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1、合同法代表行为工作范文合同法代表行为篇一：梁慧星教授关于合同法适用十四个法律问题的回答学者观点| 梁慧星教授关于合同法适用十四个法律问题的回答 文/梁慧星 中国社会科学院法学研究所研究员/微信公共号 得伟君尚一问：效力性规定与管理性规定（非效力性规定）的区分规则答：1.对效力性规则、非效力性规则等概念进行回顾和分析民法通则最初规定，“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”（第58条），并未区分效力性规则与管理性规则。民法理论上将规则分为任意性规则和强制性规则。对于任意性规则，一是起示范作用，供当事人订立合同时参考；二是起补充性作用，对于当事人未约定的内容可按合同法上的内容进行补充

2、。任意性规则当事人可以违反，而强制性规则不允许当事人违反，如果违反将导致不利益或者合同无效等后果。民法通则刚刚实施的一段时间内，实务中严格按其规定处理，裁判时发现合同上的约定只要与合同法规定不一致便认定合同无效。随着合同法实务的发展，认识到需要对违反法律规定的无效进行限制，因此在制定合同法时进行了修改。合同法第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定的无效”。一方面规定违反强制性规定的无效，另一方面将规章排除在外，仅包含法律和行政法规。但问题并未解决，实务中适用时认为，强制性规则也并不应当违反后就无效。按照民法理论，强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。违

3、反强制性规则，其后果有可能是无效，也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等，并不必然导致合同无效。对此，最高法运用司法解释权再次做出调整。合同法解释二第十四条规定，“合同法第52条第5项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”，即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。但该解释未规定违反非效力性规定（管理性规定）的后果。合同法解释二仅规定违反效力性规定的无效，从这一意义上看，违反了非效力性强制性规定并不无效或者说并不一定无效。2.效力性规定和非效力性规定的区分合同法解释二将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，我们今天就要拿出一个判断标准。通过对我们现行法律、行政

4、法规的现状和特征进行分析，我认为标准如下：（1）效力性规定什么是效力性的规定呢？效力性规定的对象是行为。所谓行为，在合同法上是指合同，超出合同法是指民事行为。第一类是直接规定合同或行为的效力。例如：合同法第40条是关于格式合同的规定，“具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，第40条规定的是合同，是我们所说的行为。合同法第52条规定的是合同无效的情形，第53条规定的是免责条款无效的情形，规定的都是行为。第51条规定的是无权处分他人财产经追认或事后取得处分权有效，也代表权利人不追认便无效，规定的也是行为。即在效力性规定

5、中，大部分规定、规范的对象是行为本身，直接规定合同无效、行为无效。第二类是未明文规定合同或者行为无效，但从其规定可看出是无效的，即禁止性规定。国家制定法律时对一些特别重大的，损害国家利益、社会公共利益的行为，规定为禁止行为，例如走私、设立赌场等。禁止性规定在条文中未明示合同是否无效，但其仍然是无效的。例如，合同法第272条是关于建设工程合同的规定，其第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”其法律措辞都使用的是“禁止”，这是由于在合同法制定时，社会中建设工程出现了大量非法转包、分包的现象，最终造成

6、“豆腐渣工程”，关系到人民群众的人身安全，关系到社会公共利益，因此合同法制定时用了最严格的措辞“禁止”。对于上述法条分析可见，合同法第40条、第51条、第52条、第53条都是直接规定的合同无效，当然是属于效力性规定；而第272条第3款规定的是禁止行为，同样是效力性规定。故效力性规定的特征是规范行为，要么直接规定它无效，要么用了“禁止”这一类措辞。（2）非效力性规定非效力性规定属于强制性规定中的另一类，即常说的管理性规定。第一类非效力性规定的对象是主体，通常是在民事主体上附加一些特殊的条件。如建设工程合同中承包方需要一定的资质，借款合同中因为金融管制出借人必须是银行，招投标中招标公司需要特殊的资

7、质等等。此时，法律规定的不是行为，而是对于合同一方或者双方当事人特殊的条件、资质要求。另一类非效力性规定规定的是行为，为某种行为（合同）规定了特殊的程序。例如，一般情况下，签订合同双方意思表示一致即可，但若属于招标投标法第3条规定的三种项目：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，则必须经过特殊的程序即招标投标。再比如商业银行法第40条规定的，商业银行不得向关系人发放信用贷款。第三类如融资租赁合同司法解释第3条规定的，按照法律规定承租人应该获得行政许可的，应当获得行

8、政许可。当然，融资租赁合同司法解释第3条规定说：“根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。”可见，如果未取得行政许可合同并不一定无效。这类行政许可是指某类合同的当事人预先需要得到行政许可，与非效力性规定中的第一种情形即对主体附加一些特殊的资质、资格有区别，因为此时直接规定的是行为，即若从事某类特殊行为、订立某类特殊合同预先需要得到许可。上述都是现行法上的一些例子，从中可看到，非效力性规定包含三类：第一类是主体需附加上特殊的资质、资格要求；第二类是某种行为（合同）需经过特殊的程序；第三类是某些合同要经过行

9、政许可。3.违反非效力性规定的法律后果从现行法上的规定可看出，对于非效力性规定，大多数并未规定违反的后果。最高法在司法解释中就一些具体的规定做过表态：违反非效力性规定不能认定合同无效。如融资租赁合同司法解释第3条中，“法院不得仅以未取得行政许可而认定合同无效”；合同法解释一第9条中，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”，即最高法将登记手续分为了两类：一类是法律上规定以登记为生效要件的（如不动产所有权，物权法规定了登记生效主义），另一类是虽然规定了要履行登记手续，但是未规定登记生效的，按照最高法的意见未登记不影响合同的效力。但“不

10、得仅以未取得行政许可而认定合同无效”、“不影响合同的效力”并不一定等于合同有效，且司法解释仅对部分违反非效力性规定的情形作了规定，而对于其他非效力性规定如行政许可类的如何处理呢？合同法起草时曾听取过日本的经验。日本的规定是，违反了效力性规篇二：合同法法条中华人民共和国合同法(1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过1999年3月15日中华人民共和国主席令第15号公布自1999年10月1日起施行)总则第一章一般规定第一条立法宗旨为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。第二条合同定义本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变

11、更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。第三条平等原则合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第四条自愿原则当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第五条公平原则当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条诚信原则当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第七条守法原则当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第八条合同效力依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同

12、，受法律保护。第二章合同的订立第九条订立合同的能力当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第十条合同形式当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条书面形式的含义书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。第十二条合同内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一) 当事人的名称或者姓名和住所；(二) 标的；(三) 数量；(四) 质量；(五) 价款或者报酬；(六)

13、 履行期限、地点和方式；(七) 违约责任；(八) 解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第十三条缔约程序当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条要约要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一) 内容具体确定；(二) 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第十六条要约的生效要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特

14、定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第十七条要约的撤回要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第十八条要约的撤销要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条要约不得撤销的情形有下列情形之一的，要约不得撤销：(一) 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(二) 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。第二十条要约的失效有下列情形之一的，要约失效：(一) 拒绝要约的通知到达要约人；(二) 要约人依法撤销要约；(三)

15、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(四) 受要约人对要约的内容作出实质性变更。第二十一条承诺定义承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条承诺的方式承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第二十三条承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(一) 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；(二) 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。第二十四条承诺期限的起算要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的

16、邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 第二十五条合同成立时间承诺生效时合同成立。第二十六条承诺的生效承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。第二十七条承诺的撤回承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。第二十八条迟到的承诺受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。第二十九条客观迟到的承诺受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能

17、够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第三十条承诺的变更承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第三十一条承诺的内容承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。第三十二条合同成立时间当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章

18、时合同成立。第三十三条合同成立时间当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。第三十四条合同成立地点承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第三十五条合同成立地点当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第三十六条合同成立的特殊情形法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条合同成立的特殊情

19、形采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十八条国家计划合同国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。第三十九条格式条款采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式合同条款的无效格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一

20、方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条格式合同的解除对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第四十二条缔约过失当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一) 假借订立合同，恶意进行磋商；(二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三) 有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条保密义务当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使

21、用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第三章合同的效力第四十四条合同的生效依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。【相关司法解释】最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）(以下简称高院合同法解释（一）第九条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的

22、效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。第四十五条附条件的合同当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第四十六条附期限的合同当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。第四十七条限制行为能力人订立的合同限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获

23、利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十八条无权代理人订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条表见代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理

24、人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十条法定代表人越权行为法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第五十一条无处分权人订立的合同无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第五十二条合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三) 以合法形式掩盖非法目的；(四) 损害社会公共利益；(五) 违反法律、行政法规的强制性规定。【相关司法解释】高

25、院合同法解释（一）第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。第五十三条免责条款无效的情形合同中的下列免责条款无效：(一) 造成对方人身伤害的；(二) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第五十四条可撤销合同下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一) 因重大误解订立的；(二) 在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十五条撤

26、销权的消灭有下列情形之一的，撤销权消灭：(一) 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二) 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。第五十六条无效或被撤销合同的效力无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条合同解决争议条款的效力合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条合同无效或被撤销的法律后果合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因

27、此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第五十九条合同无效或被撤销的法律后果当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。第四章合同的履行第六十条履行原则当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同内容的补充合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条合同约定不明时的履行当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规

28、定仍不能确定的，适用下列规定：(一) 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二) 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三) 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四) 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五) 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六) 履行费用的负担不明确的，由履

29、行义务一方负担。第六十三条合同价格执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。第六十四条合同债务的代为履行当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条第三人不履行合同的责任承担当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第六十六条同时履行抗辩权当

30、事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第六十八条不安抗辩权应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一) 经营状况严重恶化；(二) 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三) 丧失商业信誉；(四) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六

31、十九条不安抗辩权当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第七十条中止履行债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。 第七十一条债务的提前履行债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。第七十二条债务的部分履行债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。第七十三条债权人的代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。【相关司法解释】高院合同法解释（一）第十一条债权人依照合同法第七