学者把德国的州对联邦法律的两种不同形式的执行都作为州的行政权，但这两种执行在性质上仍是有不同的。基本法第八十三条规定的执行是将联邦法律的执行完全作为州的职权，因此执行费用由州承担，联邦仅具有合法性监督权；基本法第八十五条规定的执行实际是将联邦的事务委任给作为整体的州执行，因此联邦承担执行的费用，并享有合法性监督权和合目的性监督权。后者类似于我国台湾学者所称的”团体委