第七章 合同法律制度.docx

1、第七章 合同法律制度2005年中级会计职称考试 中级经济法重点内容导读第七章 合同法律制度打印导读：本章为本课程重点章之一，也是历年考试的重点内容，考试中所占的分值也较大，在历年考试中均有1道综合题出自本章，甚至将本章内容与其他内容结合出跨章的综合题，因此，要求考生对本章的内容予以重点关注，做到融会贯通，灵活运用。考试大纲：（一）掌握合同的主要条款、合同订立的方式、合同成立的时间和地点、缔约过失责任（二）掌握合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同（三）掌握合同履行的规则、抗辩权的行使、保全措施（四）掌握合同担保的主要方式（五）掌握合同的变更、合同的转让（六）掌握合同权利和义务

2、终止的具体情形、法律后果（七）掌握承担违约责任的主要形式、违约责任的免除（八）熟悉合同订立的概念与形式、合同的格式条款（九）熟悉合同履行、合同担保、合同权利和义务终止、违约责任的概念（十）熟悉买卖合同、借款合同、租赁合同（十一）了解合同的概念（十二）了解融资租赁合同、承揽合同、技术转让合同、委托合同重点难点分析:本章主要学习内容是：掌握合同的主要条款、合同订立的方式、合同成立的时间和地点，缔约过失责任，掌握合同的生效，有效合同，无效合同，可撤销合同，效力待定合同；掌握合同履行的规则、抗辩权的行使、保全措施；掌握合同担保的主要方式；掌握合同的变更、合同的转让，掌握合同权利和义务终止的具体情形、法

3、律后果；掌握承担违约责任的主要形式、违约责任的免除；熟悉合同订立的要领与形式、合同的格式条款；熟悉合同履行、合同担保、合同权利和义务终止、违约责任的概念；熟悉买卖合同、借款合同、租赁合同；了解合同的概念；了解融资租赁合同、承揽合同、技术转让合同、委托合同。最近3年客观题的主要考点包括：（1）合同的订立程序；（2）无效合同的界定；（3）表见代理；（4）买卖合同标的物所有权转移的时间；（5）买卖合同约定不明的处理。最近3年综合题的主要考点包括：（1）实际履行原则；（2）约定不明的处理；（3）不安抗辩权；（4）一般保证人的先诉抗辩权；（5）债权人转让权利；（6）合同的法定解除条件；（7）承担违约责任

4、的方式等。2005辅导教材的主要变化2005年辅导教材对本章进行了重大调整，主要变化是：（1）在“合同的效力”中，删掉了“表见代理”、“表见代表”的内容；（2）调整了“代位权”（原教材新旧规定并存，新教材只保留了最新规定）（P211）；（3）新增了“抵押物拍卖、变卖价款的清偿顺序”（P217）；（4）新增了“定金的适用情形”（P20）；（5）调整了“租赁合同”的内容（P237238）；（6）调整了“融资租赁合同”的内容（P239240）；（7）新增了“承揽合同、技术转让合同和委托合同”（P240244）针对2005年的考试，考生应注意以下问题：（1）合同的订立程序；（2）实际履行原则：（3）不

5、安抗辩权；（4）代位权与撤销权；（5）合同的法定解除条件；（6）承担违约责任的方式；（7）合同的担保；（8）买卖合同；（9）借款合同；（10）租赁合同。在买卖合同或借款合同的综合题中，考生应注意合同法总则和分则的结合。一、合同的订立程序1、要约和要约邀请的区别（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。2、要约的生效、撤回、撤销和失效（1）要约到达受要约人时生效。【解释1】（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何

6、系统的首次时间，视为达到时间。【解释2】要约到达受要约人。并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。（2）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。（3）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但合同法规定，下列情形要约不得撤销（注意多选题）：要约人确定了承诺期限；要约人以其他形式明示要约不得撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（4）要约的失效（注意多选题）3、承诺期限（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳

7、日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。（2）受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约（注意判断题）4、承诺内容（1）受要约人对要约的内容作出实质性变的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、实际履行原则1、合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履

8、行主要义务并且对方接受的，该合同成立。3、不同合同的界定：四、合同的履行1约定不明的处理合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能成达补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定；（1）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。（2）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（3）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（4）当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违

9、约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。五、抗辩权1 同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指在双务合同中，应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时，享有不履行的权利。2 后履行抗辩权合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。3 不安抗辩权（重点）（1）中止履行应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行；（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务

10、；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）解除合同当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合同期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。六、保全措施（重点）（一）代位权（2005年调整）因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。【解释】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。例

11、如，退休工人王某向领居张某借款1000元，到期不还钱，同时王某怠于行使自己的到期债权（不去领退休金），则张某不能行使代位权，因为王某的退休金是专属于债务人自身的债权。1 债权人行使代位权的条件（注意综合题中的小简答题）2 债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果“享有优先受偿”的权利（重点）3 债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。4 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（重点）（二）撤销权因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的）

12、，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。1可撤销的行为（1）债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其善意取得的行为。【解释】判断第三人是否善意的标准为“是否知道”（3）债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效2撤销权的时效撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。代位权和撤销权的区别：七、担保法（一）保证（重点）1保证人的资格（1）学校

13、、医院、幼儿园等以公益为目的事业单位、社会团体、绝对不得作为保证人。（2）国家机关在特定情况下（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷），可以作为保证人。（3）企业法人的职能部门，绝对不得作为保证人。（4）企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可能作为保证人。2保证方式当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（1）一般保证保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）连带保证债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人

14、履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。3保证范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（注意多选题）。4保证期间（重点掌握）保证人与债权人在保证合同中可以约定保证期间，对保证人而言，保证期间越短风险越小。如果当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（1）一般保证在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间（6个月），如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。（2）连带保证在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。5保证责任（1）债权人转让债权保证期间内债

15、权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。（2）债务人转让债务保证期间内债务人转让债务的，首先应取得债权人同意，并取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。（3）变更主合同债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。（4）人保与物保并存同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃债务人提供的物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（5）多个保证人、同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证

16、份额的，保证人承担连带保证责任。（三）抵押1抵押物（1）哪些财产可以抵押，哪些财产不能抵押（2）房与地同时抵押的原则（注意判断题）2抵押担保的范围3抵押合同的生效时间（重点）（1）当事人以土地使用权、城市房地产、运输工具、机器设备抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。（2）当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，但不管是否登记，抵押合同均自签订之日起生效。4抵押物的转让在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。5抵押物拍卖价款的清偿顺序（P2005年新增）（1）实现

17、抵押权的费用（2）主债权的利息（3）主债权（三）质押1质押担保的范围（注意多选题）2质押合同的生效时间（重点）（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。（2）以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的，应当办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。3质权因质物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭（注意判断题）。（四）留置1因保管合同、运输合同、承揽合同（注意多选题）发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。2留置担保的范围（注意多选题）3债权人与债务人应当在合同中

18、约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月（注意单选题）的期限内履行债务。（五）定金1定金合同从“实际支付”定金之日起生效。2定金数额不得超过主合同标的额的20%。3（2005年新增）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；因合同关系以外的第三人的过错致使主合同不能履行的，适用定金罚则。八、合同的变更和转让合同的转让（重点）1合同权利转让（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。（2）债权人转让主权利时，附属于主权利的从权

19、利也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利（2003年综合题）。（3）基于当事人特定身份而订立的“出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同”（注意多选题）债权人不得将合同的权利全部或者部分转让给第三人。九、合同权利义务的终止（一）合同的法定解除1合同的法定解除条件（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；（4）当事人一方延迟履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。2合同解除的程序（1）当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自“通知

20、到达对方”时解除。（2）对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。3合同解除的效力（1）合同解除后，尚未履行的，终止履行。（2）合同已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（3）合同的解除，不影响仲裁协议的效力。（三）提存1可以提存的情形（注意多选题）2提存的法律效力（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；（2）标的物的孳息归债权人所有；（3）提存费用由债权人负担。2债要人领取提存物的权利。自提存之日起5年内不行使而消灭。十、违约责任（重点）1 当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行。2 当事人履

21、行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。3 当事人既约定违约金、又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用（重点）4 约定的违约金“低于”造成的确良损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金“过分高于”造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少（2002年综合题）5 如果当事人没有履行合同，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任（2

22、001年综合题）6 当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除违约责任（注意判断题）十一、分则合同：历年试题最近3年题型题量分析一、单项选择题1除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同标的物的所有权转移时间为（ ）（2002年）A合同成立时B合同生效时C标的物交付时D买方付清标的物价款时答案C解析买卖合同标的物的所有权自标的物“交付时”转移。2根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（ ）（2003年）A学校B医院C企业D残疾人联合会答案C解析学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体（如残疾人联合会），绝对不得作为保证人。3根据合同法律制度的规定，

23、由于债权人的原因，债务人无法向债权人交付合同标的物时，可以将该标的物交给提存部门，从而消灭债务，在标的物提存后，标的物毁损、灭失风险责任的承担者是（ ）。（2003年）A债权人B债务人C债权人和债务人D提存部门答案A解析（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；（2）标的物的孳息归债权人所有；（3）提存费用由债权人负担。4甲向乙发出要约，乙于3月8日发出承诺信函，3月10日承诺信函寄至甲，但甲的法定代表人当日去赈灾，3月11日才知悉该函内容，遂于3月12日致函告知乙收到承诺，该承诺的生效时间是（ ）（2004年）A3月8日B3月10日C3月11日D3月12日答案B解析承诺通知“到达”要约人时生效。所

24、谓“到达”并不是指承诺一定际到达要约人（或者其代理人）手中，承诺只要送达到要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。二、多项选择题1根据合同法的规定，合同格式条款的使用必须合法，否则格式条款无效。下列各项中，属于无效的格式条款有（ ）（2002年）A损害社会公共利益的格式条款B违反法律强制性规定的格式条款C有两种以上解释的格式条款D以合法形式掩益非法目的格式条款答案ABD解析（1）提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效；（2）格式条款具有合同法第52条款规定的情形时（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的）无效；（3

25、）格式条款具有合同法第53条款规定的情形时（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）无效。对格式条款有两种以上解释，并不导致无效，因此选项C是错误的。2根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效合同的有（ ）（2003年）A恶意串通损害国家利益的合同B损害社会公共利益的合同C显失公平的合同D以合法形式掩盖非法目的合同答案ABD解析选项C属于可撤销的合同3A市甲厂因购买B市乙公司的一批木料，与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，则下列正确的有（ ）（2004年）AA市为交货地BB市为交货地CA市为交款地DB市为交款地答案BD解析（1）当事人没有约定“交货地

26、点”或者约定不明确，可以协商达成补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用下列规定：标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物，不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。由此可知，选项B为正确答案。（2）当事人没有约定“付款地点”或者约定不明确。可以协商达成补充协议；不能达成补充协议的，买受人应当在出卖人的营业地支付。但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。由此可知，选项D为正确答案。三、

27、判断题1要约是只能向特定的人发出的，邀请他们与自己订立合同的意思表示。（ ）（2003年）答案错解析“邀请他人与自己订立合同的意思表示”属于要约邀请。2张某向李某借款3万元，偿还期限15个月，但未约定利息的支付期限，且事后未达成补充协议，该借款利息应在借款到期后一并支付。（ ）（2004年）答案错解析（1）自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。（2）借款合同对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款时间1年以上的,应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款

28、时一并支付。但本题不要求判断是否支付利息，而是利息的支付期限。四、综合题【案例1】甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，甲公司于8月31日前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款。合同订立后双方均未签字盖章。7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司。8月1日，丙公司先运了70台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日将70台精密仪器的货款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器，并通知乙公司中止

29、交货，要求乙公司提供担保；乙公司及时提供了担保。8月26日，甲公司通知丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司8月31日前不能按时全部交货。9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任。要求：根据以上事实及中华人民共和国合同法的规定，回答下列问题：（1）甲乙公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由。（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。（3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法？并说明理由。（4）丙公司对货物毁损应承担什么责任？并说明理由。（2001年）【答案】（1）甲乙公司订立的买卖合同成立。根据合同

30、法的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然甲乙双方没有合同书上签字盖章，但甲公司已将70台精密仪器交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为合法。根据合同法的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有转移财产。逃避债务的情形，可以中止履行合同。（3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为合法。根据合同法的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。（4）丙公司对货物毁损应向甲公司承担损害赔偿责任。根据公司法的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失

31、承担损害赔偿责任。【案例2】甲公司与乙公司2001年5月20日签订了设备买卖合同，甲为买方，乙为卖方。双方约定：（1）由乙公司于10月30日前分二批向甲公司提供设备10套，价款总计为150万元；（2）甲公司向乙公司给付定金25万元；（3）如一方迟延履行，应向另一方支付违约金20万元；（4）由丙公司作为乙公司的保证人，在乙公司不能履行债务时，丙公司承担一般保证责任。合同依法生效后，甲公司因故未向乙公司给付定金。7月1日，乙公司向甲公司交付了3套设备，甲公司支付了45万元货款。9月，该种设备价格大幅上涨，乙公司向甲公司提出变更合同，要求将剩余的7套设备价格提高到每套20万元，甲公司不同意，随后乙公司通知甲公司解除合同。