行政处罚决定公开的功能与界限.docx

1、行政处罚决定公开的功能与界限行政处罚决定公开的功能与界限一、问题的提出2021年1月22日，新修订的行政处罚法经全国人大常委会审议通过。新法根据推进全面依法治国的新形势和新要求创设了诸多新制度，1行政处罚决定公开就是新增制度之一。事实上，行政处罚决定公开并非新鲜事物。在写入行政处罚法之前，各部门和各地政府已进行了大量制度探索，2证券法等单行立法也已作出相应规定。3在近年来的行政执法“三项制度”改革中，行政处罚决定公开作为“行政执法公示”的重要组成部分得以迅速推进。42019年政府信息公开条例修订时，其在第20条主动公开范围中增加了“（六）实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认

2、为具有一定社会影响的行政处罚决定”。本次行政处罚法修改的一大重要背景是体现和巩固行政执法领域取得的重大改革成果，5写入行政处罚决定公开自是题中之义。然而，行政处罚决定公开制度从诞生以来，其功能定位似乎一直处于混沌之中。由于早期的制度探索存在多元化的动因，致使行政机关对行政处罚决定公开的性质和功能始终存在认识上的分歧。6实践中，行政机关多遵循“以公开为原则”，推行自动化、普遍性的公开，导致行政处罚决定公开出现泛化。7然而，在当前的信息传播条件下，由于行政处罚决定包含大量的个人信息、个人隐私、商业秘密，并附有行政机关对相对人的负面法律评价，其公开往往会给当事人个人信息权益、隐私权、名誉权、商誉权的

3、保护带来极大挑战。实践中已经出现大量因公开被处罚人的个人信息而引发的行政诉讼案件。新行政处罚法第48条规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。”这一规定高度概括，未能充分回应上述问题，也未对实践形成足够明确的指引，有待进一步解释和澄清。本文将立基于行政处罚法第48条的规范构造，尝试回答如下问题：第一，本次修法写入行政处罚决定公开制度，其目的为何？第二，基于行政处罚决定公开的目的和功能，应当如何解释新法第48条规定的“具有一定影响”，从而界定行政处罚决定公开的范围？第三

4、，在公开行政处罚决定时，应当如何适用个人信息保护法和政府信息公开条例等相关规则，为当事人权益提供保护？这也关涉到个人信息保护法生效后，如何推进其与政府信息公开条例的衔接，值得深入探讨。二、监督抑或制裁：行政处罚决定公开的定位澄清行政处罚决定是一类非常特殊的信息。一方面，它是行政机关执法活动自然延伸的结果，是“行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，带有强烈的公共属性。但另一方面，行政处罚决定包含大量人格和声誉信息，同时又附有行政机关对相对人的负面法律评价，所关涉的法益十分复杂。鉴于上述复杂性，公开行政处罚决定可能产生的影响也是多重的。其既可以用来提升行政执

5、法透明度，也可以用来制裁、威慑当事人，提高行政处罚的实效。从法规范的意旨和法秩序的统一性出发，应当将监督执法作为行政处罚决定公开的主要目的，避免将公开视为声誉制裁的具体形式。（一）强化监督是处罚决定公开的主要目的公开行政处罚决定的主要目的在于保障公众的知情权和监督权，从而强化对行政执法的监督。近年来，“推进严格规范公正文明执法”成为法治政府建设的关键环节，8行政执法的法治化程度有所提高，但不作为、乱作为仍然多发，强化执法监督仍是推进法治政府建设的重要议题。加强对行政执法的监督，既要强化行政权的自我约束，也要持续丰富监督的途径和方式，通过媒体、社会公众等多元化的外部主体推进问责，9这对行政执法的

6、透明度提出了要求。行政执法“三项制度”改革中的“行政执法公示”正是“以公开促监督”理念的体现，意在通过将执法全过程置于公众视野之下，“倒逼”执法人员严格依法办事；同时通过对社会公众知情权、监督权等权利的保障，推动执法活动向相对人本位回归。10“三项制度”指导意见就明确指出“行政执法公示是保障行政相对人和社会公众知情权、参与权、表达权、监督权的重要措施”。11通过信息公开来保障社会公众的知情权、参与权、表达权、监督权，是政府信息公开的核心逻辑。一方面，在任何形式的民主过程中，公众的实质性参与都必须以充分的信息为前提，因为民主参与的本质就是“话语表达、竞争和有效协商的能力”。12这意味着公众的参与

7、权、表达权、监督权都必须以知情权为依托，通过知情权弥补信息分配的非均衡状态，确保实质性参与公共过程。另一方面，信息公开也能够对行政机关形成压力，这种压力通常借助民主应责机制发挥作用，形成对行政机关的反向激励，进而提升行政活动的规范化程度。当政府需要时刻向公众保持开放、透明时，其活动就必须更加规范和理性。这与裁判文书公开具有相同的逻辑。“裁判文书的公开则将司法审判活动的结果纳入各界和公众的约束之下，要求裁判官必须给当事人、诉讼参与人、公众一个合法的论证，证明自己的判断和决定是依法并公正做出的。”13从行政执法公示制度的推进过程也可以看出，这一顶层设计的核心目的就是提升行政执法透明度，强化执法监督

8、。行政执法公示在中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定和法治政府建设实施纲要（2015-2020年）当中均有明确要求，其试点方案经中央深改组审议后由国务院组织实施。中央深改组审议通过行政执法“三项制度”改革的试点方案时，明确指出“推行执法公示制度试点重在打造阳光政府，要及时主动公开执法信息，让行政执法在阳光下运行”。14司法部门负责人员也表示“行政执法公示制度重在打造阳光政府，主动、及时地向社会公开执法信息，让行政执法在阳光下运行，接受社会和广大人民群众的监督。”15可见，执法公示的制度原意即是服务于对执法权的监督。这一定位从行政执法“三项制度”改革延续到政府信息公开条例修订，再延续至

9、行政处罚法修法，并未发生任何改变。（二）风险警示是处罚决定公开的附带功能从政府信息公开制度的发展趋势来看，在数字技术兴起后，信息生产、储存、传播的成本大幅降低，信息效用得到充分扩展，政府信息的透明开放也从维护民主权利、促进民主问责的基点拓展衍生出更多元的价值。“信息和数据之于信息社会而言，就像煤炭和石油之于工业社会，是重要的资源和生产要素。”16我国政府信息公开条例的一个突出特点即是在第1条明确规定“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”，展示了相较于以民主价值为主的传统信息自由立法更多元的立法目的。17在“风险社会”的时代背景下，政府信息所承载的治理功能与公众的信息渴

10、求相结合，凸显出行政处罚决定的警示价值。从信息经济学的角度出发，公众难以依靠市场机制获取充分的风险信息。首先，信息作为一种公共物品，具有非竞争性和非排他性。这使得信息公开行为存在显著的正外部性，获得信息的人并不需要支付生产该信息的费用，“搭便车”行为的普遍存在致使信息公开的总量不足。18虽然自媒体的兴起能够通过改变信息生产付费的结构缓和这一问题，但“众声喧哗”式的传播特点也导致难以建立起具有可信度的信息权威。其次，作为风险源头的生产商通常缺乏自我披露风险的动力，因为对此类信息的披露可能会影响其产品的销量。19再次，当风险的复杂性、不可预测性增强时，公众依靠生活经验获取的风险信息通常是不够准确的

11、。20因此，社会公众在很多情况下需要仰赖国家力量去填补风险信息的缺失。行政机关可通过多种途径供给风险信息，如发布风险公告、强制要求市场主体披露信息等。公开行政处罚决定也可视为其中一种。行政处罚决定包含了当事人的违法行为和监管机关的调查、处理等信息，是监管机关对当事人行为合法与否的正式判断。公开这些信息有利于社会公众借助执法者的权威判断增进风险认知。正如立法者所指出，公开处罚决定“有助于社会公众知晓有关情况，增强应对风险的能力，从而能够规范市场秩序、增进人民群众的幸福感和安全感”。21具体而言，公开行政处罚决定的风险警示功能可在两个层面体现：其一，可一般性地向社会公众提示当前普遍发生的严重违法行

12、为及其处理情况，起到教育和警示作用。监管机关也可借此展示执法措施或立场，促进监管对象更好理解监管规则，提高合规遵从度。其二，通过载明被处罚对象的名称、行为等信息，可提示社会公众风险的具体所在，引导公众选择。但由于此种模式可能对处罚对象的声誉造成影响，故需要经过充分的法益衡量方可实施。（三）声誉制裁并非处罚决定公开的法定目的通过公布与当事人相关的负面信息来实施制裁，具有成本低、收效快、影响深刻等特点，因而颇受行政机关青睐。对于行政处罚决定公开是否带有制裁和惩戒的规范目的，存在不同看法。有观点从事实层面提出，处罚决定公开具有一定程度的惩戒性质，其对应的是当事人的名誉权、信用权，公开处罚决定直接影响

13、到其名誉、商誉、信用乃至财产，甚至“行政处罚决定公开的效果比处罚决定本身具有更大的制裁性”。22但是，如果将这种制裁效果作为行政处罚决定公开的制度功能，则可能导致行政处罚体系的功能性紊乱。首先，本次行政处罚法修订增加了“通报批评”这一声誉罚类型，这实际上是对当前信息条件下声誉罚独特功能的确认，旨在以“通报批评”来完成处罚类型的补强，更好适应社会治理的需要。23但若通过公示行政处罚决定来制裁当事人，将导致所有公开的处罚决定都附带声誉罚效果，从而架空声誉罚作为一个独立处罚类型的价值。其次，过罚相当是行政处罚法第5条明确规定的基本原则。在对当事人作出行政处罚后，再以公开处罚决定的方式附加声誉制裁，可

14、能构成对同一行为的重复评价，形成过度处罚。声誉罚的本质是在法律执行系统中引入社会评价机制，增加违法行为的“围观者”和纠正违法行为的“参与者”，从而强化执法威慑力和对违法行为的矫正力。24这类制裁方式早已有之。但在现代化的信息条件下，行政机关所发布的声誉信息需要面对个体认知的差异、群体成员的扩散和连带以及大众传媒的再构建，其影响难以被准确计算和控制。25这使得声誉罚本就存在较高的失当风险。在已实施处罚的基础上再添加声誉罚，将给当事人权益保护带来更大挑战。再次，按照行政处罚法的规定，仅有“具有一定社会影响的行政处罚决定”需要公开，这意味着仅有一部分行政处罚案件的当事人需要承受声誉方面的二次惩罚，可

15、能违反平等对待原则。因此，对当事人进行声誉方面的二次制裁，并非行政处罚法第48条的规范目的，也不应成为处罚机关所追求的目标。正如有学者所指出的，“一项本来旨在监督行政机关依法行政的制度，不应误伤相对人合法权益，更不应异化为合法伤害相对人权益的手段”。26即便行政处罚决定公开在事实上存在影响当事人声誉的可能，行政机关也不应主动追求这一结果的发生，而应以各种机制来避免形成声誉制裁的结果。这也正是处罚决定公开作为事实行为的主要特征该行为并非是在形成、变更或消灭当事人的权利义务或者确认某项法律地位，即使某人的权益受损，也非信息公开机关的意图。27基于此，可以进一步厘清行政处罚决定公开与声誉制裁之间的关

16、系。二者虽然在外观上都表现为行政机关发布当事人的负面信息，但在构成要件上截然不同。行政处罚决定公开作为一类事实行为，并不具备制裁意图，不追求减损当事人权益；而声誉制裁具有直接、明确的制裁意图，“带有强烈的价值取向和判断的主动性，是一种明确的行政意思表示”, 28旨在贬损当事人的声誉利益。29在行为外观上，行政处罚决定公开是对当事人违法事实的陈述；而声誉制裁除了展示对当事人不利的客观事实外，通常还附加负面标签、否定性评价或谴责性表达。正如美国研究者所观察到的，羞辱（shaming）和提高透明度的关键区别就在于，前者旨在积极鼓励和追求第三方对不合规企业采取行动，其本身侧重公布谴责性的信息，而非仅仅

17、是增加信息量。30当前行政管理实践中，法秩序所设定的声誉制裁主要分为两个系统：其一，在行政处罚系统中，行政处罚法设置有“通报批评”的声誉罚，这能够涵盖大量的声誉制裁类措施，31部分单行立法也设定了具体的声誉罚。其二，在社会信用体系中，违法失信行为可能被列入各类“黑名单”并向社会公示。尽管学界多主张将列入“黑名单”视为声誉罚的一种具体形式，适用行政处罚法予以调整，32但这一主张背后面临着如何处理行政处罚与失信惩戒系统性关系的复杂问题，33此处不再展开。本文欲强调的是，行政处罚决定公开不应成为独立于上述两类机制之外的第三类声誉制裁机制，也不应与上述两类机制相混同，尤其是应当与失信联合惩戒系统作出区

18、隔。（四）行政处罚决定公开与失信联合惩戒系统的区隔实践中，行政机关常将行政处罚决定公开与社会信用体系“合二为一”，要求在公共信用信息平台公开行政处罚决定。如市场监督管理行政处罚信息公示规定第2条第1款规定，市场监督管理部门对适用普通程序作出行政处罚决定的相关信息，应当记录于国家企业信用信息公示系统，并向社会公示。这实际上是将两个不同的制度混为一体，可能违背禁止不当联结原则。作为事实行为，行政处罚决定公开旨在提升行政权力运行的透明度，其缺乏直接的相对人，也并无设定新的权利义务之意图；失信记录则包含行政机关为当事人添加的“失信”标签，其公示意在制造声誉压力，影响当事人的社会形象。性质上的差异导致两

19、个制度的运行机理存在根本区别。在公开内容上，为防止形成声誉影响，行政处罚决定公开应当以匿名为原则，信用信息公示则应以实名为原则；在具体程序上，信用信息公示作为独立的制裁行为，需要遵循正当程序原则的要求，建立说明理由、听取陈述申辩等装置，并适用信用修复等制度，这也与行政处罚决定公开有所区别。事实上，实践中之所以易将二者混同，除认识偏差外，根本原因还在于“失信”概念边界的模糊。当前社会信用体系建设中，“信用”已不再局限于道德伦理层面的“诚信”和金融信贷领域的“商誉”，而被拓展到描述社会成员对法律和管理秩序的“遵从度”（compliance）, 34从而造成了“失信”与“违法”的高度重合。35将行政

20、处罚决定在信用系统公布所暗含的判断是，所有公开的处罚决定均构成需要公示的失信信息。然而，即便失信惩戒制度的功能已更多集中于强化法律的实施，其也不应不加区分地覆盖所有的行政违法行为。一方面，法治语境下的“信用”概念有其语义射程限制，其所处理的问题至少应当与带有公共性的社会责任问题相关；36另一方面，基于信用体系本身的谦抑性要求，其更适宜用来处理那些治理需求复杂、需对当事人守法状况投入更多资源进行关注的特殊问题。如果以实效性甚强的信用惩戒措施侵入所有领域，可能导致信用体系的整体性过载，从根本上损及正当性基础。基于此，行政处罚决定公开应当在区别于信用系统的其他平台独立进行。处罚决定是否应当进入信用系

21、统公示，应依照信用惩戒的标准进行独立判断。政府信息公开条例第23条和第24条要求各级人民政府应当更多依托政府门户网站和统一的平台集中发布信息。行政处罚决定也应适用这一规则，通过政府门户网站或专门的执法信息平台公开。为便利公众查阅和利用，还应建立符合实际需要的查询检索系统，支持对执法机关、处罚事由的分类检索。三、适度而非全部：行政处罚决定公开的范围界定行政处罚法第48条第1款明确“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”，但实践中出现不加区分的“全公开”现象。这一方面是由于政府信息公开条例将行政处罚决定列入主动公开范围，导致出现“越强调政府透明度，违法事实公布范围越大”的情况；37另一方面也

22、是因为“具有一定影响”这一限定条件还缺乏足够细致的解释。总体而言，行政处罚决定公开的范围应立足于其制度功能和定位，在平衡公益与私益的基础上划定。（一）“以公开为原则”适用之排除2019年修订的政府信息公开条例确立了以公开为常态、不公开为例外的原则，并在第22条规定，行政机关应当按照上级机关的部署，不断增加主动公开的内容。这体现出条例促进政府透明度提升的价值取向。由于行政处罚决定属于主动公开范围，因此有观点认为，其应当适用“以公开为原则”，将立法规定的范围作为最低要求，推动实现能公开尽公开。38然而，相较于其他主动公开的信息而言，行政处罚决定具有显著特殊性其始终面临着与当事人隐私权、个人信息权益

23、和声誉权益的冲突。这要求行政处罚决定公开要平衡更多利益，而不是单向度追求知情权扩展和透明度提升。事实上，在行政执法“三项制度”改革方案出台前，2015年7月发布的国务院办公厅关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见曾秉持“以公开为原则”的立场，要求“除法律法规另有规定外，应将行政许可、行政处罚等信息自作出行政决定之日起7个工作日内上网公开”，但该方案并未被行政处罚法采纳。行政处罚法修订草案二审稿曾以准用性规范的形式规定“行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开”，但宪法和法律委员会经研究后，建议进一步明确行政处罚决定公开的适当范围，从而形成了“具有一定社会影响的行政处罚决定应

24、当依法公开”的现行规定。39从法规范的表达来看，增加“具有一定社会影响”的限定标准，反映出立法强调行政处罚决定特殊性的审慎态度，也蕴含着对处罚决定公开所关涉权益的平衡考量。而强调“依法”公开，则意在要求行政处罚决定公开要符合包括行政处罚法总则中基本原则在内的保护公民权益的法律法规之规定。如前所言，声誉制裁并非行政处罚决定公开的规范目的。但在当前的信息条件下，除非彻底放弃公开，否则公开所造成的声誉影响很难彻底避免。声誉影响的核心机制是当事人信息（社会角色）与负面声誉信息（否定评价）的叠加。在理论上，可以为了保护当事人声誉而删除足以识别其特定身份的一切信息，实现处罚决定的匿名化。但是，在当前技术条

25、件下，由于数据的量级大幅增加，数据挖掘、分析的技术不断进步，通过对新闻媒体、社交网络等公开信息的对比、组合，往往也能够得出指向特定主体的信息，实现再识别。现代化的再识别技术结合了本来应当分开存储的数据集，而且每一次再识别都会助长未来的再识别，其结果是任何信息都可能通过不断累加（accretion）关联到个人。这意味着当事人将始终存在被再识别并受到声誉影响的风险。40在这种情况下，公开哪些行政处罚决定实际上是法益衡量的结果。确立“具有一定社会影响”标准所蕴含的判断是，公开具有一定社会影响的行政处罚决定所实现的监督、预警等公共利益要大于其可能的负面影响当事人隐私、个人信息、声誉所面对的风险和损失，

26、以至于当事人应当容忍这些风险的存在。从这个角度出发，行政处罚决定的公开就必须要符合利益衡量的逻辑。另一方面，从监督和警示功能的实现出发也可得出同样结论。互联网去中介化的结构大幅提升了信息生产和传播的效率。在海量信息面前，信息接收者的注意力反而成为一种稀缺资源。41政府信息亦是如此。传统条件下，仅公开最重要的政府信息是因为成本高昂。但随着技术发展，主动公开的边际成本已大幅降低，有用信息被淹没的问题开始凸显，通过专门渠道“精选”发布最重要的信息成为必要。42由此，若要让行政处罚决定公开发挥监督和警示功能，就要保证所公开的信息能够吸引足够的注意力。过度公开反而会消耗社会关注度，淹没真正重要的信息。4

27、3当人经常面临超负荷的信息时，过量信息和根本没有信息的效果是一样的。44美国研究者对负面信息披露实践的观察显示，由于国家公路运输安全管理局（NHTSA）的缺陷警告几乎涉及每一个品牌和型号的汽车，并对这些严重程度不一的缺陷发布高度相似的通知，导致消费者“注意力饱和”，对缺陷警告漠不关心。45基于以上原因，行政处罚决定不应适用“以公开为原则”，只有符合法定标准的行政处罚决定才需公开。（二）“具有一定社会影响”的界定如何界定“具有一定社会影响”，是行政处罚决定公开的核心问题之一。从文义上讲，“具有一定社会影响”应理解为“能够产生一定社会影响”的应然判断，而非“发生了一定社会影响”的实然判断。因为行政

28、处罚决定作出之后，在未向社会公开前，难言社会影响。但采用“能够产生一定社会影响”的问题是，处罚决定会产生何种影响既与其内容相关，也与舆论等外部因素相关，这可能导致判断标准过于开放和不稳定。例如，生产经营不符合食品安全标准的食品，自然可能产生较大社会影响；而一位影视明星因为在公共场所吸烟而受到行政处罚，其违法行为的社会危害性本身较轻，但因为当事人的社会关注度高，处罚决定同样可能产生较大社会影响。此种情况下，需要辅之以立法目的进行解释。需要通过公开处罚决定来实现监督，并对社会发挥警示作用的行为，通常是对社会公共利益造成较大危害、具有较高系统性风险的违法行为。对此类行为的处罚具有重要的社会价值，需要

29、公众给予更多关注。也即立法者所言“有的行政处罚决定关乎社会公共利益，具有一定社会影响；有的行政处罚决定不关乎公共利益，不受社会关注。”46因此，在对“具有一定社会影响”进行解释时，应将关注点从处罚决定延伸到被处罚行为上。正是因为违法行为具有较强的公共属性，对社会公共利益构成了严重侵犯，对此类行为的处罚才具有一定社会影响。如此解释方能增加制度本身的稳定性，减少因当事人身份特殊、媒介过度反应等因素带来的不确定性。从法规范之间的关系出发，也可得出这一结论。行政处罚法第48条第1款作为上位法，独立于政府信息公开条例第20条。但从立法过程和规范内容来看，两个条文存在高度关联。故探寻政府信息公开条例第20

30、条的立法意旨可为行政处罚法第48条第1款的解释提供参考。政府信息公开条例第19条和第20条都是对行政机关主动公开信息的规定，第19条是有关主动公开信息的原则性规定，第20条则是具体情形列举，因此对第20条的解释需要符合第19条的原则性要求。按照政府信息公开条例第19条的规定，行政机关应当主动公开的信息包括涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息。由于行政处罚的决定权排他性地归属于行政机关，除当事人之外的社会公众不应也不能分享行政机关的处罚决定权，因此政府信息公开条例第20条中的“具有一定社会影响”同样指向公共利益，指涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓的处罚事项。综合上述

31、考量，可以将“具有一定社会影响的行政处罚决定”理解为“针对侵害社会公共利益、社会影响较大的违法行为作出的行政处罚决定”。通常来说，此类处罚决定所针对的违法行为对公共健康、公共安全等社会普遍性利益存在较为严重的侵犯，违法行为所影响的范围大、潜在受害人众多，可能导致一定范围内的社会风险整体升高。公开行政处罚决定既有利于公众对处罚的公正性作出评价，也有利于识别和规避风险，更好地保护公共健康、公共安全等利益。这也是政府信息公开条例将“环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况”列入重点公开范围的原因。47在行政处罚法和政府信息公开条例作统一规定前，行政处罚决定公开制度也正是在证券监管、环境保护等社会系统性风险较高的领域率先实施。沿上述逻辑，可对公开范围进行更具体的界定。首先，应当公开侵害公共利益、对不特定多数人造成潜在社会风险的违法行为及处罚决定，如食品药品、生态环境保护、公共卫生、产品质量、安全生产、金融监管等领域的行政处罚决定，这属于“行为标准”。其次，违法行为需要具备一定的社会危害性，轻微的违法行为及其处罚决定无需公开。因为公开轻微违法行为所实现的公共利益并不足以压倒可能给当事人带来的风险和损害。这可依托行政处罚的种类与程序进行判断。在处罚种类上