反倾销申请中地实务问地的题目.docx

1、反倾销申请中地实务问地的题目反倾销申请中的实务问题黄滔一、反倾销调查的调查机构及调查程序二、反倾销调查申请工作中的几个具体问题三、中国反倾销调查目前存在的几个问题倾销(dumping)，根据关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议(以下简称反倾销守则)第二条之规定，在法律上的准确定义为：“如果一项产品从一国出口到另一国，该产品的出口价格在正常的贸易过程中，低于出口国旨在用于本国消费的同类产品的可比价格，也即低于正常价值进入另一国的商业，则该产品即被认为是倾销。”由于倾销行为违反了市场经济所追求的“平等的待遇和机会”这一根本原则，已在世界范围内被视为是一种价格歧视和不公平的贸易作法，并被普

2、遍反对。在1997年以前，中国向国外出口的产品在国外遭遇了近三百起反倾销案件。由于中国并未恢复关税及贸易总协定的地位，也未能及时加入世界贸易组织，再加上一些国家对中国社会制度的不公正看法，使得中国企业在反倾销案件的应诉过程中经常受到不公平的对待。为了尽快与国际惯例接轨，同时也为了保护本国民族产业的合法利益，争取公平的竞争环境。中国加快了反倾销方面的立法进程。1994年7月1日起开始实施的中华人民共和国对外贸易法第30条规定：“产品以低于正常价值的方式进口，并由此对国内已建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时，国家可以采取必要的措施，消除或者减轻这

3、种损害或者损害的威胁或者阻碍”。从而在中国国内法中第一次引入的反倾销这一概念。但仅凭这一条文，反倾销的调查还是不具有可操作性，因此，1997年3月25日，中华人民共和国反倾销反补贴条例(以下简称条例)正式颁布并开始实施。1997年12月10日，中华人民共和国对外贸易经济合作部(下称外经贸部)发布公告，宣布受理由中国九大新闻纸厂为代表的中国新闻纸产业对加拿大、美国和韩国向中国出口的新闻纸提出的反倾销调查申请，揭开了中国国内产业运用反倾销的法律武器以维护民族产业利益的序幕。1998年7月10日，外经贸部及国家经济贸易委员会(下称国家经贸委)对该案作出初步裁定，认定上述三国对中国倾销出口新闻纸事实成

4、立，并给中国新闻纸产业造成实质损害，决定对从上述三国进口的新闻纸采取征收现金保证金的临时反倾销措施。1999年6月9目，外经贸部与国家经贸委对该案作出最终裁定，认定倾销及损害的事实均成立，两者之间存在因果关系，并根据条例规定，报国务院关税税则委员会同意，对从上述三国进口的新闻纸征收税率不等的反倾销税。这一在国内法律界及新闻界均产生巨大影响的案件终于告一段落。从1997年底至今，外经贸部已先后正式受理了包括新闻纸案在内的五起国内产业对国外进口产品提出的反倾销调查申请，其中新闻纸案、硅钢片案及聚脂薄膜案、不锈钢案等四起案件已经结案，另外一起(丙稀酸脂案)的初裁结果也已公布。笔者作为一名律师，亲自代

5、理或参与了除聚脂薄膜案以外的其它四起案件的申诉工作，特别是作为中国国内产业第一次对外国进口产品提出反倾销调查的新闻纸案件，笔者作为代理人参与了该案的全部代理工作，在既没有实施细则可以参考，又无先例可以遵循的情况下，我们参考了诸多国际惯例或是欧美各国的习惯作法，顺利而且圆满地完成了该案的代理工作，并最终胜诉。在这些案件的处理过程之中，我感觉自己对反倾销的理论和实践有了进一步的了解，特别是对从事反倾销申诉工作应注意的一些具体问题有了更为深刻的理解和认识。一、反倾销调查的调查机构及调查程序为了便于大家对后述的几个在反倾销调查中可能遇到的问题有一个基本的了解，我首先将中国进行反倾销调查的机构和程序向大

6、家简单介绍一下：1、反倾销调查机构根据条例的规定，负责反倾销调查的机构主要有四个，分别是外经贸部、国家经贸委、海关总署和国务院关税税则委员会。现将他们在反倾销调查中的主要职能作一概述：(1)外经贸部：负责审查申请人提交的反倾销调查申请书，在商国家经贸委后，决定是否立案;如立案，则对外发布公告。在特殊情况下，外经贸部经商国家经贸委，可自行立案进行调查。在调查过程中，外经贸部主要负责对是否存在倾销以及倾销幅度进行调查，并作出初步及最终裁定。(2)国家经贸委：负责审查申请人提交的反倾销调查申请书，并就是否立案的问题与向外经贸进行协商;在调查过程中，对国内产业所受损害及损害程度、损害与倾销行为之间的因

7、果关系进行调查并作出初步及最终裁定。(3)海关总署：主要是协助外经贸部进行倾销及倾销幅度的调查，此外，海关总署还负责临时反倾销措施的执行以及反倾销税的征收等工作。(4)国务院关税税则委员会：主要是根据外经贸部的建议，对是否征收临时及/或最终反倾销税作出决定。此外，条例还规定，在国家经贸委进行损害调查时，要会同国务院有关部门共同进行，这里所指的国务院有关部门，在实践中主要是指的国内产业的主管部门或与国内产业有关的政府部门。如在新闻纸一案中的轻工总会，硅钢片及不锈钢案中的冶金局等。2、反倾销调查程序根据条例的有关规定，反倾销调查的主要程序及时间要求如下：(1)国内产业代表(申请人)分别向外经贸部及

8、国家经贸委提交反倾销调查申请书及证据材料;(调查机构自行提出的除外);(2)外经贸部及国家经贸委对申请材料进行形式及实质审查，然后由外经贸部商国家经贸委后决定是否立案，如立案，应予以公告;(3)外经贸部在发布立案公告的同时，会将申请书及有关材料送达给在申请书中列名的被调查产品的生产商和出口商，或送交有关国家驻中国的使馆商务处;未在申请书中列名的其它利害关系方可主动向外经贸部联系索取有关申请书等资料;(4)外经贸部将会同海关总署对倾销和倾销幅度进行调查，国家经贸委将会同国务院有关部门对国内产业的受损害程度及倾销与损害的因果关系进行调查。作为主要的调查手段之一，外经贸部和国家经贸委会在立案后向有关

9、利害关系方发放调查问卷，要求各利害关系方在规定的期限内按问卷的要求提交答卷;(5)根据调查答卷中所载信息以及所掌握的现有资料，外经贸部和国家经贸委将对倾销及倾销幅度、损害程度及因果关系分别作出初步裁定，并同时进行公告;如果在初裁中决定采取除征收临时反倾销税以外的其它临时反倾销措施，外经贸部可自行作出决定;但如果决定征收临时反倾销税，则需要向国务院关税税则委员会建议，由后者决定。临时反倾销措施由海关总署负责执行。(6)初步裁定公布后，利害关系方应在规定的期限内对初步裁定提出评论意见，并提供相应的说明及证据;(7)外经贸部和国家经贸委将视情况的需要，对有关利害关系方提供的数据及信息进行实地核查;(

10、8)如果被调查产品的生产商或经营者，或是其所在国的政府提出请求，外经贸部会与他们进行谈判以期达成某种形式的承诺;如果承诺达成，则外经贸部会公告中止调查程序;如果该承诺被违反，则调查程序恢复。(9)外经贸部和国家经贸委将分别召开听证会，对倾销及倾销幅度、损害程度及因果关系进行听证，各有关利害关系方均有权参加;(10)外经贸部和国家经贸委分别就倾销和损害作出最终裁定，并由外经贸部向国务院关税税则委员会提出征收反倾销税的建议，由国务院关税税则委员会作出决定。上述裁定及决定也需进行公告。由于条例的实施细则尚未正式公布，因此，上述调查程序的时间安排并不具体。只是规定了最终裁定应在立案之日起十二个月内完成

11、，如遇特殊情况可适当延长，但最长不超过立案之日起18个月。其中各个调查阶段的时间安排则由调查机构自行掌握。二、反倾销调查申请工作中的几个具体问题在对中国反倾销调查的机构和程序有了大致的了解之后，下面我们进入本文的主要内容，即作为中国国内企业如何申请反倾销调查，以及在调查过程中应注意什么问题。以下我们就几个主要问题进行探讨。(一)关于反倾销案件的发起及申请人的主体资格问题反倾销调查的发起一般有两种方式，一种是应申请人申请而发起，另一种是由调查机构自行发起。条例第12条和第14条对这两种方式分别作了规定。但在世界各国的反倾销实践中，极少有调查机构自行提起调查的，这一方面有可能破坏进口国与出口国或者

12、原产地国(以下简称出口国)的外交关系，另一方面也可能遭至出口国的贸易报复措施。因此，由申请人提出申请，经调查机构审查合格后再立案调查是当前世界各国进行反倾销调查的普遍方式。关于反倾销调查的申请人的主体资格问题，条例第11条规定：“进口产品的相同产品或者类似产品的国内生产者或者有关组织，可以依照本条例的规定向对外贸易经济合作部提出反倾销调查的书面申请”。但是，并不是每一单独生产与进口产品相同或者类似产品的生产者或者有关组织都可以自行提出。反倾销调查的申请人必须能够代表国内生产与该进口产品相同或者类似产品的相关产业。而关于国内产业的定义，条例第10条规定：“国内产业，为中华人民共和国境内生产相同或

13、者类似产品的全部生产者，或者其总产量占国内相同或者类似产品全部总产量的大部分的生产者;但是，国内生产者与出口经营者或进口经营者有关联，或者其本身就是倾销产品的进口经营者，可以除外”。如果对条例的上述规定进行分析，作为反倾销调查的申请人，可以是一个企业，也可以是多个企业，但必须具备以下两个条件：1所有申请人必须都是与进口产品的相同或者类似产品的国内生产者或者有关组织;2所有申请人生产的相同或者类似产品的产量总和，而非企业数量总和，必须占到该相同或者类似产品的全国总产量的50%以上。在新闻纸一案中，申请人为国内九大新闻纸生产者，其产量占到全国总产量的85%以上;在硅钢片一案中，武汉钢铁公司是当时全

14、国唯一一家生产相同或类似产品的企业，其产量占全国总产量的100%;这些企业完全符合甚至大大超过了条例规定的标准，其主体资格不容置疑。值得注意的是，在计算相同或者类似产品的全国总产量时，与被调查进口产品有关联的企业的产量可以从全国总产量中排除。关于关联企业的认定，在条例中没有明确的规定，但在反倾销守则第4条第1(A)的解释中，规定：“本款所指生产商，只有在下述情况下，才应被视为与出口商或进口商有关系：(A)他们其中的一个直接或者间接地控制着他方;或者(B)他们都直接或间接地受某一第三方的控制;或者(C)他们共同直接地控制某一第三方，只要有理由认为或怀疑这种关系的结果导致有关生产商跟无关系的生产商

15、具有不同的行为。为本款之目的，当一方在法律上或经营活动上能够对另一方实施限制或者控制时，则前者应被视为控制了后者”。根据上述规定，被调查进口产品的国外生产商、出口商在中国设立的三资企业以及国内进口商的母公司、子公司、分公司或者参股的联营企业等，都可能会被认定为关联企业。因此，这些企业所生产的相同或者类似产品，在计算全国总产量时就可以被排除在外。值得我们注意的是，对于关联企业所生产的相同或者类似产品，条例只是规定了可以排除，而非一定要排除。因此，对于关联企业的产量是否应排除，我个人认为，申请人应具有选择权。试举例说明：国内某一产业由A、B、C、D、E五家生产者构成，全国总产量为100%，A产量占

16、25%，B、C、D各占20%，E占15%。其中E为被调查进口产品的出口商在国内设立的合资企业。如A和B拟提出反倾销调查，在不排除E的情况下，则AB两家的总产量仅为45%，不符合反倾销调查所规定的申请人资格。但如将E视为关联企业，而将其产量排除在总产量以外，则A和B两家总产量就占到53%(45/85)，符合条例规定的标准。在这种情况下，从申请人主体资格角度来看，在计算全国总产量时当然应交E排除。但在同样的情况下，如果C、D拟申请反倾销调查，即使排除了E，其产量也只占全国总产量的47%(40/85)，不具备申请人资格，但如E也表示愿意参加进来，以C、D、E三家的总产量就占到全国总产量的55%(55

17、/100)，符合了申请人的主体资格。这种情况下，当然不应将E排除。从上例可以说明，是否将关联企业的产量从全国总产量中排除，应由申请人视不同情况而定，不应具有一定之规。(二)关于相同或者类似产品反倾销调查的对象是某种进口产品，而提起反倾销调查的申请人必须是国内生产与该进口产品相同或者类似产品的生产者。因此，如何认定申请人生产的产品属于与进口产品相同或者类似的产品就是一个十分重要的问题。条例对这个问题没有作出详细的规定，只是在第12条第(二)款中提到了申请书中应包括进口产品的名称、种类、在关税税则中的序号以及国内相同或者类似产品的名称和种类。但仅凭产品的名称、种类和关税序号是很难认定两种产品是否相

18、同或者类似的。在这一问题上，反倾销守则第二条第6款规定：“本协议所用“同类产品”(LIKEPRODUCT)一词应解释为同样的(IDENTICAL)产品，即在所有方面都跟该产品相似，或者在缺乏这一产品时，指那种虽然在所有方面与其不尽相同，但具有与该产品非常类似的特性的其他产品”。反倾销守则中对相同或者类似产品的解释虽然比条例规定的稍详，但在操作过程中仍然很难把握。因此，参照欧美各国的有关反倾销的法律规定以及有关实例，在理解和把握相同以及类似产品这一问题上，一般认为在物理特性以及功能上与进口产品一致或者最为接近的产品，即构成相同或者类似产品。具体而言，如果国内产品与进口产品所使用的原材料、加工过程

19、、产品的外观、物理特性、化学成分、产品的用途以及可互换性等几具方面相同或者相近，即可以认为是相同或者类似产品。在新闻纸一案中，在比较国内产品与进口产品是否为相同或者类似产品时，我们就采用了上述标准，从而得出国产新闻纸除在重量上与进口新闻纸有较轻微差别外，共余指标均完全相同。因此，两者属于相同或者类似产品。在国外的某些案例中，有时也把产品的价格、平均利润水平、推销渠道以及消费者对产品的观念等因素考虑在内。此外，在反倾销调查中，有可能会涉及到两个或两个以上的被调查产品，如硅钢片一案中的取向硅钢片和无取向硅钢片，丙烯酸酯案中的丙烯酸甲酯、乙酯、丁酯和异辛酯，等等。这些产品在反倾销调查过程中是被视为同

20、一产品的不同型号而征收同一反倾销税率，还是应被视为不同产品而分别适用不同的反倾销税税率，这是一个容易出现争议的问题。在硅钢片一案中，被申请人就提出了将取向硅钢片和无取向硅钢片视为两种不同的产品而分别作出裁定的要求。外经贸部在此案中所确立的原则是：“判定不同产品是否同一类产品的主要原则包括物理特性是否相同、产品的互相替代性、在市场销售过程中的竞争性。”在此原则下，外经贸部分析了上述产品的基本物理特性、化学特性、生产工艺流程、生产设备、生产用原材料和辅且材料、产品的用途及可替代性、价格等因素，最终认定，取向硅钢片和无取向硅钢片属于同一类产品，他们之间在用途及价格上的差异属于同一类产品中不同型号之间

21、的差异。我个人认为，在中国，虽然判例并非法律渊源之一，但外经贸部在硅钢片一案中所表明的态度及所采用的标准应当对在此以后的反倾销案件有一定的影响，特别是对于申请人而言，这一原则在涉及多个被调查产品的倾销认定及倾销幅度计算方式上具有非常重要的参考价值。(三)关于倾销事实的认定被调查的进口产品在向中国出口时是否存在倾销行为，这是反倾销调查中的关键问题。而认定是否存在倾销，主要是两个数据之间的比较，一是进口产品的出口价格(下称出口价格)，另一个是进口产品的正常价值(下称正常价值)。在具体分析这两个数据之前，我们先要澄清两种错误的认识：第一，国内有些企业有判断国外进口产品是否存在倾销时，经常拿自己产品的

22、价格与进口产品的价格进行比较，一旦发现进口产品比自己的产品便宜，就认为存在倾销。其实不然，倾销是否存在完全是将被调查的进口产品的出口价格与该产品的正常价值进行比较。也就是说，是将出口国生产的相同或者类似产品在两个不同市场之间的价格进行比较，与申请人自己生产的产品或是进口国国内产品的价格高低并无直接关系。第二，有的文章或者报道中将倾销理解为进口产品的出口价格低于其生产成本。这种认识也是错误的，至少是不完整的。因为，在反倾销调查中，生产成本与正常价值完全是两个不同的概念(关于正常价值的确定，将在后面详细论述)。如果出口价格低于生成成本，倾销当然存在;但即使出口价格高于生产成本，也不能认定就不存在倾

23、销。例如，被调查产品的出价格为100美元，而该相同或者类似产品在出口国本国的生产成本为90美元，销售、管理及一般费用为15美元，利润为10美元，那么该产品的正常价值应为115美元。如不考虑需要调整的因素，在这种情况下，虽然该产品的出口价格(100)高于其生产成本，但却低于其正常价值(115)，所以仍然构成倾俏。在澄清了上述两种错误认识之后，我们再来详细探讨一下出口价格和正常价值这两个概念：1、出口价格的确定根据条例第5条之规定，出口价格应按以下方法确定：(1)实际支付或应当支付的价格;(2)如没有上述价格，则应以该产品首次转售给独立购买人的价格，或外经贸部商海关总署后推定的价格。第1种方式比较

24、容易理解，就是进口商实际或者应当支付给出口商的价格，一般在货物买卖合同中都有明确的规定，海关在货物报关时也有相应的记录。在已经结束和正在调查过程之中的几个案件中都采用这种方式来作为计算出口价格的依据。第2种方式就相对复杂一些，一般是在特殊的交易中采用，如易货贸易、关联公司之间的交易或存在某种补偿安排等等。由于货物在进口时没有实际价格水平，或者虽有价格，但不能反映其产品的真实价格水平。因此，在这种情况下，在各国的反倾销法规及实践中一般都将该产品被首次转售给独立购买人的价格来作为确定出口价格的依据。如反倾销守则第二条第3款就规定：“如果不存在出口价格，或者对有关当局来说，由于出口商与进口商或第三者

25、之间有联合或补偿安排而使用出口价格不可靠时，则出口价格可以下述价格为构成基础，即出口产品首次转售给独立买方的价格，或者在该产品不是转售给独立买方或不是以进口条例转售的情况下，则当局可以在合理的基础上确定。”我国条例的规定亦是参照了此项惯例。在此项规定中，除了以将该产品首次转售给独立购买人的价格作为计算出口价格的依据外，还规定了调查当局(如我国的外经贸部和海关总署)可以自行推定该价格。至于调查查当局如何定价，涉及到海关定价原则的问题，本文在此不再多述。2、正常价值的确定正常价值的确定是认定倾销是否存在的关键条件，同时也是反倾销调查最为复杂和困难的问题，根据条例第4条的规定，正常价值的确定有以下两

26、种方式：(1)进口产品的相同或者类似产品在出口国国内市场上有可比价格的，以该可比价格(下称国内市场价格)为正常价值;(2)进口产品的相同或者类似产品在出口国市场上没有可比价格的，以该相同或者类似产品的出口到第三国的价格(下称第三国价格)或者以该相同或类似产品的生产成本加合理费用、利润(下称结构价格)为正常价值。上述规定看似简单，但在实际操作中却并非如下，现详述如下：(1)国内市场价格根据条例的规定，计算正常价值应当首先采用出口国国内市场价格，只有在没有此种价格或是此价格不可比的情况下，才能采用第三国价格或是结构价格。而且，从理论角度来看，以出口国国内市场价格来作为确定正常价值的依据是最为简单及

27、有效的一种方式，其可能带来的法律上的争辩也是最少的。如果能够取得下列两种资料中的任何一种，则可计算出国内市场价格：(1)与进口产品相同或者类似的产品在出口国本国公开公布的统一的、定期的价格资料(在新闻纸一案中，我们很幸运地取得了这方面的价格资料);(2)如没有，则是出口国有代表性的大企业销售的相同或者类似产品定期的、公开的价格资料，而且该价格具有代表性。由于确定倾销是否存在的调查期是从立案往前倒推一年，所以出口价格和正常价值的资料都必须以1年为最短期限。因此，在调查国内市场价格时，证据资料的定期性、统一性就显得尤为重要。在实践中，我感觉到，要想取得某一种规格的产品在某一时间点或是某一月份的价格

28、相对容易，但是要了解到该产品在某一年度的总体价格水平就极为困难。除非是有定期发表的专业刊物或是报纸有定期公布的价格。但是这种商品毕竟是少数。因此，在遇到价格资料在时间上不全或是报价的产品规格不统一的情况下，通常有两种方式解决：第一，价格资料在时间上虽然不完全，但是如果能够证明其价格能够代表整个调查期内的价格水平，在这种情况下，在提供价格资料的同时，应辅以文字说明其代表性。以1年的调查期为例，如获得9个月或是10个月的价格资料，仅缺二、三个月份，而且从总体价格水平来看，在整个调查期内价格走势平稳，没有太大波动，一般就可以认为该价格资料具有代表性。第二，在有的情况下，虽然从不同渠道取得了价格资料，

29、但可能该价格所反映的是不同规格的产品，无法按同一口径进行统计。此时，就应该聘请专业机构或权威人士按同一规格的产品之间的价格调整作为文字说明，一并作为证据提交。一般来说，同一类产品，仅是规定不同，其价格差是有一定的规定或是有一个统一的基准价。在不锈钢一案中，我们就是采用的这种方式，即不同规格产品的价格资料再加上专家对价格调整的说明。总的来说，以国内市场价格作为计算正常价值的依据是国际上通行的做法，在法律上的争议也小，只是取证较为困难。(2)第三国价格和结构价格在反倾销调查中，不是任何情况下都可以采用第三国价格或结构价格，而是必须满足一定的前提条件才能采用。根据条例的规定，只有在出口国国内市场上没

30、有可比价格的情况下，才可以采用这两种计算方式。否则，必须采用国内市场价格，那么，什么情况下才能认定在出口国国内市场上没有可比价格呢?根据反倾销守则第二条的有关规定，主要有以下几种情况：在出口国国内市场的正常贸易环节中，不存在该类产品的销售。这里的正常贸易环指的是买卖双方均是独立的，不存在关联关系或是某种特殊的交易安排;出口国的市场处于某种特定情况。对于什么是特定情况，反倾销守则没有作解释，但在实践中一般都是以是否市场经济、国家干预经济的程度以及国内市场是否规范、流通渠道是否开放等因素加以考虑。在实践中，引用此理由的案例不多;该相同或者类似产品在出口国国内市场的销售量不足向进口国出口数量的5%;

31、如果有证据表明该相同或者类似产品在出口国国内销售的价格抵于该产品的生产成本加上行政管理费用、销售费用和一般费用，且该销售行为的时间持续达6个月以上。在一般情况下，只要具备上述任何一项条件，即可以认为该相同或者类似产品没有可比的国内市场价格，可采用第三国价格或者结构价格作为计算正常价值的依据。在具体选择使用哪种价格时，法律没有规定这两种价格的先后顺序，完全由申请根据案件的需要和资料的掌握程序来确定。值得特别强调的是，在中国产业在参加国外对中国出口产品提出的反倾销调查应诉过程中，中国产品的价值在很多时候都没有按照其国内市场价格来计算。这主要是因为，现在仍有不少国家对中国采取歧视态度，将中国视为“非

32、市场经济国家”，认为被调查产品在中国国内市场的价格不能反映其真实的价值，从而以替代国相同可类似产品的价格来作为确定中国产品的正常价值，印度、巴西、日本、新加坡等国均曾被视为中国的替代国。要说明的是，“非市场经济国家”、“替代国”等在反倾销实践中都是一种明显的歧视性作法，遭到了中国应诉企业及中国政府的强烈抗议和反对。因此，在中国的反倾销调查实践中，除了上述反倾销守则中列明的原因外，任何其它用以否定以被调查产品在其国内市场价格作为其正常价值的计算依据的理由均不会被外经贸部所接受，包括所谓的“非市场经济国家”。第三国价格。在出口国国内市场没有可比价格的情况下，可以选择出口国向除进口国以外的第三国出口相同或者类似产品的价格来作为计算正常价值的依据。但是，在实践中，选择这种计算方法的并不多，其主