司法考试《法理学》之法的概念.docx

1、司法考试法理学之法的概念司法考试法理学之法的概念法的概念一、法律职业知识点(一)法律职业的基本特点法律职业是一种专门的行业，法律职业是与法律打交道的职业，是以法律为出发点、为归宿的职业。例：张三在人民法院工作，李四在人民检察院工作，他们所从事的职业(CD)A.是法律职业B.不是法律职业C.可能是法律职业D.可能不是法律职业(二)如何理解法律思维法律思维的基本特点：第一，法律思维是一种理性的思维，它反对动不动就讲暴力;第二，法律思维讲逻辑关系，它反对紊乱的思维;第三，法律思维也是一种以法律为对象的思维。二、法的现象与法的本质(一)迄今为止在法的研究中存在三种基本的方法和思路1.注重从法本身来研究

2、法如研究法的本质、渊源等。(实证法学派)2.从法的外部观察法、研究法如研究法的正义、理性、良恶等等。(价值论法学)3.把法置于社会整体中，把其看作整个社会链条中的一个环节，从法同其它社会现象、社会环节关联的角度来研究法如研究法与经济、文化、政治的关系等等。(社会法学派)(二)如何理解法的现象与法的本质法的现象是可以为我们所直接感知及触摸的法的外部的种种表象。法的本质是包含在法内部的、深处的一种虽然看不见、但却真实存在的、规定着法基本走向的一种关键性要素。(三)法的本质主要体现(重要考点)1.法具有正式性即法是国家意志的体现，是代表国家而存在和运行的。2. 法具有阶级性，法首先和主要是体现在国家

3、和社会生活当中占据主导地位的人的意志和利益的。3.法具有客观性。三、法的特征(一)法是调整主体行为的社会规范1.法是一种规范，即一种标准、一种尺寸，是我们这些主体都要遵照执行的，属于制度规范。2.法不是一般的社会规范，它是专门调整主体行为的社会规范。3.不是所有的行为问题都是法要解决的。(二)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范1.法的产生是基于制定或认可两种途径所谓制定是指生活当中本来没有的规范，有立法权的国家机关通过有关程序把这种规范创造出来从而产生新的法律，称为制定。如制定反分裂国家法。所谓认可是指生活当中本来就已有这种规范，但此种规范没有法律效力，有权力的国家机关加以选

4、择，对其赋予法的效力，使之进入法，成为法的组成部分。2.法是有特定形式的社会规范法在我国由宪法、法律、法规、规章等一些具体的形式表现出来，而且在宪法、法律、法规中又以具体的条文表现出来。(三)法是具有普遍性的社会规范法的普遍性有三种具体的表现：普遍的有效性;平等性;一致性。注意：不是所有的法都在全国范围内有效。(四)法是以权利义务为(主要)内容的社会规范(五)法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范(法和其他社会规范最大的区别)1.法与其它社会规范的区别不在于有无强制性，而在于有什么样的强制性，即所有的规范都是有强制力的，强制力不是法所特有的。2.法的强制力的实现是不以被强制者的

5、认同为转移的。3.法的强制不是随意性的强制，而是有严格程序加以规范的强制。四、法的作用(重要考点)1.法的规范作用的五种体现(考试重点)指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。2.法的社会作用表现为两个方面：一是法具有政治职能的作用;二是法具有社会公共职能。注意：法的作用不是万能的。其作用范围是有限的。司法考试法理学之法的价值法的价值一、法的价值判断与事实判断(一)概念法的价值判断是指以体现在法里面的价值准则作为标准来对一定的现象、事物等等作出判断。即从法出发，来对其进行判断，或者说是拿法的一定价值尺度来对一定的事物进行判断。法的事实判断是指从一定的事实出发用法来进行检验。(二)区别

6、1.判断的取向不同。当作两种判断时，选取的价值取向不一样。2.判断的维度不同。3.判断的方向不同。4.判断的真伪不同。不具有确定性。二、法的价值的种类法的价值体现为四方面：(一)自由价值(法定范围内的自由)(二)秩序价值(三)利益价值(四)正义价值三、法的价值冲突及其解决法的价值发生冲突时，所遵循的原则：(一)价值位阶原则。指多种法的价值同时针对同一事物存在时，要按其顺序来决定以谁为准。(二)个案平衡原则。指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需要和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。(三)比例原则。司法考试法理学之法的要素法的要素法作为整体，由

7、若干个基本要素所组成的。一、法律规则(一)法律规则的逻辑结构法律规则也是一个整体，由若干个要素构成。“三要素说”，即假定条件、行为模式和法律后果。(二)法律规则与法律条文的关系1.在成文法条件下，法律条文是法律规则的载体，从这个意义上讲，没有条文即没有法律规则。2.一个规则可以在一个条文里表现，也可在不同条文里表现，甚至可以在不同的法里表现。如宪法规定公民享有种种基本权利，这种权利都表现为行为模式里的授权性规则，但是完整的法律规则不仅要有行为模式而且要包括后果模式，而后果模式在刑法、民法、行政法、社会法当中等等。3.一个条文表现包含不同的规则。(三)法律规则的分类1.授权性规则和义务性规则。授

8、权性规则即在法律规则中专门规定一定的组织和个人有权做什么、可以做什么的规则。义务性规则即以明确肯定的形式规定一定的主体应当做什么、不能做什么。2.确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则即规则的内容明确、肯定。委任性规则即规则本身并不提供具体的规则，而是把具体的规则委任其他有关主体来产生和制定。准用性规则即原来已有此种规则，但其不具有法的效力，有权主体加以选择和认可，赋予其法律的效力。如我国矿山安全法规定解决矿山安全方面事故的问题，可以适用矿山安全方面的规章制度。3.强行性规则和任意性规则。强行性规则是指义务性规则。任意性规则主要同作为个人的社会主体的权利相联系的规则。二、法律原则法律原

9、则是法的精神品格所在，是一个法律文本主要线索之所在。(一)法律原则的种类1.公理性原则和政策性原则。2.基本原则和具体原则。3.实体性原则和程序性原则。如计划生育属于政策性原则，如无故杀人就当偿命属于公理性原则，公民在法律面前人人平等属于基本原则。(二)法律原则与法律规则的区别1.法律规则是更具体的法律原则，而法律原则不具体设定权利义务内容，只是规定指向。2.在适用范围上，一个案子只能适用一个规则，而原则的适用范围要广泛得多。3.在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。而法律原则则不是此种情况。三、权利与义务权利与义务实际上不是法律概念，应当说法律权利与法律义务。(一)

10、法律权利和法律义务的含义1.所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定某种行为的许可和保障手段。2.法律义务。义务所指出的是，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为(2)义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。(二)权利与义务的分类1.基本权利义务与普通权利义务。2.绝对权利义务与相对权利义务。3.个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。绝对权利和义务其特点是所针对的主体也是绝对的，即不具有特定性。而相对权利和义务所针对的主体也是相对的。如你与张三签订买卖合同，你所具有的权利所针对的对象只能是对方当事人张三。(三)权利和义务的

11、相互联系第一，两者关系非常密切。第二，通常情况下两者不分离。注意：分离不能绝对化。第三，两者关系是互动的。四、法律概念(一)专业化概念。如杀人、犯罪、刑法等等。(二)非专业化概念。即日常生活中普遍使用的术语，名词。司法考试法理学之法的渊源与分类法的渊源与分类一、法的渊源的概念(一)法的渊源的含义法的渊源指法的外部表现形态。(二)法的渊源的分类法的渊源有多种类别的划分。主要为法的正式渊源和法的非正式渊源的划分。法的正式渊源指具有法的效力的法律渊源，如宪法、行政法规、地方性法规等等。法的非正式渊源指在法律实际生活当中，它经常发挥重要作用，在没有正式渊源情况下，甚至也可发挥法的作用，但其并非法。如习

12、惯、理念等。二、当代中国法的渊源特别注意法律、行政法规、地方性法规这三种法的渊源。(一)法律1.法律的立法主体是特定的，即全国人大及其常委会。其他任何国家机关都无权制定法律。2.法律分为两种，即基本法律和其它法律。基本法律由全国人大制定，基本法律以外的其他法律由全国人大常委会制定。它们的效力等级是相同的。3.法律的调整范围：法律的专有调整范围，即立法法第八条所规定的十方面的事项。(二)行政法规1.行政法规只有国务院有权制定，其它国家机关不能制定行政法规。2.行政法规的立法根据是宪法和法律。即制定行政法规，必须合宪、合法。3.行政法规的调整范围主要有两个方面。一是为了贯彻执行宪法和法律需要制定行

13、政法规的事项;另一个是为了有效的实行对全国的行政管理，有效地完成国务院所担负的各种职能，需要制定行政法规的事项。(三)地方性法规1.地方性法规的立法主体是省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会。所谓较大的市是指省、自治区政府所在地的市，经国务院批准的较大的市，还有经济特区所在地的市。2.地方性法规主要解决贯彻执行宪法、法律、行政法规等事项问题。其次为解决本地需要通过地方性法规解决的问题。三、规范性法律文件的规范化和系统化注意法律汇编和法典编纂的区别：法典编纂是立法行为，法律汇编是非立法行为。四、法的分类注意一般法与特别法、成文法和不成文法。法理学复习指导：法的特征法首先是一种社会现象，它不

14、以人的意识为转移，是客观存在的;法是人们对客观现象的认识的产物和结果。所以法既是一种客观存在，也是人们主观认识的产物。换言之，法是人们对客观事物认识的标签。法有以下几个特征：1.法是调整人的行为的社会规范，具有规范性。所以法具有社会性，法不调整单纯的思想，法不调整所有的行为，法是调整人的行为的社会规范，强调的是法的反复适用性。2.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范，具有国家意志性(公共权力机构一般指国家)。3.法是具有普遍性的社会规范，具有普遍性。普遍性的社会规范强调的是在国家权力所及的范围内，平等对待一切社会成员，法律的要求始终对全人类具有普遍性。4.法律是以国家强制力保证

15、实施的，具有强制性。这里特别强调国家强制力是通过法定程序间接地表现出来的。但是国家强制力不是唯一保证法律实施的工具。5.法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。法是以权利义务为内容的社会规范;在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念，即是权利义务观念形成，这是法产生的主要标志之一。法理学复习指导：法的作用1.法的作用的概念。法的作用是指法对社会产生的影响。法的作用体现在法与社会的交互影响中，直接表现为国家权力的行使，本质上是社会自身力量的表现。2.法的规范作用。法的作用分为规范作用和社会作用。规范作用是手段，社会作用是目的。法的规范作用包括：(1)对本人行为的指引作用。法对本

16、人的行为具有引导作用，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：确定的指引(通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限)和不确定的指引(选择的指引，指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围)。(2)对他人行为的评价作用。法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。(3)对一般人行为的教育作用。通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响，具体表现为示警作用和示范作用。(4)对当事人行为之间的预测作用。凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。(5)对违法行为人的强制作用。法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。3.法的社会作用是指，

17、法的本质、目的表现为社会性。法的社会作用表现为法具有政治职能(通常说的阶级统治职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。4.法的作用的局限性。强调法的作用是有局限性的，表现为：(1)法律的调整对象、调整范围是有限的;(2)法表现为一种稳定性、普遍性、抽象性、概念性;(3)法律受人的因素影响;(4)社会其他因素对法的影响。例题1：村民于晓玲想到山上砍一棵树，父亲劝阻她说，砍树要经有关部门批准，否则违反森林法，于晓玲听从父亲的劝告没有砍树。此案例中反映出法具有哪些功能。A.指引功能B.评价功能C.教育功能D.强制功能。答案：A、C本案例中有三个行为，于晓玲想要砍树的表达行为、其父亲的劝诫行为、于晓玲听从父亲劝诫放弃砍树的行为。表达行为不受法律调整，劝诫行为具有教育作用，于晓玲放弃砍树的行为表现出一种指引和教育作用。例题2：学者们认为，法不是万能的，其作用是有限的。其理由在于：1.法律重视程序，不讲效率;2.法律调整外在行为，不干预人的思想观念;3.法律强调稳定性，避免灵活性;4.法律反映客观规律，不体现人的意志。下列哪些理由是正确的：A.1.3.4B.1.2.4C.2D.3答案：C、D