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1、商法笔记范建商法笔记-范建商法商法概述第一商法概念、特征、基本原则商法概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成 的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。有广义和狭义之分，狭义：商法仅仅指商法典及其附属法规, 如商法典及其施行法等等；广义：商法包括全部商事法律部 门，不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而 且包括全部商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票 据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权 利保护等法律。特征（1） 商法调整行为的营利性特征 而获取经济利益的特性，是主要特，（2） 商法调整对象的特定，而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。（4）商法的公

2、法,（3） 商法规范较强的技术性和易变性。性。商法作为调整上市交易主体关系的法律 作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。同时包含大 量的公法性条款，即国家通过立法形式而敢于上市交易活动 的规范，如商事登记，商号等生。起源于商事交易习惯，而商事交易本身（5）商法的国际，是一种跨国界的活动六、原则（1） 商主体法定原则A商主体类型法定：可以进行经营活动的商主体在组织形式 上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资 格，当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式B商主体内容法定，指可以进行经营活动的商主体的财产关 系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范 性的财产关系和组织关

3、系。C商主体公示法定，指商主体的成立必须按照法定程序予以 公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得用 以对抗善意第三人。（2） 公平交易原则。含义：商主体应本着公平的观念从事商 行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利 益和社会公共利益（3） 交易简便、迅速原则。商事交易目标在于充分利用现有 资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所 获得的校医成正比，因此，商品流转规律客观上要求法律应 充分保证商品交易之简便、迅捷。体现：a交易简便；B短期 时效；C定型化交易规则。（4） 鼓励交易原则。目的 在于通过最大化优化和利用资源、 最大可能地促成社会经济的交往体现：（

4、5） 交易明确、安全原则。第二商法调整对象一、 商法调整对象 1概念：指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生总 用的范围，我国：商事法律关系无论强调商主体还是商行为， 最终都以商主体实施了商行为而形成的商事法律关系作为商 法调整的对象2、大陆法系以商事法律关系作为商法调整对象的内涵： 1）6)/中营利主体；2）营利主体的营利行为；3）商法所调整的营利 主体是各种企业组织；4）调整的营利主体在经营活动中所形 成的关系，扩企业的对外关系也包括企业的对内关系，国家 队企业行为的监管所形成的关系如工商登记也包括企业与企 业之间在交易过程中所形成的经济关系，还有企业与权利人 如出资股东等形成的关系，

5、及企业与员工之间形成的权利和 财产关系；5 ）是经营活动中形成的关系，其主体平等； 商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业二、 商事法律关系三、 商事关系与民事关系区别民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民 事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上 的种属关系。 （在法理上，什么什么关系，如民事关系，商事关系,在本质上都是一种人与人的关系（财产关系本质上也是 人与人的关系）,而什么什么法律关系，在本质上是一种权利 义务关系，它是法律对某一社会关系的调整的结果.）商事关系，简单地说,就是具有商事主体资格的自然人或法人 以营利为目的，进行营利性行为而形成的社会关系

6、.（就是 定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括 两个部分：商事组织关系和商事交易关系。）五、四、商事关系分类 从主体类型化角度可将商事关系区分为四类： 商主体与商主体之间以营利为目的的商事关系； 商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关 系； 商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的 而形成的商事关系 非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事 关系.商法对商事关系的特别调整1 ），商法有独特的调整对象。 商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。 从商法调整的交易关系来看，其具有以下特点：商事交易主 体从自然人到商事公司；交易客体从

7、特定物到种类物，从有 形商品到无形的证券化、票据化的权利；交易目的从对标的 物的实际利用到追求营利；交易关系链由短到长；交易特点 从随机性到营 从商法调整的组织关系来看，其规范的是以营利为目的的商 人，包括商个人、商合伙和商法人。其惟有通过商业登记依 法取得经营资格才具有商事能力，从事商事活动。2 ）,商法有独特的调整方法与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。在各国商法商业账簿制度、商业财产制度、中，无论是其商业登记制度、商号制度，还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、 保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。商法中 有关利率、结算、税收、公示原则，以及交易公平、迅捷、 安全、

8、效益等原则，都从不同角度反映了商法强调营利目的 的价值取向。3） ，商法有独特的调整原则。4） ，商法有相对独立的体系和结构。口 号;第五当代中国商法体系我国商法体系的概念指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各 项商事法律制度所组成的系统结构。商法体系的构成1）传统商法体系：商身份法，包括商人的概念和种类；商人 资格之取得，商人名称即商号；商人财产管理即商事登记； 商人权利委托即经理权、代办权；商人的特殊形式即从事辅 助性行为的商人如代理商；商人身份补救措施或不完全星戴 如表现善根等商行为法，涉及一般商行为：商事物权，商事债权，商事交 易中的交互计算方式等内容和特殊商行为：商事买

9、卖、商事代理、居间、信托、运输等2）现代商法体系：商身份法，商事组织法，商事管理法，商 事行为法，商事秩序法，商法不仅涉及商人身份，还规定勒商事经营机构的组织程序 和结构如企业法，公司法等，不仅确认了商行为的种类，范 围，法律效力，还规定勒对行为者和行为本身的管理措施， 如证券交易法，期货交易法等， 我国商法的渊源（1） 法律，公司法、票据法、证券法等（2） 行政法规，国务院及其归属机构制定的规范性文件， 如 公司登记管理条例，银行结算方法毕（3） 地方性法规，地方国家权力机关和行政机关制定的规范 性文件，如深圳经济特区商事条例等（4） 国际条约、国际惯例。我国参加的国际条约，如国际贸 易术语

10、解释通则，国际商事合同通则等（5） 立法解释，全人常对商事法律的解释（6） 司法解释，最高院对商事立法的解释（7） 商事自治规则。商主体就其组织、运作、成员的权利义 务、相对人的权利义务等内容自主制定的，不予国家法律和 行政规章相冲突的规则。如公司章程，交易所业务规则，一 些商主体预先制定的定型合同条款。第二章、商事主体 第一商主体概述 一、商主体概念1）概念：商主体又称商事法律关系的主体， 是指依照法律规 定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受 权利和承担义务的人，包括个人和组织。二、商主体特征1） 本质上，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利 能力和行为能力具有特殊性，

11、此种特殊性主要表现在能力的 形成上，即商主体的形成一般需经过国家的特别授权程序，如履行工商登记2） 是从事以营利为目的的营业活动的主体，商主体能力的存 在于其所实施的营业活动密切相连。3） 是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担 义务 三、商事主体构成L、O1） 人格要素：对外，有独立名义与独立意志2） 物质要素：有承担责任的物质基础。 商事主体划分标准 商事主体的种类依商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以 及组织形态等形式状态，商主体可分为商个人、商法人、商 合伙依法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可以分 为法定商人、注册商人、任意商人；必然商人、应登记商

12、人、 自由登记商人，依经营者的法律状态和事实状态，商主体可以分为形式商人 或固定商人、拟制商人、表见商人依经营者的经营规模，商主体可以分为大商人或完全商人和 小商人依经营种类，商主体可以分为制造商，加工承揽商，销售商, 供应商，租赁商，运输仓储商，餐旅服务商，金融证卷商 保险商，代理商，行纪商，等 依商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经 者，企业，商业使用人等 我国分为，商法人，商个人，商合伙，商中间人，商辅助 等商事主体概念确立的意义第二商法人法人含义：商法人概念：按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人 格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的 织。特征（1） 通过法定

13、设立程序，履行工商登记，取得主体资格;（2） 具有独立的财产和财产权；（3） 具有统一的组织机构；（4） 是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任;（5） 只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。 商法人分类：可以是国有企业、国有法人，指根据我国民法、企业法、公司法的规定，由国 家投资设立的、从事生产经营活动的，具有独立权利能力和 行为能力，并获得法人资格的企业或公司。可以是国有独资公司和国有控股公司集体商法人，根据我国民法，集体企业法和其他相关法律， 法规规定，由公民或集体单位组合而成的、从事生产和经营 活动的、具有独立权利能力和行为能力、能够独立承担法律 责任并获得法人资

14、格的集体商事组织。业。公司法规定，不合营或合资商法人，两个以上的投资主体共同出资，经工商 登记注册而成立的商事组织。民通规定，两个以上法人组织 联营并获得法人资格的属法人型联营企 同投资主体共同投资组建，可以是有限责任公司或股份有限 公司。中外合作经营企业和外资企私营商法人，由私人投资经营而取得法人资格，投资者以其 出资额为限，商法人以全部资产对外承担责任的商事组织， 可以是私营企业也可以是公司 外商投资商法人，由外商投资经营并取得法人资格的，投资 者以出资为限，商法人以其全部财产对外承担责任的商事组 织。可以是中外合资经营企业， 业 商法人与其他类型人的区别Eo商法人的意义 第三、商个人 概

15、念：按照法定构成要件和程序缺的特定的商主体资格，独 立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。可以 是一个自然人也可以是一个户，还可以是自然人投资设立的 独资企业 特征商个人与自然人的个人属性密切相连，表现在自然人个人名 称，个人属性方面，如商个人常以个人名称为其商业名称 商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关，商个人的财 产责任能力并非独立，创设商个人的自然人或家庭有义务一 起全部财产为商个人债务承担连带责任分类（根据有关法律法规的规定，以下三者均须承担无限财 产责任。）种。个体工商户对债个体工商户，指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为 基础，劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经

16、济形式。有 个人经营，家庭经营和个人合作经营 务负无限责任，不具法人资格。个自然人投资,具有税收、管理方面灵活性，很强的生命力 个人独资企业，指依法在中国境内设立， 财产为投资个人所有某投资人以其个人财产对企业债务承担 无限责任的经营实体。特征：A出资人是一个自然人，B以其个人财产对企业债务承担无限责任C企业的财产归投资人个人所有D不具有法人资格，属于自然人企业范畴 商个人与自然人的区别A商个人特质商法上的商主体，享有主要是商法上的权利， 不享有自然人人身相关的许多权利如自然人结婚的权利和劳 动的权利等B商个人所从事的基本上都是商行为即营利为目的的营业行 为，所产生的法律责任才能由商个人承担；

17、非营利行为除以 个体也起名义实施以外，不能耐人商个人实施的商行为范畴, 其法律责任不能由商个人承担如行为人的消费行为。C商个人可以有自己的名称，也可以再其自然人名称之上设 定商名称，其名称只对商行为有效。行为人为商事交易的签 字可以视为商行为，而为日常生活签字视为个人行为D取得资格的不同：商个人必须按照商法的程序要件才能够 取得商主体的资格；自然人出生就自然取得。E权利能力不同：自然人一般不能够从事以个人的名义从事 商事交易，但是商个人可以 第四商合伙概念，商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的 规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对 合伙经营所产生的债务承担无限连带责任

18、的商事组织。特征必须由两个或两个以上的合伙人共同组建， 设立的基础是合伙合同，合伙内部合伙人彼此之间的权利义 务关系通过合伙契约予以确定。商合伙的财产为合伙人共有。包括合伙人共同斥资而形成的 财产也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。其特点是， 它与合伙人本人的其他财产并未彻底分离。商合伙不是一个 完全独立的财产主体所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托 代理人为之。各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务； 合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。我国商合伙的类型在我国，由于法律渊源不同，进而形成不同类型的商合伙：（1） 个人合伙，个人合伙指两个以上自然人，按合伙协议， 各自提供

19、资金，实物，技术等，合伙经营，共同劳动，投入 的财产属个人所有，由合伙人共同使用，合伙经营积累的财 产归合伙人共有，发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商 事组织。建立须工商登记，并以工商个体户的名义领取营业 执照。可以取自己商事名称，也可以不取。取商事名称者在 民事诉讼中，以自己依法登记的商事名称作为诉讼当事人， 并以合伙负责人为诉讼代表人。未取的，合伙人在民诉中为 共同诉讼人，共同诉讼人可以推选诉讼代表人参与诉讼业中。失去制（2） 合伙型联营。指企业事业单位之间依照联营合同组建的 共同出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的 商事组织。在合伙企业法后，完全纳入合伙企度价值(3)合伙企

20、在中国境内设立的普通合同企业和有限合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、性事业单位、社会团体不得成为普通合伙商合伙和商法人区别1.性质不同合伙是依法设立、由各合伙人订立合伙协议、 共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业 债务承担无限连带责任的营利性组织2.财产责任不同3.经营方式不同4.成立条件不同 第五商中间人与商辅助人商中间人从事中介活动的商事主体，是辅助其他商人从事商事活动的 商人。与其他商人的区别，判断标准是，是否从事直接从事 商行为。商中间人分类：按照行为模式的特征，可以将商中间人分为1)居间商，为获取佣金，从是契约缔结之促成活动的商人。 居间，报告信息。本质特

21、征在于居间。在双方当事人之间搭 建信息桥梁，居间而不直接作为。特征：第一，无成交保证义务，以自己的名义从事商行为。 第二，提供信息，帮助联系，能否成约在所不问。第三，主体地位是独立的，不依附其他主体。2） 代理商接受被代理人的委托，在代理权权限范围内，以被代理人 名义实施商行为的商人。特征：第一，主动促成交易，以被代理人名义实施。第二，经常持续，而非偶发行为。第三，独立商事经营者3） 行纪商以自己的名义，为他人购买或者销售货物、有价证券，并 此作为职业性经营的商人。特征：第一，以自己的名义第二，以自己的名义直接从事商行为务,第三，费用使用权（不仅以委托人的费用为其办理行纪事 行纪商与第三人的契

22、约及其产生的权利义务也直接转让给委 托人，由委托人承担最后交易结果）第四，职业性的行纪行为，因此行纪商的身份与职业经营密 切相关商辅助人中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商事辅助人又称商业使用人或企业主之辅助人员 ，它是指在商事交易过程 商主体开展商事经营活动的人 经理人基于商事主体的授权或者委托而产生的特殊行为主体。特征：1）被商人通过特殊凡是授予经理权的人， 是典型的直 接代理人，他以被代理商的名义为法律行为商号在行使权利时，最重要的行使时其必须将自己的签名附加在 ，并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记，是代理行为与个人行为区别主要权限在与为商主体管理事务，为商号签名 只有完全

23、商人才可以授予被代理人经理权，小商人不可以授 予他人经理权，即不可以任用经理人经理人必须由商人通过“明确意思表示”方式授予经理权 经理人所享有的经理权受到权限范围限制经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性 代办人代办人，是指被商人授予代办权的人。代办人以商人的特别 授权为其产生和存在的基础。与经理权区别 经理权的权限范围比代办权广泛； 只有商主体才可以聘用经理人，小商人不可以聘用经理人， 不可以授予经理权，但小商人可以聘用代办人授予代办权；经理权必须通过明示来授予，代办权可以通过默示授予，存 在容忍代办权和表见代办权；经理权必须由商主体亲自授予，代办权不需要。商主体代理 人也可以授予代办权；

24、第三人可以相信经理人对于他所经营的商事拥有除法律另有 规定外的所有代理权；第三人则不可以相信代办人也拥有同样的权限，除非代办人 证明；经理人的签字可以附有标明经理权的附加标记；代办人的签 字只能附有标明代理关系的附加标记；经理权须履行工商登记，代办权不必；经理权可以被分为共同经理权和分经理权，代办权可以分为 全权代办权、种类代办权、特种代办权、总代办权等代办权的转让与经理权转让不完全一样；代办权（成交代办权和居间代办权商店店员代办权（表见代办权）和从事外勤业务的商事雇员）是特殊意义的代办权。第七章公司法第一公司法一般制度公司人格公司人格独立公司本质特征：团体性，独立人格性独立人格性说明具有独立

25、的民事权利能力和行为能力，能独 立享受民事权利并承担民事义务，是别与非法人团体的特征独立人格性体现：责任上：能独立承担法律责任，团体人格四大要素：独立财 产、独立名称、独立意思、独立责任财产权：公司独立于股东之外。公司与股东人格分离的基础 是有限责任制即以出资额为限承担有限责任，而公司以其全 部财产对公司的债务承担责任 公司人格的否认 含义：A指国家对公司人格的彻底剥夺，即对公司法人人格 的取缔基于特殊原因而非普遍使用，”揭穿公司的面B在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立法 人人格，使股东对公司债务承担无限责任。其效力是对人的 不是对世的，是 纱”实行法人制度，必须承认法人人格独立

26、和股东责任有限 表明价值取向：法律应充分肯定公司人格独立的价值，将维 护公司的独立人格作为一般原则；同时又不能容忍股东滥用 公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益。 即公司人格否认原则是公司人格独立原则的有益而必要的补 充“公司人格否认制度”的确认：新公司法规定“公司股东应准手法律行政法规和公司章程， 依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股 东利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公 司债权人的利益“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债 务，严重损害公司债权人利益的，i对公司债务承担连带责 任”“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股

27、东自己的财产的应当对公司债务承担连带责任”适用条件：1） 公司须合法有效成立2） 股东在客观上存在滥用公司法人人格和股东有限责任的行 为。表现：A人格混同，即公司于其他公司之间没有严格的区别， 如一人组成数个公司财产混同，即公司盈利与股东的收益之间无区别。虚拟股东，目的是为了逃避法律和逃避债务不正当控制，表现为母公司对子公司实施了过度的 母公司完全操纵了子公司的决策过程，是子公司完全BCD控制， 丧失独立，E 改变自我，指母子公司之间存在所有权利益一体化, 致使子公司改变自我不再是一个独立的公司3）股东滥用公司人格和有限责任的行为严重侵害了债权人的 利益，滥用行为与损害结果间具有因果关系二、公

28、司资本制度（一）公司资本制度概述1）公司资本，指在公司成立时由章程所确定的由股东出资构 成的公司财产总额vrz性含义：A公司资金指可供公司支配的以货币形式表现出来的 公司资产的价值，包括公司股东对公司的永久性投资，公司 发行的债券等，公司资金外延比公司资本更宽。公司资本是 公司资金的组成部分B还需要把公司资本放到特定的公司资本制度中加以考察。 西方国家三种公司资本制度：法定资本制，授权资本制，折 中资本制资本构成也不同。如资合公司比任何公中重资本2）公司资本意义:BCC将公司资本与公司具体类型联系，具体分析。公司类型不 同，资本作用不同，司更看A是公司得以成立并运营的物质基础 是公司承担其债务

29、责任的基础 是公司股东承担责任的界限（二）公司资本的原则资本确定原则，指在公司设立时，必须在章程中对公司的资 本总额作出明确的规定，并须由股东全部认缴，否则公司不 能成立。含义：A要求公司资本总额必须明确记载于公司章程，使之 成为一个具体的、确定的数额B 要求章程所确定的资本总额在公司设立时必须分解落实到人，即由全体股东认缴。资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在其存续过程中, 应经常保持与其资本额相当的财产。目的在于维持公司的偿 债能力、保护债权人利益。体现:BCDEA不得抽逃出资亏损必先弥补股份公司股票不得折价发行公司不得收购本公司的股票有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连

30、带责任资本不变原则，指公司的资本一经确定，即不得随意改变， 如需郑家或减少资本必须严格按照法定程序进行。出发点是， 为了保护债权让你柳依依和交易安全以及公司自身的 正常我国公司法对资本的增加和减少作出了严格的程 参见公司变更一章。公司的最低资本额A基于权利和义务一致和利益与风险并存原则的考虑，发展。体现：意义:序性，要求公司必须具备一定的资本，作为从事生产经营活动的基 础，作为对公司债权人的担保。B可以推测公司的实力，公 司的注册资本有助交易安全。C是公司承担责任的能力到达 一定程度的外在保证，（因为在股东有限责任的公司制下， 公 司的赔偿能力和股东责任发内直接取决于公司资本多少）.（四）公司

31、资本制度类型1）法定资本制，确定资本制，指公司在设立时，必须在章程 中对公司的资本总额作出明确的规定，并须有股东全部认缴， 否则公司既不能成立。特点；A强调工资资本的真实可靠，而较充分地保障债权人的利益和社会交易的安全缺点；设立周期长，设立成本的提高及公司成立后增减资本的 麻烦2）授权资本制，公司在设立时，资本总额虽亦应记载于章程, 但并不要求发起人全部认缴，只认定并交付资本总额中的一 部分，公司既可成立；未认定的部分，授权董事会根据需要, 随时发行新股募集之。特点：公司成立容易，并可避免因全部资本都发行完毕而可 能出现的资金闲置和浪费，同时因成立时未认足的那部分资 本系在章程记载的资本总额内，故再行募集时，无须更变章 程，亦不必履行增资程序 不同资本形态：A注册资本，名义资本货核定资本，指公司依照章程固定有 权筹集的全部资本，并不要求发起人或股东全部认缴，不是 真正资本。授权资本制与法定资本制的注册资本含义不同B发行资本，公司已经招募并由股东认购的股本总数C实缴资本，实收资本，指公司通过催缴分派已经收到的来 自于股东