劳动监察法律基本知识.docx

1、劳动监察法律基本知识劳动监察法律基本知识劳动监察大队 彭昌来一、劳动保障监察的概念劳动保障监察，是指法定的专门机关代表国家对劳动和社会保障法律、法规的执行情况进行的检查、处理、处罚等一系列监督活动。是具体行政行为的行政执法程序。政府机构改革后，劳动保障监察被赋予了新的内涵，整合后的人力资源和社会保障监察执法工作，都可以称为劳动保障监察（摘自人社部闫宝卿在监察工作会议上的讲话）。二、劳动监察法律依据劳动保障监察上位法是劳动法，行政处罚法。劳动监察法律依据：1、法律：劳动法、行政处罚法、劳动合同法、就业促进法、社会保险法、行政许可法、行政强制法、行政诉讼法、行政复议法、刑法、工会法、妇女权益保障法

2、、残疾人保障法、未成年人保障法、公司法、赔偿法等。2、行政法规：劳动保障监察条例、劳动合同法实施条例、社会保险费征缴暂行条例、工伤保险条例、失业保险条例、禁止使用童工规定、女职工劳动保护规定、关于职工工作时间的规定、职工带薪年休假条例、无照经营查处取缔办法、行政复议法实施条例、行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定等。3、部门规章：社会保险费征缴监督检查办法、招用技术工种从业人员规定、境外就业中介管理规定、残疾人就业条例、最低工资规定、关于实施若干规定、非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法、建设领域农民工工资支付管理暂行办法、工资支付暂行规定、劳动监察员管理办法、实施若干规定、劳动行政处罚听证程序规

3、定、人才市场管理规定等。4、地方法规：山东省劳动和社会保障监察条例、山东省就业促进条例、山东省劳动合同条例、山东省劳动力市场管理条例山东省人才市场管理条例等。5、地方规章：山东省企业工资支付规定、山东省高温天气劳动保护办法、山东省失业保险规定、山东省社会保险稽查办法、山东省行政程序规定等。三、劳动保障监察基本属性：（一）法定性。劳动监察的主体必须严格依据法律进行监察活动，被监察的主体不得以任何方式规避监察执法活动。劳动监察的具体范围依据劳动法劳动保障监察条例的规定：一是指对企业和个体工商户进行劳动监察；二是指对职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构进行劳动监察；三是指根据社会保障

4、工作的实际情况，对国家机关、事业单位、社会团体执行劳动法律、法规的情况，由劳动行政部门根据其职责进行监督检查。此外，对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动行政部门依照劳动保障监察条例实施劳动监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。（二）行政性。劳动监察属于行政执法的范畴，是行使行政权力的具体行政行为。其做出的行政处理决定或行政处罚决定，被监察主体不服的，可以依法提请行政复议或行政诉讼。（三）专门性。劳动监察是由法定的专门机关对劳动保障法律、法规的实施情况进行的监督检查。（四）强制性。劳动保障监察是代表政府实施的，具有国家强制力，被监察主体不得拒绝。劳动法第101条

5、规定，“用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。”一般的人社系统管理是业务上的指导，表现出来的柔性，也就是说，不执行也没手段，而监察作为行政执法行为，具有刚性，必须执行，如果不执行，要强力执行。四、劳动保障监察条例管辖范围劳动保障监察条例管辖：（一）地域管辖。是指同级劳动保障行政部门在行使劳动保障监察权上的横向权限划分。条例规定：“对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的县级或设区的市级劳动保障行政部门管辖。”这里要明确两层含义：第一，劳动保障监察主要由县级、设区的

6、市级劳动保障行政部门管辖。第二，由用人单位用工所在地的劳动保障行政部门管辖。即用人单位在哪个行政区域用工，就由该行政区域的劳动保障行政部门实施监察管辖。用人单位的用工所在地就是用工行为地，包括合法用工行为和违法用工行为。（二）级别管辖。是指不同级别的劳动保障行政部门实施劳动保障监察的分工和权限划分，是一种纵向划分。由于各地的用人单位分布、性质、数量不平衡，各由于各地的用人单位分布、性质、数量不平衡，各级劳动保障行政部门承担的工作任务和执法力量不均衡，情况差别很大，不宜也不可能在条例中做出具体级别管辖的划分，所以进行了授权规定。 条例规定，省、自治区、直辖市人民政府可以对劳动保障监察的管辖制定具

7、体办法。这是对包括级别管辖在内的监察管辖的全面授权规定。（三）指定管辖。在监察执法实践中，有时对同一区域中的用人单位难以确定由哪个地区哪一级的监察机构去实施监察，会出现有两个劳动保障行政部门认为其有管辖权而产生争议。为了妥善处理这种管辖权的争议，条例明确规定，劳动保障行政部门对劳动保障监察管辖发生争议的，报请共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。（四）移送管辖。有的地方因管辖权不清楚，没有及时受理违法案件；而有的地方则越权处理了不属于本部门受理的案件。为增强劳动保障行政部门严格依法行政意识，条例规定，劳动保障行政部门对违反劳动法律、法规或者劳动保障行政部门对违反劳动法律、法规或者规章的行为，应

8、作出处理，如果发现违法案件不属于劳动保障监察范围的，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关。（劳动保障监察条例第十三条对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的县级或者设区的市级劳动保障行政部门管辖。上级劳动保障行政部门根据工作需要，可以调查处理下级劳动保障行政部门管辖的案件。劳动保障行政部门对劳动保障监察管辖发生争议的，报请共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。省、自治区、直辖市人民政府可以对劳动保障监察的管辖制定具体办法。五、劳动监察机构的设置（一）劳动监察机关根据劳动法及劳动保障监察条例规定，国务院劳动行政部门主管全国的劳动监察工作。县级以上地方人民政府劳动行政

9、部门主管本行政区域内的劳动监察工作。根据依法行政要求的主体法定原则，人力资源行政部门是执法主体，执法岗位是劳动监察机构。 依据劳动法、行政处罚法、劳动保障监察条例、劳动部发布劳动监察规定的有关规定，监察机构具体负责劳动监察工作。（二）劳动监察员的条件和任命劳动行政主管部门的劳动监察机构配备专职和兼职劳动监察员。劳动监察员，应从熟悉劳动业务、掌握劳动法律知识、坚持原则、秉公办事、能胜任劳动监察工作的人员中选任。国务院劳动行政主管部门的劳动监察员，由国务院劳动行政主管部门任命；地方各级劳动行政主管部门的劳动监察员，由同级人民政府劳动行政主管部门任命，报上一级人民政府劳动行政主管部门备案。劳动法出台

10、后，劳动部颁发的17个规章之一劳动监察员管理办法对劳动监察员的任职条件做了如下规定：1、认真贯彻执行国家法律、法规和政策；2、熟悉劳动业务、熟练掌握和运用劳动法律、法规知识；3、坚持原则、作风正派、勤政廉洁；4、在劳动行政部门从事劳动行政业务工作3年以上，并经国务院劳动行政部门或省级劳动行政部门劳动监察专业培训合格。劳动监察员管理办法，第三条劳动监察员是县级以上各级人民政府劳动行政部门执行劳动监督检查公务的人员。也就是说，劳动监察执法必须是从事监察工作，持有人社部监制，省人社厅发放的监察员证，没有这个条件不具有执法资格，不能执法，执法无效。（三）劳动监察员证由劳动部统一监制。劳动保障监察的规则

11、都是直接由法律规定的，劳动保障监察的主体必须严格依据法律进行监察执法。劳动监察和仲裁的关系：它和仲裁不同，仲裁是准司法。省人社厅张志宏处长在法制刊物上是这样表述劳动监察和仲裁的关系的：1、劳动保障监察是人力资源和社会保障行政部门对用人单位和劳动者遵守劳动保障法律、法规、规章的情况进行监督检查，对违法行为依法纠正和处理、处罚，是典型的行政行为；劳动争议仲裁是对用人单位和劳动者发生的劳动争议依法进行评判处理，是一种准司法。2、机构不同。劳动监察执行机构是人力资源和社会保障行政部门，而劳动仲裁机构是劳动争议仲裁委员会，由人力资源部门、工会和用人单位三方代表组成。3、程序不同。劳动监察由人力资源和社会

12、保障行政部门依照法定职权主动进行，随时可以对用人单位进行监督检查；而仲裁先由争议当事人提出申请，当事人不提出申请的，仲裁机构不主动介入。4、法律地位不同。劳动监察机构同被监督检查的单位和个人之间是行政管理关系，而仲裁是劳动关系双方的“中间人”。5、法律后果不同。劳动监察的处理决定一经作出，立即发生法律效力，单位和个人应立即执行。有关当事人不服处理决定的，可以按规定申请行政复议或提起诉讼，但在申请复议或行政诉讼期间，不影响决定的执行。劳动仲裁机构作出的裁决，有的发生法律效力，有的处于效力待定状态，有关当事人向法院起诉，也不是以仲裁机构为被告，而是以劳动争议的另一方为被告。6、手段不同。劳动仲裁属

13、于事后纠正，而劳动监察既包括事后纠正，也包括事前预防。7、时效不同。劳动监察的时效是二年，仲裁时效是一年。（制度设计大面积重合，仲裁和监察之间的关系呈现出三种形态：第一种形态：单项关系。比如，对职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核机构违法操作的行为进行监督检查，这是劳动监察机关特有的职能，仲裁不能处理。第二种形态：互补关系。最典型的例子是童工问题，劳动监察有权就用人单位使用童工的行为予以行政处罚。但是使用童工过程中出现的其他问题，比如童工因伤致残与用人单位就赔偿问题发生的争议，则需要由仲裁处理。除童工问题外，用人单位未遵守女工、未成年工劳动保护规定造成劳动者损害，或者违反其他劳动保障法

14、律规定造成劳动者损害的，劳动监察有权就其违反劳动保障法律法规的行为做出行政处罚决定，同时双方当事人如就赔偿问题发生争议，仲裁有权处理。在此类案件中，劳动监察的行政处罚功能和仲裁的民事赔偿功能形成互补。第三种形态：选择关系。例如，劳动监察和仲裁都有权受理有关拖欠工资的案件，两者在纠正违法行为、维护劳动者权益的职能上重合的。劳动者可以选择通过仲裁获得民事救济；也可通过劳动监察获得行政救济。选择民事救济可获得被拖欠的工资及相当于被拖欠数额25%的经济补偿金；选择行政救济可获得相当于被拖欠工资，在法定情况下还可获得相当于被拖欠数额50%以上1倍以下的赔偿金。由此，劳动者获得了对民事救济途径和行政救济途

15、径的选择权。）六、劳动监察的方式和处罚方式传统的方式包括：日常巡查、专项检查、举报投诉专查、书面审查。新兴方式：劳动监察网格化监察方式。1、日常巡查。日常巡查是劳动监察的方式之一，主动到用人单位及其工作场所进行检查的日常巡视检查，是指劳动监察机构对其监察对象执行劳动法律、法规基本情况进行的一般性的、全面的、经常地监督检查。日常巡查涉及内容广泛、全面，是监察机构经常性的工作。2、专项检查。针对一定时期问题比较集中或重要的事项开展的专项大检查；专项检查是根据人社系统的中心工作的需要，对某一方面的情况进行单一检查的执法活动。如农民工资支付、劳动合同、社会保险扩面征缴等。原劳动和社会保障部第3号令社会

16、保险费征缴监督检查办法，山东省劳动保障一体执法实施办法（鲁劳社20055号）第五条，劳动保障专项检查实行统一组织。国家和省确定的检查事项，由劳动保障监察机构提出实施方案，组织有关行政处（科）和事业组织统一实施。各行政处（科）和事业组织围绕落实劳动保障工作目标任务和执法监督重点，每年1月底前提出需要专项检查的事项、对象范围和拟参检人员，由监察机构统一制定具体实施计划，报厅（局）长办公会批准后组织实施。3、举报投诉专查。通过任何组织和个人举报、投诉对用人单位可能存在的违法行为进行的专案查处；是指对于举报投诉的专门调查处理。举报、投诉日趋增长，情况复杂，人社局面临着复议、诉讼的问题。4、书面审查（年

17、检）。是人力资源和社会保障行政部门依法对所管辖的用人单位对上年度遵守劳动保障法法规的情况进行全面监督检查。审查用人单位按照要求报送的遵守劳动保障法律法规的书面材料。5、劳动监察网格化监察方式，通过建立健全劳动监察信息网络，实现劳动保障监察两网化管理，对用人单位实行动态监管，分类监管。劳动监察处理方式主要有三种：一是行政处理，二是涉嫌犯罪的移送入刑，三是处罚。劳动监察处罚的方式主要有五种：警告，罚款，没收违法所得，吊销许可证，责令停产、停业。(1)警告。一般适用于对那些违反劳动行政管理法规程度轻微，对社会危害程度不大的行为。如劳动法第89条、第90条规定，用人单位制定的劳动规章制度违反法律法规规

18、定的，及违法延长工作时间的，由劳动行政部门给予警告。劳动保障监察条例第二十五条用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人元以上元以下的标准计算，处以罚款。(2)罚款。指行政机关依法强制违反行政管理法规的行为人在一定期限内缴纳一定数量倾向的行政处罚行为。如劳动法第12章对用人单位非法招用未满16周岁的未成年人、违反女职工和未成年工保护规定、无理阻挠劳动行政部门及其工作人员行使监督检查权及打击报复举报人员的，由劳动行政部门处以罚款。劳动合同法第7章对用人单位不签订劳动合同，扣押劳动者证件收取财务的、违反规定解除

19、或者终止劳动合同的、违反劳务派遣规定的，由劳动行政部门处以罚款。社会保险法第11章、社会保险费征缴暂行条例第23条、第24条规定，对缴费单位对未依法办理社会保险登记、未按时足额缴费的、骗取社会保险待遇的，对有关责任人员处以罚款。就业促进法第8章、对违反就业政策的，给予处罚。(3)没收违法所得。指行政机关根据有关行政管理法律法规，将行为人违法所获得的财物或非法财物强制无偿收归国有的一项行政处罚措施。如劳动保障监察条例第28条规定，“职业介绍机构、职业技能培训机构或者职业技能考核鉴定机构违反国家有关职业介绍、职业技能培训或者职业技能考核鉴定的规定的”由劳动行政部门责令改正，没收违法所得。(4)吊销

20、许可证。劳动保障监察条例第28条规定，职业介绍机构、职业技能培训机构或者职业技能考核鉴定机构违反国家有关职业介绍、职业技能培训或者职业技能考核鉴定的规定的，情节严重的，由劳动行政部门吊销许可证。(5)责令停产、停业。对违反行政管理法规的依法在一定期限内剥夺其生产或经营活动权利的处罚。如：就业促进法第64条，违反本法规定，未经许可和登记，擅自从事职业中介活动的，由劳动行政部门或者其他主管部门依法予以关闭；有违法所得的，没收违法所得，并处一万元以上五万元以下的罚款。原劳动部发布的就业训练规定第47条规定，对未经县级以上劳动就业服务机构核准，擅自开展就业训练活动的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不

21、改的，由劳动保障行政部门责令停办，并处以罚款。七、实施劳动监察的事项根据劳动法、劳动保障监察条例以及劳动保障实体方面的一些规定，劳动监察的事项包括九项，即：（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；（劳动法第四章36条-45条）劳动者的休息权是宪法规定的基本权利。我国 宪法 第四十三条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。” 劳动法 根据

22、宪法的这一规定，对职工的工作时间和休息休假作了具体规定。根据劳动法和有关法规、规章的规定，我国现行的工时制度，包括标准工时制、其他工时制和休息制度。（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。本条第（一）项至第（八）项以重点列举的方式列明了劳动监察的范围。第（九）项是对劳动保障监察事项的一项兜底性规定，在前述 8 项主要事项外，还有大量劳动保障监察事项未能在条例中一

23、一列举，如 劳动法 第十二条规之：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第十三条规定：劳动保障监察的 8 项主要事项“妇女享有与男子平等的就业权在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”以及 工会法 第五十二条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收人二倍的赔偿：（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；（二）工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。”工伤保险条例第61条从事劳动能力鉴定的组织或者个人有下列情形之

24、一的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上1万元以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）提供虚假鉴定意见的；（二）提供虚假诊断证明的；（三）收受当事人财物的。第63条用人单位违反本条例第十九条的规定，拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。省人社厅鲁人社发201343号文公布的裁量权，违反人才市场管理规定的，劳动监察按35-39条进行处罚，山东省人才市场管理条例第36-38条处罚，等等。这些法律、法规的规定的执行情况也是劳动保障行政部门应当实施劳动保障监察的事项。同时，随着社会的进步和人力资源社会保障

25、立法的发展，今后可能会出现新的劳动保障监察事项。为了使劳动保障监察事项的规定更科学、更合理，使那些未列举的现有法律、法规的规定和今后立法中的劳动保障监察事项能够纳人，条例规定了“法律、法规规定的其他劳动保障监察事项”。需要指出的是，为了保证劳动保障监察制度的统一性、严肃性，避免部门和地方随意扩大劳动保障监察事项，侵犯用人单位的用工自主权，条例没有将规定劳动保障监察事项的权力赋予部门规章和地方政府规章，而是限于法律和法规。八、劳动保障监察工作程序（一）劳动保障监察工作程序定义 劳动监察工作程序，指县以上人力资源行政部门设立的劳动监察机构或配备的专职劳动监察员对单位和劳动者违反劳动法律、法规、规章

26、的行为予以纠正与处罚的行为规范。 （二）受理 劳动监察机构对下列渠道反映的违反劳动纪律、法规、规章行为，应予受理： 1.单位或劳动者检举的； 2.当事人主动交代的； 3.工会或其他社团组织反映的； 4.本级劳动行政部门有关业务机构在工作中发现并反映的； 5.上级劳动监察机构责办的； 6.公安、工商等行政管理监督部门移送的； 7.劳动监察机构认为应该受理的。 （三）登记 劳动监察机构对反映的违法行为应进行登记，登记的主要内容包括：受理来源，反映的主要事实，反映或交办者的意见、要求，受理时间，拟办意见。 （四）立案 1劳动监察机构从受理时间起5日内，应对所反映的事实进行初步审查，审查结果有下列情况

27、之一者，可不予立案； （1）情况不实或部分不实，劳动监察机构事前已掌握的； （2）问题带有普遍性，须国家在政策上作大的调整，而一时还解决不了的； （3）违法事实较经微，情节简单，违法一方承认事实并有改正措施的； （4）违法行为经初步审查不属或部分不属劳动监察机构职权管理范围，并已决定移送或转办的； （5）违法单位已按法律程序宣告破产，并且财产清算结束，双方当事人已无法找寻的； （6）违法行为已超过2年，并且未造成严重后果或重大影响的； （7）自受理之日起适用的法律、法规、规章已不认定该行为违法的。 2经审查不予立案的问题或线索，劳动监察机构应在5日内区别情况进行处理，并在登记表上注明办理结果。

28、 3通过初步审查，对反映的违法事实认为需要按劳动法律、法规、规章进行追究的，应当登记立案。 4登记立案应办理以下手续：由劳动监察员写出立案报告，内容包括违法线索来源，初查认定事实，拟调查处理的意见，主办监察员签署的意见，附上立案线索相关的原始材料，报监察机构负责人批准。 劳动监察负责人批准之日为立案起始时间。 5劳动监察机构发现或受理的违法行为引起劳动关系双方矛盾激化，正在或即将产生严重后果的，可先报告监察机构负责人，并对违法行为及时加以制止、处理后再补办立案手续。 （五）调查 1确定的办案人员执行调查任务时，应有两名以上劳动监察员共同执行，并出示中华人民共和国劳动监察员证件，说明身份。行政处

29、罚法第37条规定“行政机关在调査或进行检查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或有关人员出示证件”。劳动保障监察条例第十六条规定：劳动监察员进行调查、检查，不得少于2人，并佩戴劳动监察标志，出示劳动监察证件。这是保证劳动保障监察公正性，合法性的需要。2劳动监察人员执行公务时，可采取下列一种或多种方式实施检查： （1）向被监察单位或当事人下达劳动监察询问通知书，并载明在送达之日起3日内到指定地点，据实向劳动监察机构提供所需资料和账册； （2）向被监察单位或当事人下达劳动保障监察责令改正指令书，并载明在送达之日起15日内改正； （3）到被监察现场查阅资料，获取证据，复制有关材料进行实物拍照；

30、（4）制止对违法事实证据进行藏匿、销毁的行为； （5）询问证人或相关人员，必要时可进行录音； （6）必要时报请上级监察机构调查。 3劳动监察人员对案件当事人或相关证明人进行询问时，办案人员必须有两名以上在场，并作询问详细笔录。一般采用询问人与被询问人问答形式进行，允许被询问人进行辨解。询问笔录经被询问人核对或补充遗漏部分后（无阅读能力的由记录人向其宣读），由被询问人签署“本记录与我口述无异”并盖章或签名（无文字能力可请人代笔后签名盖章）。询问人、记录人均应在笔录上盖章或签名。 4劳动监察人员为调查案件所进行的资料复制，拍照、请当事人或证人提供的书面材料，均应由调查承办人附上说明，标明复制时间、地点，重要证据应有在场人签名证实。 5由公安、工商等部门协助办理的案件，劳动监察人员在调查研究中不得超越自己的行政权力。 6复制资料、拍照现场涉及机密的，应由同级保密部门批准，并按其规定办理。 （六）处罚（处理）决定1劳动监察实施的处罚包括：警告、通报、罚款、吊销由劳动部门颁发的许可证、责令赔偿或部分赔偿违法损失。 2必须进行停产或停业应报请行政领导批准执行。 3处罚决定由劳动监察机构制作劳动保障监察行政处罚（处理）决定书，自送达之日起执行。 劳动监察员当场作出处理决定的，当事人应签署意见。 4劳