浅谈《劳动合同法》的适用和完善的论文.docx

1、浅谈劳动合同法的适用和完善的论文 浅谈劳动合同法的适用和完善的论文 我国很重视劳动合同法的实施问题，2008年1月1日正式实施的劳动合同法，明确了保护劳动者的价值取向,维护劳动者的合法权益;明确了劳动双方的劳动关系的权利和义务，构建了和谐的劳动关系,从而加强了和谐社会的建设。但具体在实施过程中就出现了许多问题，像用人单位不按法律规定签订劳动合同以及劳动者试用期不明确等问题,所以法律在这些方面必须有明确的规定，这样才更加有助于社会的和谐发展。 一、劳动合同法的适用范围 1、劳动合同法的空间适用范围 劳动合同法的空间适用范围指的是劳动合同法在什么空间范围或地域范围内有效.因为劳动合同法是由全国人民

2、代表大会常务委员会制定的法律，主要是依据国情、法的渊源、法的效力等级等决定，因此表现的空间效力范围主要是在全国范围内有效，按照国际法关于领土、领空和领海的规定,劳动合同法同样也适用我国的驻外大使馆等域外的领土.因此，我国领域外飞行的我国飞行器和在我国领海外航行的船舶也适用我国劳动合同法. 在我国，只要是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，或者由国务院制定的行政法规均可在全国范围内适用。但是，由于香港和澳门是我国的特别行政区，自香港和澳门特别行政区设定以后，根据全国人民代表大会1990年和1993年分别制定的香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法的规定，除在基本法附件中规定的在特别行政

3、法适用的全国性法律外,其他法律不在适用于香港和澳门特别行政区。因此，我国劳动合同法适用于中华人民共和国境内除香港、澳门和台湾之外的所有地区。 2、劳动合同法在时间上的适用范围 劳动合同法在时间上的适用范围，是指劳动合同法在何时生效、何时失效，以及该法律对其生效前发生的行为和事件有没有溯及力.我国劳动合同法的附则第九十八条规定了生效时间，即2008年1月1日起施行。但是该法没有就其何时失效的问题做出相应的规定，这有待于今后我国的社会发展的具体形势。 同时，劳动合同法的第九十七条规定了该法的溯及力问题，主要针对新法与旧法的过渡性链接的适用问题，从以下几个方面进行理解： 劳动合同法的溯及力，指的是劳

4、动合同法生效后，对于生效以前成立的劳动合同是否可以适用的问题。一般而言，对于溯及力的问题，我国采用从旧的原则，即劳动合同法施行之前已依法订立而且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行，但是对于连续订立无固定期限合同的次数的起算则按照新的法律进行。例如根据该条第一款的规定，在劳动合同法实施前（即在2008年1月1日前）订立的劳动合同有效，继续履行,不需再按照新的法律重新订立,但是对于两次以上订立无固定期限劳动合同的，计算订立合同的次数的，则采取阻断的方式。通过适用新法的规定，对于连续两次订立固定期限合同的起算点，开始从新法实施之日起计算。 对于劳动合同法实施之前已经建立劳动关系,但未订立书面劳动合

5、同的，不具有溯及力.例如该条第二款的规定，劳动合同法实施之前已经建立劳动关系但未订立书面合同的,应当在新法实施之日起一个月内订立。对此，我国劳动合同法对还没有签订书面劳动合同的，给予一个补救的机会. 3、劳动合同法对人的适用范围 对人的适用范围,即劳动合同法对哪些人适用，对哪些人具有约束力的问题。各国对于人的效力界定通常根据三个原则：属地原则、属人原则、保护主义原则。我国劳动合同法采取的是属地原则，例如劳动合同法第二条第一款的规定，在我国领域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，都应适用我国的劳动合同法。由于劳

6、动合同法涉及双方当事人，因此劳动合同法对人的适用范围一般包括用人单位和劳动者两个方面。从劳动合同法第二条规定来看,一方面是用人单位，一方面是劳动者，我国的立法机关尽管采纳穷尽列举的模式，将用人单位定义为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位。同时规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者也遵照劳动合同法的规定。但是劳动合同法对于劳动者的范围和用人单位的界线没有明确界定。 二、对劳动合同法中无固定期限合同的思考 (一）相关概念解释 劳动合同法第十四条规定：无固定期限合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同的订立情形:(1）用人单位

7、和劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同;（2）在法律规定的情形出现时，劳动者提出或同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。具体包括以下三种情形：1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的;2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的；（3）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同. （二）实施现状 自2008年新的劳动合同法实施以来,

8、无固定期限合同对企业行为的影响微乎其微,差强人意.原本旨在规范企业雇佣制度、维护职工权益的一项措施，真正实施起来却违背了当初的预期。一方面，很多企业为了躲避对连续工作十年以上的员工签订无固定期限合同，通常都选择了在员工工作时间接近10年的时候，与员工先解聘再重新订立劳动合同的做法。另一方面，对于很多年轻劳动力来说,劳动流动性更强,跳槽更频繁，加之我国目前社保还未达到全国统筹的水平，很多初入职场而且不打算长期在一个地方工作的员工嫌离职时相关手续繁琐，于是并不与用人单位签订劳动合同,所以“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的这项条

9、款也起不到应有的保护劳动者权益的作用。 （三)无固定期限劳动合同的实施效果评价 毋庸置疑，无固定期限合同立法的初衷是好的，就是为了改善我国劳动力市场上雇佣关系短期化、非规范化，为劳动者创造一个相对稳定的就业环境，从而实现劳动关系的长期化,并最终通过就业的稳定来促进社会的稳定和谐。具体来看，对于绝大部分劳动者来说,无固定期限劳动合同为他们与企业建立长久持续的劳资关系提供了法律支持和保障，在一定程度上使他们能够减轻一些负担，增强归属感，更高效更积极的投入到工作中，对企业来说，无固定期限合同减低了员工离职率，避免大规模频繁的人员流动，某种程度上为企业节约了一些成本。 但我们更能明显的看到，无固定期限

10、合同的实施效果远远不及政策制定的预期，也没有很好的发挥其功能，在我看来，其原因可以归于以下几个方面： 首先，无固定期限合同条款并不十分符合我国劳动力市场当前的实际情况，在劳动力市场供过于求的背景下，劳资双方地位也十分不平等,劳动者明显处于弱势身份。劳动合同签订期限的权利很大程度上掌握在企业手中，而劳动者为了守住工作，有时不得不向企业低头。这就使得无固定期限合同签订的权利掌握在企业手中，如果企业认为签订无固定期限合同对其不利,则劳动者很难甚至不敢主张自己的权益。 其次，我国目前的社会保障措施也未 能为无固定期限合同的签订提供有利的支持,前面也提到过，由于目前社保统筹层次还不高，异地转移仍然较麻烦

11、，也使得很多工作流动性很强的群体不愿意签订劳动合同，而这些群体往往又是弱势群体,如 农民工等. 最后,劳动者自身的法律意识不强，法律监管部门也未做到有法必依、严格执法。一方面，我国劳动者普遍维权意识淡薄，真正能够意识到通过法律来保护劳动权益的微乎其微，很多人对劳动法了解不多，更谈不上对无固定期限合同的认识.另一方面，相关监管部门对企业劳动合同的签订行为也采取睁一只眼闭一只眼的态度，使得法律条款形同虚设。 （四）、改变无固定期限合同实施效果的建议 首先,可以具体问题具体分析，对不同行业应结合其自身行业特征、劳动力特征区别对待,例如，对于流动性较强的服务业、劳动密集型企业可以采取灵活措施，允许其在

12、某些特殊岗位，根据具体情况与劳动者签订固定期限合同. 其次，执法部门应严格执法，真正做到有法可依、有法必依。执法部门对劳动者提出的维权请求应予以重视，对涉嫌侵犯劳动者合法权益的企业依法办事,严惩不贷。同时相关部门也应加强对劳动法的普及，使劳动者提高自己的维权意识,防患于未然. 最后，可以通过社保统筹层次，降低异地转移的繁琐程度，从而提高无固定期限合同的签订率,消除劳动者的后顾之忧. 三、劳动合同法试用期制度的不足及其完善 1、没有规定劳动合同试用期的起算.河南省劳动厅曾就试用期起算时间、试用期可否延长等问题向劳动部请示，但劳动部对这些问题没有直接予以答复（参见劳动部办公厅关于劳动合同起算时间和

13、试用期问题的复函）.劳动合同法对此也没有规定.按一般的逻辑推理，所谓“试用”即先试后用。但在司法实践中，个别企业不与劳动者签订劳动合同，在用工的过程中为了达到随意解雇劳动者的目的，突然向劳动者提出“因不符合录用条件”而解除劳动合同。当劳动者提出已经上班八个月了，企业说试用期是从昨天开始,我们是依法办事的.为了防止类似情况的再次出现，劳动合同法实施条例（草案）第十条规定：依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之日起计算。一个悬而未决的问题终于有了说法. 2、劳动合同试用期是否可以延长，没有定论。对于试用期能否延长，劳动合同法没有明确规定,学术界对这一问题也没有定论.有学者认为，在劳动合同中约定

14、试用期后，当事人无权延长试用期.但笔者认为，既然现行立法对这一问题没有明确规定，那就意味着当事人在不违反法律强制性规定的前提下可以意思自治，同时也要承认双方当事人已经签订的劳动合同的效力。因此，对于劳动合同试用期的能否延长，首先，在约定的试用期内当事人对试用期延长能否达成一致的意见，若不能，任何一方当事人都无权延长试用期；需要说明的是，在约定的试用期满后,双方也无权延长试用期，因为此时的劳动合同已经进入了正式期了。其次，当事人就试用期延长达成一致意见,也必须限定在法律规定的范围内。这里又分为两种情况：一是劳动合同的期限没有变更。例如，张三应聘到某公司，双方签订了两年的劳动劳动合同，其中约定了3

15、0天的试用期。在试用的过程中，某公司为了更全面考察张三，与张三协商延长试用期,双方同意将试用期由原来的30天延长到45天.二是劳动合同的期限延长了。如前例,某公司为了留住人才愿意延长劳动合同期限,但又担心对张三的考察不全面，因此与张三协商在延长劳动合同的同时延长试用期，即劳动合同由原来的两年延长到四年，试用期由原来的30天延长到90天。上述两例中延长后的试用期都符合立法规定，因此是有效的。 3、试用期工资的标准不明确。劳动合同法第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。从表面上看，该条对试用期

16、工资的标准进行规定,但实际上该规定仍然不明确，存在严重的漏洞.因为从该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款文字上来看，两种理解都没有错,但是，一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。劳动合同法实施后，学术界、立法者都意识到了这个问题。因此,在劳动合同法实施条例(草案）第十八条规定:劳动者在试用期的工资不得低于

17、本单位相同岗位最低档工资的80或者不得低于劳动合同约定工资的80,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条规定采纳了上述第二种理解,但笔者认为这一规定又有可能产生新的问题，即作为处于强势的企业方会在“本单位相同岗位最低档工资的80与“劳动合同约定工资的80”中选择最低者,因为“或者”是选择关系。为了保护劳动者的利益，笔者建议在该条文中增加“三者中取其最高者”的字样。 四、劳动合同法实施中的对策 （一）全面推行劳动合同制度,加大监督力度 1、全面推行劳动合同制度，使劳动合同法真正成为维护劳动者合法权益的法律武器。政府有关部门及工会等群众组织,要运用多种形式，大力宣传劳动合同法,使劳动合同法进

18、入社区、企业和用人单位，使用人单位和劳动者真正认识到签订劳动合同的重要性.在宣传教育中，深刻结合企业主与管理者的错误认识,加强宣传贯彻实施劳动合同法的现实意义，更进一步明确用工单位和劳动者的权利义务，提高他们的法律意识，从而更好的执行劳动合同法，形成自觉签订劳动合同氛围,使用工单位自觉意识到与劳动者签订劳动合同的法律责任。 2、加大对劳动合同签订和履行的监察力度。劳动监察部门应全面的积极地行使监察职能,监察内容包括：劳动合同是否依法签订,劳动合同内容是否合法、完善、程序是否正当,劳动合同续签、终止是否合法，是否依法支付赔偿金,劳动合同是否依法履行或变更,对于未签订劳动合同的有关单位，令其限期签

19、订合同,对劳动合同制度进行中的关键环节和难点问题,劳动监察部门应主动出击，及时检查,通过年龄、日常巡视和专项整治活动.及时发现制止和纠正违法违规行为，确保劳动合同制度实施工作顺利进行. 3、劳动社会保障部门充分发挥其职务职能，提供劳动合同规定文本、录用、以及备案服务、劳动合同签订服务及劳动合同法等有关宣传资料。 4、人事劳动社会保障部门要与其他部门配合,（)按照劳动合同数据库中企业和劳动者的名单，提供以劳动合同为依据的各项服务。包括企业工效、技术职能的评定、工伤认定、工资调整、劳动纠纷整理等项目,凡是行政部门服务的,劳动合同数据库中必须有的基本信息。特别是在社会保险拖欠或者未足额缴纳上。 （二

20、）立法部门完善相关的配套法规和政策 1、劳动合同法加强程序性的法律修改。另外,要尽快制定与劳动合同法相配套的法律法规。目前,应在抓紧实施劳动合同法、就业促进法的同时,制定“农民工权益保障法”、“企业工资条例”、“工薪保障条例等法律法规。 2、加大对违反劳动合同法行为的处罚力度.特别是欠薪，拒付赔偿金,不签订劳动合同等违法行为，同时建议结合我国刑法，对于不依法提供劳动保护条件，并造成劳动者人身权益受到伤害的行为，可以追究有关责任人的刑事责任.同时各级地方政府及有关部门应废除同劳动合同法相抵触的地方性法规，维护劳动合同法在劳动关系方面的权威，不得干涉企业自由合法使用劳动者的权利。 总之构建和谐的劳动关系是构建和谐社会的前提和基础,和谐劳动关系的构建需要对劳动关系制度进行规范和指导，我们必须努力完善劳动合同制度,完善相对立法并严格的执行，只有这样才不会出现一系列侵害劳动者的合法权益的劳动违法现象。