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1、舒国滢老师法理学笔记司考必看法理学讲义导 论第一节法学一、法学的概念所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类，“实践知识”（拉丁文译作prudentia），包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。二、法学的性质 实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看： 首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。 其次，法学具有务实性。法学必须关注和面向社会的世俗生活

2、，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突（例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承担）寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。 再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。 又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如“无因管理”、“不可抗力”等等。 最后，法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的

3、社会事实。三、法学的研究对象 法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察： （一）法律制度问题。离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。 （二）社会现实或社会生活关系问题。社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。试举一个事例：事例01 张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。在这个生活事例中，尽管李某由于

4、疏忽而存在“背信弃义”的行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。 （三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。请看下例：事例02 中华人民共和国消费者权益保护法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购买了一台价值2300元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失4600元。后诉讼至法院，主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。在事例02中，

5、法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。在此处，什么是“消费者”的定义，什么是“知假买假”的构成条件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。四、法学思维及其特点 法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。概括地说，法学思维具有以下特点： （一）法学思维是实践思维。法学区别于自然科学，原因在于它不是纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。 （二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。 （三）法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律

6、问题而进行的思维。这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能执法问题、司法问题、守法问题，既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。 （四）法学思维是论证的思维、说理的思维。法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说，法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。 （五）法学思维是评价性思维。法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言，如果说经济学思维追求“效益最大化”的价值，伦理学思维追寻“道德之善”，政治学思维寻求“合目的性”、“权宜之计”，那么法学思维则以“正义”、“

7、公正”的价值为主要取向。第二节 法理学一、法理学一词的含义及演变 法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题（这属于不同法学学科研究的对象），而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。法理学研究的范围（领域）是法哲学方向、法社会学方向和法的理论（或“形式法学”）这三个法学基本研究方向的结合。 1881年（明治14年）日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部（原开成学校）讲授“法论”时

8、，提出“法理学”这个译名，并在日本历史上第一次开设法理学课程。 在我国，“法理学”作为学科的名称也几经变更。1949年新中国建立以前，当时在高等法律院系中，曾开设“法理学”或相似的课程，也有若干法理学教科书刊行。1952年院系调整后，我国高等法律院系的基础理论课程依照苏联的模式，采用苏联40至50年代的法学教科书，译作“国家和法权理论”，直至70年代末改为“国家与法的理论”。此名称沿用至80年代初。1981年北京大学编著的法学基础理论教科书出版，从此，“法学基础理”遂成为学科通用名称。进入90年代后，大多数政法院系在各自编写的教材中已开始采用“法理学”称谓，该名称同时也为法学界普遍接受。二、法

9、理学在法学体系中的作用与地位 （一）法学体系 法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。 法学体系不等同于法学理论体系，但又与一定的法学理论体系相联系。 法学体系也不完全是法学的课程设置体系。 法学学科大体上可以划分为如下六大门类： 理论法学。包括法理学（法哲学）、中国法律思想史、外国法律思想史，等等。 法律史学。包括中国法制史、外国法制史，其中又可以分为中国法制通史、断代史（如隋唐法制史、明清法制史）、专史（中国刑法史、中国民法史等）。 国内应用法学。主要有两类：(1)对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。包括宪法学、行政法学、民法学、经济法学

10、、刑法学、婚姻法学、劳动法学、环境保护法学、诉讼法学（刑事诉华_夏考资讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学）、军事法学等。(2)研究法律的制定或实施过程而形成的各种学科，包括立法学、法律解释学、法律社会学等。 4.外国法学和比较法学。其中包括外国法学概论、比较法总论以及各外国部门法学或比较法学（如外国宪法学、比较宪法学等）。 5.国际法学。包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。 6.法学的交叉学科（边缘法学）。包括法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律精神病学等。 （二）法理学的地位 在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位：一方面，法理学总

11、是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮做出回应。另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。三、学习法理学的意义 人类精神的演化和科学的进步离不开思辩的哲学。同样，一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。法理学归属于人文科学的一部分，它基于对法的原理、原则、制度的研究而推衍至对人类生活式样、价值、人类的精神等等问题的思考，无疑为人文科学（包括哲学）的研究展开了一个新的视角和方向。 法理学不仅为人们

12、提供学习法律的人门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。 法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。 由此，我们认为，空谈理论、轻视实践自然是不正确的。然而，一味强调“功利”、“实用”，而轻视理论的价值同样也是错误的。本章小结法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。它具有这样的性质：首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。其次，法学具有务实性。再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言。最后，法

13、学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。 法学研究的法律现象主要有：法律制度问题；社会现实或社会生活关系问题；法律制度与社会现实相互如何对应问题。法学的思维方式也是独特的。法学思维是法学在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。一个学习法律的人必须像法律职业人那样去思考问题。 法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。法理学在整个法学体系中居于一种非常独特的地位。学 习法理学具有重要的意义。本章习题1.分析 在某个学术研讨会上，甲、乙、丙三位学者分别就“

14、法理学”一词作了不同的解释：甲说：“法理学就是法哲学，研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等。”乙说：“法理学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学。”丙说：“法理学是研究刑法、民法、宪法、诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。” 你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？2.讨论 根据本章所引的事例02，讨论以下问题： （1） 这个案件中争议的核心问题是什么？ （2） 主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，是否有道理？ （3） 这个案件所涉及的问题是否只有一个答案？如果还有其他答案，那么请尝试列出这些答案。 （提示：学生在讨论这些问题时，可以不从具体的专业法律知识如

15、民法学角度出发，也不一定运用本教材后面的内容如法律关系、法律责任、法律解释和法律推理来进行，而仅仅根据一般常识来辩论即可。目的在于渐进学会法学思考和论证的方法）第一编 法学基本概念第一章 法本章学习目标 通过本章的学习，学生应该能够： 1.掌握法概念的意义 2.了解有关法概念的三个争议点 3. 熟悉自然法与实证主义的基本立场 4.系统掌握法的形式特征，以便有效区分法与其他社会规范。本章授课时数：5学时第一节 法的概念一、研究法概念的重要性有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因在于： 其一，我们必须注意，法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任

16、的分配。事例11 王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的中华人民共和国刑法中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997年，中华人民共和国刑法做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979年的刑法规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。 这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。 其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何

17、界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。 其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”时，可能缺乏充分的解释力度。 由此可以发现，法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的范围，牵涉到法与其他社会规范（尤其是道德）之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问题。二、 法的定义的三个基本争议点英国法学家哈特认为对于法概念问题进行了较为深入的研究。他认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务

18、之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法；换言之，法与规则之间的区别何在？（一）法和命令由于法与命令之间即存在着相同性，又存在着巨大的差异，使得我们必须仔细审查二者之间的关系。因此，那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以如下条件的成就作为基础，这就是必须能够证明命令引起的强制与法所带来的义务能够等同。但是，这个任务的最终实现具有相当程度的困难。（二）法律义务与道德义务法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来源，很多的学者将眼光投向了“义务”一词所使用的领域。其中，最经常使用“义务”一词的领域，除了法之外，就是道德领域。因此，这很容易将法律义务与道德义务联系起来，进

19、而认为法律义务来自于道德义务的基础之上。事例12A对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务” 之规定，判处A应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了相关的、规定赡养义务的法律规定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则，进一步强调孝顺的道德义务性质。法官之所以做这样的引述，原因在于，在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赡养扶助父母”之法律义务的来源，进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上。将法律义务视为某种特殊道德义务的看法，无 论在中国还是外国都是普遍存在的。但是，持此种观点的学者们无法否认如下通常出现的情况：法律评价和道德评价的结果并非

20、必然等同，因为法律评价的结果是“合法”与“违法”，而道德评价的结果是“好”与“坏”。只有在证明“好合法”与“坏合法”两个等式的基础上，才能得出“法律义务来自于道德义务”结论。根据一般的经验，显然上述两个等式难以成立。那么这是否意味着法律义务并非来自于道德义务呢？法律义务与道德义务之间到底是什么关系？这样的问题将是有关法律概念的主要争议点。（三）法与规范1法是否仅仅由规范组成？与规范相对的实际情况能否被视为法的组成部分？2法官在解决纠纷的时候，必须依据法律规范做出判断；否则，法官的行为就是任意的。于是，问题就出现了，“法官运用法律规范做出判断”这个表述是什么意思？法官真的受到法律规范的约束吗？或

21、者说，“依法律规范判决”是否仅仅是为了掩饰判决实质上不过是法官个人喜好的结果？因此，我们必须研究法律规范与行为之间的关系。三、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。回顾西方法发展的历史，我们可以用自然法（Natural Law）理论与法律实证主义（Legal Positivism）两个名称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自然法理论否认法自身的独立性，进而认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法”（High Law）。而法律实证

22、主义则认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则，因此法与其他的行为准则之间并没有必然的关系，因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。用一句话概括，自然法坚持“恶法非法”，而实证主义则认为“恶法亦法”。（一）自然法理论的发展历程纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下三个基本阶段：1古希腊的哲学自然法。2神学的自然法。3近代的自然法。（二）法律实证主义法律实证主义强调实在法的自足性，认为法就是法，并不受制于法以外的其他更为高级的标准，无论这些标准是“事物的本质”、“神意”、还是“人的理性”。因此，即使实在法与上述标准相违背，这也不能成为否定实在法之法律性质的理由，

23、人们依然具有服从这种法律的义务。所以，法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究。在不同的实证主义者看来，法是不同的实际存在的事物。法律实证主义的代表人物主要有约翰奥斯丁、汉斯凯尔森与哈特。总之，西方法的发展史就是自然法理论与法律实证主义之间反复发生的论战史。两者之间的论战始终围绕着如何回答“法是什么”的问题来加以展开。不同的思想家基于各自不同的立场，给出了不同的答案。这些理论框架，就成为我们今天研究法的定义可资利用的材料。同时，还需要说明的是，到目前为止，有关法的定义的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的定义就是法学永恒的使命。 第二节 法的形式特

24、征一、法是调整人们关系行为的规范（一）法是一种规范所谓规范，简单的说，就是指标准。由于法必须体现为规范的形式，所以它必须是针对不特定的对象提出的准则，因此非规范性的要求无法顺理成章的被称为法。（二）法调整关系行为1法只能针对行为，而不能针对思想。事例13我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。法不针对思想，并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态。例如，刑法中的故意与过失、民法中的过错都是有关行为人主观心理状态的考察。然

25、而，这些主观心理状态的考察并不是对于人们思想的简单重复，而是对法律上设定的“情节”之确定。换言之，对于这些心理状态的寻求与其说是关注于行为人的思想，不如说是关注特定法律条件是否成就。此外，法律上主观心理状态的判断是建立在行为基础之上的推定，也就是说，我们是通过行为人的行为进而推定其具有某种特定的心理状态。 2法针对的是社会关系之中的行为（关系行为、涉他行为或交互行为），而非纯粹个人意义上的个体行为（自涉行为）。按照行为是否具有行为人以外的对象，我们可以将行为划分为关系行为与个体行为。所谓关系行为，是指行为必然会涉及行为人以外的其他主体；相反，当某人的行为绝对不涉及其他主体的时候，这就是个体行为

26、。3法所针对的关系行为，不仅包括作为，而且也包括不作为。二、法具有普遍性（一）法作为一种规范，必然具有普遍性特征法是针对不特定主体提出或者设定的行为规范。作为抽象、概括的规定，它所适用的对象当然是一般的人或者一般的事，而不是特定的人或事；换言之，法不是为了特殊人而创制的。（二）法的普遍性与法的公正性法具有普遍性，在本质上也是其公正性的反映。法对于具有相同特征的人或物给予相同的对待并规定相同的法律后果，这个特点也可以被视为法的公正性特征。（三）法普遍性与法的反复适用性法的普遍性还表现为其规定的反复适用性，即每一个具有约束力的法律规定，在其生效期间对于同类案件可以反复应用，并不因为一次适用就使法的

27、效力归于消灭。这个特点可以被视为法律适用时间的普遍性特征。（四）法的普遍性不等于法的绝对性与无限性法并非对于所有事项都具有约束力，它不可能约束所有人类的行为；因此，只有在其约束的范围之内，它才具有普遍性的约束效果。三、法是国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，具有国家意志性（一）法的制定与法的认可法是一种特殊的行为规范，它是由国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，因此法必然具有国家意志性。法的形成是通过制定和认可两种方式实现的：1.制定方式：国家的立法机关依据自身的立法权限、按照法律程序创制规范性法律文件的活动，这种活动的结果就是成文法。2.认可方式：国家通过一定方式承

28、认其他社会规范（道德、宗教、习惯等）具有法律约束力的活动，这种活动的结果往往形成习惯法。认可也可以细分为两个子类型：（1）明示认可，即在规范性法律文件之中明确规定哪种道德或者习惯等规范具有法律上的约束力。（2）默示认可，即法并没有明确授予某些道德规范或者习惯规范以法律效力，但是允许法官在审理相关案件时，援引这些规范作为裁判标准（非正式法律渊源）。（二）法的统一性与权威性体现国家意志的法，必然拥有统一性和权威性的特征。所谓统一性，是指法律体系必须表现为一个统一体。在一个国家中，无论法律是由哪个机关所制定或者认可的，都必然具有与之相符的统一性。所谓权威性，是指经过制定或认可的法律，任何团体或者个人

29、无论是否愿意都应当对其表示服从，法律构成了团体或个人行使法律权利和履行法律义务的“唯一理由”。四、法是以国家强制力为最后保障手段的规范体系，具有国家强制性（一）规范的强制力任何的行为规范都必须附加一定的强制力保障实施，因此，强制力就等同于约束力。但是，强制力不等于暴力，因为强制力需要具备正当性的基础。（二）法由国家强制力加以保障的必要性作为国家意志的体现，法必然具有国家强制性。原因在于：其一，法的遵守不能始终或者主要依赖于行为人的自愿，基于各种各样的原因，违反法律规定的行为始终会存在。其二，法不能自行实施，因此必须由特定国家机关加以执行。五、法是严格规定程序的行为规范，具有程序性法是强调程序、

30、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。事例14法官A在审理案件时，当事人B是A的同学。A公认是一个大公无私的法官，并且他与B已经20年没有见面了。于是，A并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一个非常公正的判决。另一方当事人C以“B与A是同学关系”的理由提出上诉。最终，A的判决由于违反程序被撤销。这个事例表明：法律所规定的程序本

31、身具有约束力。违反程序规定，尽管实质结果正确，同样可以认定不合法，有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。通过以上对法的外在特征的分析，我们看到：法是一种特殊的行为规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的行为规范或社会规范。从结构上看，法这种行为规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。本章小结法理学的核心问题在于以何种方式来回答“法是什么”的问题。在历史上，法学家们基于各自不同的立场，提出了各自不

32、同的法的定义。英国法学家哈特认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法。本书认为，应当去寻找一个形式化的法概念，这就是通常所说的“国法”。其外延包括如下方面：其一，国家立法机关制定的规范性法律文件；其二，法院或者法官在裁判过程中创造的行为准则（判例法）；其三，国家通过一定方式认可的习惯法；其四，其他执行国法职能的行为准则。法具有五个特征：（1）法是调整人们行为关系的规范；（2）法具有普遍性；（3）法具有国家意志性；（4）法具有国家强制性；（5）法具有程序性。1.分析 案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。 问题分析： （1）交通警察对张某罚款