劳动法及社会保障法期末考试重点总结.docx

1、劳动法及社会保障法期末考试重点总结劳动法与社会保障法考试重点总结劳动法产生的社会背景（一）圈地运动：雇主和雇员形成的前提（二）身份解放：实质平等的需求19世纪英国法律史家梅因在其古代法中，曾这样概括人类历史的发展趋势:“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”。（三）工业革命：社会关系的转变（四）工业劳动社会化的法律调整劳动法的产生 劳动社会化是指孤立、狭小的劳动转变为由紧密的大规模分工和协作联系起来的共同劳动过程。 1、生产资料使用的社会化 2、劳动操作过程的社会化3、劳动成果的社会化（五）公私法融合与劳动法的产生劳动法的调整对象1、劳动关系作为劳动法调整对象的劳动关系，是

2、指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，在劳动过程中发生的一方提供劳动力，另一方提供劳动报酬的社会关系。（1）人身性与财产性的兼容：形式上的财产性，实质上的人身属性。（2）从属性与平等性的兼容：形式上的平等性，实质上的从属性。劳动关系的特点之间具有相互对应密切的逻辑联系，形式上的财产性决定了形式上的平等性，而实质上的人身性决定了实质上的隶属性。而劳动力的双重属性，使得劳动关系具有多层的结构内涵：劳动关系包括债权债务关系、物权关系和人身权关系。2、与劳动关系密切相关的其他社会关系根据劳动关系的相关人的性质不同，劳动法所调整的其他社会关系主要包括：（1）劳动行政关系。（2）社会保险

3、关系。（3）劳动市场服务关系。（4）劳动团体关系。（5）劳动争议处理关系。事实劳动关系是指无书面形式的劳动合同而形成的劳动关系。劳动关系与雇佣关系的区别1、主体方面的不同（1）用工主体的要求不同：企业、个体经济组织以及与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体；后者的用工主体是自然人、法人或其他组织。（2）主体地位不同：前者具有人身隶属性；后者主体地位是平等的。2、干预程度不同劳动关系是一种社会法上的关系，由劳动法等调整；雇佣关系是一种私法上的关系，强调当事人的意思自治，由民法通则调整。3、处理机制不同发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉；而雇佣关系中发生纠纷

4、，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。现行法律将雇佣关系与劳务关系等同劳动法的基本原则（一）劳动法基本原则的确立标准（1）内容的根本性。（2）效力的贯穿始终性。（二）劳动法基本原则的作用1、立法准则指引劳动法律规范体系的形成及其秩序性的维护2、法律适用准则指引劳动法律规范的解释，弥补规范漏洞3、行为准则提示人们行为的基本方向和基本模式（三）劳动法基本原则的内容1、劳动权平等原则劳动权平等原则是宪法的平等原则以及劳动权的规范性在劳动法中的具体体现。（1）在就业促进法领域，劳动权平等原则体现为平等就业。（2）在劳动基准法领域，劳动权平等原则体现为待遇均等。（3）在劳动保护法领域，劳动权平等

5、原则体现为劳动条件平等。2、劳动自由原则劳动自由作为基本原则，其内容的根本性和效力的贯穿始终性体现为：（1）在劳动合同法领域，劳动自由原则体现为契约自由。（2）在集体合同法领域，劳动自由原则体现为结社自由与团体自治。（3）在劳动保护法领域，劳动自由原则体现为禁止强迫劳动。3、倾斜保护原则倾斜保护原则是指劳动法倾斜保护劳动者合法权益。（1）在劳动合同法中，倾斜保护原则主要体现为解雇保护。（2）在劳动基准法中，倾斜保护原则主要体现为基准法定。（3）在劳动争议调解仲裁法中，倾斜保护原则主要体现为对于劳动者的救济保障。劳动法的适用第一，正式渊源优先的原则。即法官在适用法律规范时，正式渊源的应该优先适用

6、。第二，有利原则。“劳动关系双方当事人的约定（包括劳动合同或集体合同的约定）、用人单位内部劳动规则的规定、用人单位的单方承诺与劳动基准或者法律规定不一致的，应当适用对于劳动者有利的约定或者规定；若这些约定或规定的含义不明确的，应当作出对劳动者有利的解释。”劳动法的适用范围1、劳动法的适用范围包括（1）中国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业单位和社会团体的工勤人员；（3）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（4）其它通过劳动合同与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。劳动法不适用的人有：公务员、执行公务员制度的劳动者；现役军人；农村劳动者（乡镇

7、企业职工和进城务工、经商的农民除外）；家庭保姆。2、劳动合同法的适用范围 劳动合同法第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。劳动法律关系主体的概念和种类概念：劳动法律主体是指参与劳动法律关系并在其中享有权利和承担义务的当事人。种类：一、 劳动者（一）劳动者的界定及其范围界定：劳动法上所说的劳动者，是指达到法定就业年龄、具有劳动能力并与用人单位建立劳动关系的公民。范围

8、：确立劳动者身份有一个共同判断标准，即“从属性”标准。其内容主要包括：（1）人格从属性。（2）经济从属性。注：各类企业中的经营者、高级管理人员，其确切的身份应该是雇主或者雇主代表，而不属于劳动者的范畴（三）劳动者的资格要素1、年龄。1）文艺、体育和特种工艺单位，确需招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒时，须报经县级以上劳动行政部门批准。 2）1992年原劳动部关于界定文艺工作者、运动员、艺徒概念的通知：A文艺工作者，系指专门从事表演艺术工作的人员。B运动员，系指专门从事某项体育运动训练和参加比赛的人员。C艺徒，系指在杂技、戏曲以及工艺美术等领域中，从师学艺的人员。D对未成年工的使用和特殊

9、保护实行登记制度。2、健康 （疾病、残疾、妇女生理条件） 。3、智力（职业资格考试）。4、支配自由。5、就业愿望。6、其他要素注：劳动者可以兼职，不过是有条件的（从事非全日制；后订立的不能影响先订立的）劳动合同法第69条： 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第39条第4项：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。劳动权是宪法性权利，应该允许但是需要限制。一般应该有一个本职单位，即名单列入其正式编制或为其提供劳动较多的单位

10、，本职单位应该提供劳动保险待遇；其他应该作为合同关系（劳务关系）处理二、劳动者团体（工会）（一）工会的概念和特征概念：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。特征：（1）阶级性。（2）群众性。（3）自愿性。（3）用人单位（4）用人单位团体（二）我国工会的法律地位1、工会具有相对独立性。2、工会是职工利益的代表者和职工合法权益的依法维护者。3、工会依法取得法人资格。三、用人单位用人单位，又称雇主、雇佣人，是指在劳动法律关系中相对于劳动者（雇员）而存在的另一方主体。在我国，用人单位是指招收录用劳动者，使用劳动者的劳动能力，并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其他待遇的一方主体。四、用人单位团体：又

11、称用人单位组织、雇主团体、企业代表组织等，是由用人单位依法组成的，旨在代表、维护和增进各用人单位（雇主）在劳动关系中的共同利益而与工会抗衡和交涉的团体。劳动法律关系内容一、概念：劳动法律关系的内容，是指劳动法律关系双方当事人所享有的权利和所承担的义务。二、特征：1、明显的不对称性。2、较强的法定性。3、适度的受限性。4、救济的复合性劳动者权利的内容一、劳动权劳动权，是劳动者以获取劳动报酬为目的依法享有的平等就业和选择职业的权利。劳动权也可以称为就业权，范围涉及职业获得权、自由择业权和平等就业权。职业获得权包括要求政府提供工作机会的权利和拒绝用人单位非法解雇的权利。1.劳动权既具有经济属性也具有

12、政治属性；2.劳动权是法律赋予劳动者的一种资格；3.劳动权的法律保障宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”劳动法第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利” ；第5条规定：“国家采取各种措施，促进劳动就业”二、 劳动报酬权劳动报酬是指劳动者基于劳动关系，向用人单位提供一定劳动量而获得的相应的货币收入。劳动报酬权包括劳动报酬谈判权、劳动报酬请求权、劳动报酬支配权。（1）依据劳动者提供的劳动量和按劳分配的原则，取得应有的劳动报酬的权利；（2）劳动者通过劳动，取得国家规定的最低工资的权利； （3）劳动者以货币的形式取得劳动报酬的权利；（4）劳动者在法律规定的时间内领取劳动

13、报酬的权利。三、 休息权休息权，是指劳动者在劳动中经过一定的体力和脑力的消耗以后，依法享有的恢复体力、脑力以及用于娱乐和自己支配的必要时间的权利。宪法43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”劳动法第3条不仅将休息权作为劳动者的一项基本权利加以确认，而且通过第四章进行专门规定：（1）享有法律规定的休息时间总量的权利（2）享有在法定节日休息的权利。（3）享有法律规定的年休假时间的权利。（4）享有在法律规定的特定时间内休息的权利四、 劳动保护权劳动保护权指劳动者享有保护其劳动过程中生命安全和身体健康的权利。劳动保护的概念有广义和狭义两种。前者是把有关保护劳动的内容都包括在内，劳动保险、工资

14、、培训、参加企业民主管理等都可以归入劳动保护之列。后者仅指为了改善劳动条件，保护劳动者在生产过程中的安全和健康所采取的措施和设立的制度。 我国劳动者享有的劳动保护权主要包括：（1）安全卫生环境条件获得权 （2）取得劳动保护用品的权利（3）获得法律规定的休息时间的权利。（4）定期健康检查权。（5）依法获得特殊保护的权利。（6）拒绝权。五、 职业培训权职业培训，是指以提高劳动者直接从事各种职业所需要的专业技术、业务知识和操作技能为目的的一种培训制度，它包括就业前培训和就业后培训。职业培训权内容广泛，主要有：（1）获得参加各种职业培训资格的权利。（2）在职工培训中，有权获得规定的学习时间的权利。（3

15、）在职业培训中，按规定由用人单位负担的费用，用人单位应当支付。（4）进行特殊培训的权利。（5）获得职业培训证书或资格证书的权利。六、 社会保险和福利权社会保险权，是劳动者因暂时或永久丧失劳动能力以至于失业时，依法享有的物质帮助权；社会福利权，是指劳动者依据国家制定的社会福利制度所享有的权利。（1）平等权。劳动者在享受和领取各项保险福利待遇时，必须坚持人人平等的原则，严格禁止有任何超越法律规定之外的特权存在。（2）在社会保险和福利费用或其他待遇给付方面的权利。主要有退休费用及其待遇；患病或负伤费用及其待遇；因工负伤或职业病费用及其待遇；失业费用及其待遇；生育费用及其待遇等。（3）在休息或休假方面

16、的权利。如患病或负伤医疗期限，因工负伤或职业病的医疗休息期限，女职工产假期限等。（4）请求兴建公共福利设施，提供休息、休养和疗养条件的权利七、 提请劳动争议处理权提请劳动争议处理权，是指劳动者在劳动过程中因权益问题与用人单位发生争议时，享有的请求有关部门对争议进行处理的权利。劳动者提请劳动争议处理的权利，具体包括以下内容：（1）争议处理方式选择权。（2）请求劳动争议处理机构依法受理争议的权利。（3）控告权。劳动者的义务1、劳动给付2、提高职业技能3、遵守劳动安全规程和劳动纪律、职业道德4、其他义务（保密、忠诚等）用人单位的基本权利1.招收录用职工权；2.合理组织调配权；3.劳动报酬分配权；4.

17、劳动奖惩权；5.辞退职工权工会在集体劳动法律关系中的权利和义务一、工会在集体劳动法律关系中的权利：1、维护职工的合法权益。2、帮助、指导职工签订劳动合同，代表职工签订集体合同3、参与企业的民主管理。4、参与检查和监督劳动法的贯彻实施情况。5、参与劳动争议或与劳动有关事件的处理工作。二、工会在集体劳动法律关系中的义务：1、动员和组织职工积极参加经济建设，努力完成生产任务和工作任务。2、协助企业、事业单位、机关办好职工集体福利事业，做好工资、劳动安全卫生和社会保险工作。3、会同企业、事业单位教育职工以国家主人翁态度对待劳动，爱护国家和企业的财产，组织职工开展群众性的合理化建议、技术革新活动，进行业

18、余文化技术学习和职工培训，组织职工开展文娱、体育活动。4、支持企业、事业单位依法行使经营管理权。用人单位及团体在集体劳动法律关系中的权利和义务一、权利：结社权、集体协商和签订集体合同权等。二、义务：（1）对工会提出的合理请求予以积极回应（2）支持工会依法开展工作（3）不得侵占、挪用和任意调拨工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产（4）善意谈判（5）禁止从事“不当劳动行为（差别待遇、黄犬契约、拒绝集体谈判、控制干涉工会）劳动合同的分类以合同期限为标准，可以分为：（一）固定期限劳动合同（又称定期劳动合同）（二）无固定期限劳动合同（又称不定期劳动合同）（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同签订

19、无固定期限劳动合同的情形根据劳动合同法第14条规定，除双方协商一致可以签订无固定期限劳动合同外，劳动者可以要求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的情形主要包括以下几种：一、 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；1.连续工作满十年是指劳动者在该单位工作时间应该是连续的，其起算时间是自用工之日起。2.劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。3.原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。4.如果劳动者与同一个用人单位之间劳动关系

20、有间断，但是间断时间不长（如双方解除劳动关系后半年内又重新建立劳动关系）的，一般情况下还是会认为是连续工作。二、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；三、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影

21、响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。四、视同订立无固定期限劳动合同的情形用人单位自用工之日起满一年没有与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位不依法签订无固定期限劳动合同的后果劳动者可能获得以下补偿：（1）与用人单位仍然存在劳动关系的，自应当签订无固定期限劳动合同之日起可以要求用人单位支付双

22、倍工资；（2）用人单位违法解除无固定期限劳动合同的，劳动者可以主张违法解除双倍的经济补偿金。劳动合同的订立原则1、合法原则（主体、内容、程序）2、公平原则3、平等自愿原则4、协商一致原则5、诚实信用原则：表现在以下两个方面：1）用人单位的告知义务 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。2）劳动者的如实告知义务 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。对于与劳动合同不是直接相关的内容，用人单位不应对询问，如果询问，劳动者也可以不予回答。未订立书面劳动合同的法律后果劳动合

23、同法在确立书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式的同时，也规定了一个月的宽限期，用人单位在自用工之日起一个月内签订书面劳动合同均为合法，不用承担法律责任，自用工之日起超过一个月起才开始承担双倍工资的不利后果。劳动合同的内容（一） 劳动合同的必备条款1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。（二）劳动合同的约定条款劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位

24、与劳动者可以约定：1.试用期（劳动合同法.19）2.培训和服务期（劳动合同法.22）3.保守秘密和竞业禁止（劳动合同法.23、24）4 .补充保险和福利待遇等其他事项。（劳动法.75、76 ）（三）限制和禁止约定的劳动合同条款1、限制约定的劳动合同条款（1）第二职业条款（兼职条款）（2）违约金与赔偿金条款2、禁止约定的劳动合同条款（1）歧视条款（2）生死条款（3）保证金条款（押金条款）劳动合同的有效要件：1、主体适格（劳动者、用人单位）2、意思表示真实3、内容合法（法律的强制性规定与社会公共利益）4、形式合法劳动合同的无效：一、情形：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的

25、情况下订立或者变更劳动合同的。（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利。如“生老病死与用人单位无关”“禁止考研”的约定（3）违反法律、行政法规强制性规定的。二、 确认机构： 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。三、法律后果1、劳动合同订立至劳动合同被确认无效期间的法律后果劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。2 、劳动合同被确认无效后的法律后果 （1）劳动合同的命运解除或存续 （2）赔偿责任 劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，

26、有过错的一方应当承担赔偿责任。劳动合同履行的原则实际履行（亲自履行）原则全面履行原则协作履行原则劳动合同的变更（一）概念劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。（二）劳动合同变更的原则应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。（三）劳动合同变更的形式应当采用书面形式，必须由双方当事人签字或盖章生效。（四）劳动合同变更的条件1、当事人双方协商同意。劳动法第17条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。” 2、在履行

27、合同过程中，客观情况发生重变化。（1）订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改或废止；（2）企业经有关部门批准转产、调整生产任务，或者由于上级主管机关决定改变单位的工作任务；（3）企业严重亏损或发生自然灾害，确实无法履行劳动合同规定的义务。3、用人单位可以在下列情形下，单方变更劳动合同（1）劳动者患病或非因工负伤医疗期满，不能从事原工作 医疗期满；调整岗位必须具有合理性（2）劳动者被证明不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时的客观情况发生变化4、劳动者可以单方面变更劳动合同如怀孕女工不适宜从事夜班工作，有权要求单位调换工作岗位，变更其工作内容。劳动合同解除和终止的关系（1）条件不同：劳动合同的解

28、除是基于劳动者的辞职和用人单位的辞退或者经济性裁员而发生，解除的条件比较多；劳动合同的终止是基于法律规定的原因而使劳动关系发生消灭，主要限于劳动合同期限届满以及当事人一方主体资格的丧失。（2）程序不同：劳动合同的解除一般必须遵守特定的程序，有的必须遵守一定的预告期，用人单位单方解除必须事先将解除理由通知工会；劳动合同的终止则没有特别的程序要求。劳动者解除劳动合同的情形 （一）当事人双方协商一致解除（二）劳动者单方解除劳动合同1、提前30日书面通知解除和试用期内提前3日通知解除（预告辞职）特点：（1）预告辞职是劳动者享有的法定权利（2）预告辞职是享有单方解除权的劳动者的单方意思表示（3）预告辞职

29、不受单位制约，无需征得用人单位的同意（4）预告辞职除了以预告为程序性条件外，不附加实体性条件（5）用人单位可不支付经济补偿2、随时解除劳动合同（即时辞职）特点：（1）没有预告期，劳动者可以随时辞职（2）须具备法定许可条件，且许可条件一般表现为实体性条件劳动合同法第38条（3）用人单位应当支付经济补偿用人单位解除劳动合同的情形（一）双方协商一致解除（二）用人单位单方解除劳动合同劳动合同法第39-41条1、因劳动者过错，用人单位单方解除劳动合同2、劳动者无过失，用人单位解除劳动合同3、经济性裁员劳务派遣（一）劳务派遣的概念和特征概念：劳动派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派

30、遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。特征：1、劳动者的雇佣和使用相分离。2、劳务派遣中具有三个主体。3、劳务派遣关系中存在一组合同。（二） 劳务派遣分类1、完全派遣2、转移派遣3、减员派遣4、试用派遣；5、项目派遣（三）劳务派遣的适用范围1.岗位限制：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。2.必须是全日制的：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。（四）劳务派遣原则1、雇员租赁原则2、同工同酬原则 3、拒绝垫付原则用工单位应当实际承担派遣员工工资和社保费用，派遣公司不为用工单位垫付派遣员工工资和社保费用。4、受益归责原则派遣员工一旦出现工伤事故，工伤保险待遇赔偿不足部分则应由真正用工受益方即用工单位负责承担。（五）劳务派遣关系的主体和内容一）派遣单位（用人单位）1、资质：准则主义、高额注册资本（劳动合同法第57条：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于二百万元。）2、法定义务（1）雇主责任（第58条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。）（2）告知义务（第6