西北政法大学法理学考研冲刺班笔记.docx

1、西北政法大学法理学考研冲刺班笔记西北政法大学法理学笔记参考书目1. 法理学教程葛洪义主编，中国政法大学出版社2004年版2. 法学导论杨宗科主编，法律出版社2005年版3法理学李其瑞主编，中国政法大学出版社2007年版复习指导：09年变革后， 法理、宪法、中法史、国际法、刑诉和民诉 在一张卷，前四门每门三十分，后两门合占三十分法理学没有什么捷径，只是牢牢的记忆背诵即可，而且后期会遗忘，需反复记忆。答题方法：一、名词解释1.关键词，得分点 例如：法律制裁-国家机关，违法者，依其应承担的责任，惩罚措施。法学-法和法律；发展规律；社会科学；法律现象2.第一种答法，答定义（内涵）+外延（包括什么）第二

2、种答法，定义+特征（属性）例如：法律制裁-包括违宪制裁，民事制裁，行政制裁，刑事制裁法学-定义+“具有科学性，社会性，阶级性”法律关系-定义+“具有思想意志性，以法律规范为前提的权利义务性”二、辨析1.概念2.联系，共同性，相似性3.区别（重点答）三、简答1.先答概念，再答简答2.要对要点进行具体说明3.要注意总结四、论述1.概念2.原理3.论述五、注意尽量多答，把一句话可以正说，反说，换句话说；答题重点放在要点的书写上一、绪论一、整体法学问题（考点）（一）法学概念法学是研究法、法律现象及其发展规律的一门社会科学（二）法学属性（性质）1.阶级性2.科学性3.社会性（三）法学产生的历史条件1.

3、立法的发达（社会上出现了立法发展到“复杂而广泛的程度”的时候，最早的是古罗马）2. 社会上出现了职业的法学家阶层（五大法学家）3. 有一整套法律概念、原则和规则的构成，以及一整套自成体系的创造4. 出现了传授法律知道和探讨法律理论的机构，即出现了法律学校5. 学科的分化程度和满足法律学问独立的知识系统的建立。（四）法学体系（辨析题）1、法学体系法学的各个分支学科，相互联系、相互作用而构成的一个有机联系的整体。按不同的标准有多种分法，如理论法学、应用法学、国际法学、国内法学、法律史学、边缘法学2、法律体系一个国家现行有效的各个法律部门相互联系、相互作用而构成的一个有机联系的整体。法学体系范围大于

4、法律体系1、法系对法的分类的一种分法，依外部特征、历史传统对古往今来的分类2、立法体系一个国家立法权的划分体系（五）法学的历史发展三大主流法学派观点（须了解，不会直接考观点）1、自然法学派从古代希腊到后现代，是最古老最悠久的法学派，是法学知识之树的主干 。（1）古希腊-斯多噶学派（首次提出自然法学派）（2）古罗马-西塞罗（国家法与自然法冲突，则国家法无效）系统化了自然法，使之成为了系统化的学说。（3）中世纪神学-奥古斯丁、托马斯阿奎那。从这一时期起，自然法分为神学的自然法、世俗的自然法（4）古典自然法学派（中世纪晚期，理性主义思潮）-分为永恒法、神法、自然法、实在法（5）新自然法学派（二战以后

5、）2、分析法学派（1）奥斯丁创造，是法理实证主义鼻祖。它区别了经验主义和经院主义。（2）凯尔森-纯粹法学（3）哈特-新分析法学与自然法学派福特有争论，在实践中，自然法学派占上风二、法理学本身问题（一般了解，考的可能性不大）（一）什么是法理学狭义：专门研究实在法的学问（以奥斯丁、经验主义为其理论基础）广义：用哲学的方法来研究法律基本问题的学术门类，实质上就是法律哲学或法哲学 （二）法理学特征1.以法律问题为研究对象，以研究法律问题为宗旨的学术门类（具有问题性，主要在疑难性上，分别为事实上疑难、法律上疑难、道德上疑难，前两者为“假疑难”）2.法理学研究的是法律的基本问题或者说是更具有一般性的法律问

6、题（为法律问题的解决提供一个有效的说理模式和论证程序）3.法理学是哲学方法在法律领域的运用（哲学方法主要有理性主义和经验主义）（三）法理学意义（研究和学习）1.从理论上建构解决法治建设和法治发展过程中的实际问题的基本理论和分析模式，帮助人们形成和深化对法律的认识，提供解决现实法律问题的符合法律思维要求的理论思路2.帮助学生克服的普通人的思维方式和思维习惯，促使学生形成适应法律职业要求的系统的职业法律工作者的法律思维方式，训练学生的法律理论思维能力3.帮助学生从整体上掌握法律及法律制度的基本原理，提高学生解决法律问题的理论水平从深层次上看，法理学的意义与法律思维联系密切，法学教育和法学研究根本上

7、都是为了提高法律职业者的法律思维能力，法理学的意义在于理论思维方面，对法律职业者的法律思维能力进行训练第一章 法律本质（一）采用本质主义法学的理由1.对于整合法律知识具有重要作用2.对法律本质的追求，就是对终极目的的追求3.由于马克思主义哲学是我国法学的指导思想，而马克思主义哲学又是一种本质主义哲学，所以，我国采用本质主义法学。-最重要原因 （二）法律本质与现象的关系（前年考过）1.什么是本质和现象 本质-法律的内在联系，深藏于法律现象之后，具有抽象性的特征现象-事物的外在表现，本质的外化，是本质的外在表现形式和载体，是法律的外部联系的总和，具有直观的，表象的特征2.二者有相互区别、相互独立的

8、一面，也有相互联系、相互统一的一面区别：（1）法律现象是个别的、片面的、外部的东西。是法律本质的具体表现。本质是法律现象中的一般的共同的东西，相对显得普遍、深刻（2）现象是多变的、易逝的，具有较大流动性，不断改变形态 本质相对稳定，较长时期内不会变化（3）现象可以凭直观获取，本质只能靠抽象思维把握，深藏在法律内部联系：（1）法律本质是现象的根据，法律本质决定法律现象，法律本质存在于法律现象之中，二者不可分离（2）法律现象从特定方面表现法律本质，它的存在和发展依赖于法律本质。 （三）关于马克思关于法律本质的学说1.主观意志性-由三方面组成：统治阶级意志、统治阶级整体意志、表现为国家意志的统治阶级

9、意志2.物质制约性-创造未来的生活条件：（1）人口的繁衍；（2）生产资料和生活资料的生活活动；（3）“（2）”起的决定性因素3.其他因素对法的影响-受上层建筑、意识形态、道德等的影响着重看（二）和（三）第二章 法律的特征法和其他社会现象的区别（去年考过）答题要点：1.法是什么2.法的特点法的特征： 一、法律是调整人的行为的社会规范1. 是对社会进行规范行调整的产物，具有规范性2. 通过调整行为规范社会关系3. 是调整社会行为的社会行为规范之一二、法律是具有普遍约束力的三、法律是由国家制定或认可的四、法律是以权利义务为内容的社会规范（和道德、宗教的区别，后者主要只有义务）五、法律是由国家强制力保

10、证实施的可能会出“如何理解国家强制力”，成为单独的考题1.国家强制力是法律部实施的必要的依靠力量，是国家意志的自然延伸，是法律权威的重要支撑2.正确看待法律的国家强制力问题（1）在法律的权威性来源、正当性根据、以及实施的有效性上，人们不应过分迷信国家强制力的运用（2）国家强制力虽为法律所必须，但本身不是任意的，也不是万能的（3）法律的权威性最终取决于法律的正当性或合理性六、法律的程序，也可以看成是法律的一个特点1.程序的概念：是指人们进行法律行为在时间和空间上必须遵循的法定的步骤和方式广义上：司法程序、立法、执法、监督2.法律程序的价值：形式合理性、追求正义，法律更重要的是形式正义3.法律的可

11、诉性（名词解释）（1）概念：法律作为人们的权利依据，能够在法定机构（特别是法院）中通过纠纷解决程序（最终是诉讼程序）加以运用和主张的可能性 2意义第三章 法律的作用一、法律的作用的概念与分类1.概念与分类（1）概念（名词解释）：泛指法律对人的行为及社会生活影响的体现（2）分类：A.一般作用和具体作用B.直接作用和间接作用C.整体作用和局部作用D.积极作用和消极作用E.预期作用和实际作用F.规范作用与社会作用 2.规范作用和社会作用（简答）二者区别：（1）考察的基点不同-规范作用是根据法是一种调整人的行为的规范这一基本事实；社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的（2）作用的对象不同-规范作

12、用的对象是人的行为社会作用的对象是社会关系（3）存在的方式不同-规范作用是一切法所共同具有的社会作用则因不同的法而有所不同（4）所处的层次不同-规范作用是法的社会作用的手段规范作用是法的社会作用的目的（1）发挥作用的前提不同-实现法律的规范作用的前提是法律的颁布实现法律的社会作用的前提是法律被实施二、法律的规范作用表现为5个方面：指引作用-对本人行为的评价作用-针对的是他人的行为预测作用-对相互间关系教育作用-对一般人强制作用-对象是违法犯罪者三、法律的局限性（前几年考过）1.法律无用论与法律万能论是错误的2.法律的局限性的表现（1）法律的存在不是超历史的，法律只是人类历史发展到一定时期的产物

13、，法律的调整对人类社会并不总是必须的和必要的（2）法律只是许多社会调整方式的一种，是重要方式，不是唯一方式，法律和社会调整规范和手段构成了一个社会调整系统，彼此协调地共同发挥对社会的调整作用（3）法律作用的范围不是无限的，而是有限的，社会生活的规范和调整并非时时事事都需要法律（4）法律的调整并不能总是涵盖整个社会生活，基于社会生活的复杂性和立法人员的局限性，制定出来的法律并不能预先包容全部的社会生活，法律的调整作用并不能充分有效的发挥出来（5）法律实施在所需要的人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法律的作用也不能有效发挥第四章法律的价值（一个是事实的问题，一个是价值的问题）一、法律价值

14、的概念（名词解释）法律内在状况与人的法律需要的相互关系、相互作用、相互构建的关系范畴，是法律内在状况在实践中对人的法律需要潜在的和现实的满足过程法律与正义、法律与自由的关系二、法律的主要价值1秩序：最基本的追求，但不是崇高的追求。2自由：你可以做任何不翻盖他人的事情（经典定义）3平等4正义：最崇高的价值，每个人都应该得到其所应有的把公平的价值与效率结合起来第二编 法律内部结构论第五章 法律的要素一、法律要素与法律本质的关系法律要素的概念（名词解释）-就是法律具体内容的逻辑构成因素，即法律文本表现法律内容的具体技术形式和思想工具。法律的要素有：法律规则、法律原则、法律概念、法律技术性规定等二、法

15、律规则1.法律规则（名词解释）-是具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为准则。2.区别：法律规则与法律原则；法律规则与法律条文（是法律规则的文字表达方式）3.法律规则的逻辑构成-前提条件、行为模式、法律后果4.法律规则的分类（1）从功能上分为构成性规则与调整性规则（2）从调整方法上分为授权性规则（授权性）和义务性规则（命令性、禁止性）（重点）（3）从强制性程度上分为强行性规则和任意性规则（4）从法律规范的内容是否直接地被明确规定下来，分为确定性规范、委托性规范、准用性规范5.法律规则的优点与局限（和法的局限与法治局限联系看）法律规则的局限性表现为：（1）法律规则“漏洞”问题（2）

16、法律规则“僵化”问题（3）语言模糊性三、法律原则（简答或论述）1.法律原则（名词解释）-是法律精神的体现是构成法律规则基础或本源的、对法律规则的制定与实施具有指导作用的基本原理与准则，是法律原则和法律规则的区别（重要）2.法律原则的特点（相对于规则）（1）法律原则的涵盖面广（2）法律原则的稳定性强（3）规则在全有或全无情况适用，原则具有伸缩性、灵活性（4）规则意味着得出确定结果，原则不包含直接具体结论，但必须考虑（5）规则之间不应当冲突，原则可以冲突（价值可以冲突）3.法律原则的意义（重要性）与作用（考过）（1）能够维护法制统一（2）能够指导法律实施（3）能够弥补法律漏洞，在特定情况下能够作为

17、疑难案件的断案依据四、法律概念（不考，了解）1.法律概念（名词解释）-指具有法律意义上的概念，即通过各种法律事实进行概括抽象而形成的权威性法律范畴2.法律概念的意义-三大功能：表达功能；认识功能；改进法律、提高法律科学化程度的功能第六章 法律体系一法律部门1. 部门法（名词解释）-又称法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总成，如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民法、经济法等法律部门2.部门法与规范性法律文件是两个相互联系相互区别的概念3.规范性法律文件（名词解释）-通常是若干法律规范的集合体，即将关于某一个或相近的几类社会关系的规定集中与有一个总名称、贯穿了共同原

18、则的法律文本中，这些规定在这以文本中有着较严密的逻辑关系4.划分部门法的标准和要求以调整的对象为主，调整的方法为辅法律的调整对象法律的调整方法法律部门的划分原则二、法律体系法律体系（法的体系）（名词解释）-又称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成内容和谐一致、有机联系的统一体第七章法律的效力和渊源一、法律效力（注意效力和效力的来源，不同学派的观点，溯及力问题1.法律效力概念（名词解释）：一是指法律的约束力和强制力，二是指法律的生效范围或适用范围2. 效力的来源（1）逻辑的法律效力观-是实证主义法学家的观点（法律效力来自于国家权力、强制力）（2）

19、伦理的法律效力观-自然法学派的观点（3）事实的法律效力观-是社会法学坚持的观点，取决于实效 （4）心理的法律效力观-是现实主义法学派的观点，是社会法学的分支效力的位阶（简答）1.含义（名词解释）又称法律效力等级或法律效力层次，是指由于制定主体、制定时间和适用范围不同，不同的法律的效力地位或效力高低呈现出不同，由此形成了法的效力等次2基本规则（1）宪法之上（2）差等有序规则-A.上位法优于下位法B.同位阶的法律具有同等的法律效力（3）特别法优先规则（4）新法优先规则（5）不溯及既往规则（6）国际法优先规则3法律效力的范围法律的溯及力问题（名词解释）-是指新法颁布以后对其生效以前所发生的事件和行为

20、是否适用的问题，如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力二 、法律渊源当代中国的法律渊源：中央地方法律渊源的体系会出简答（重要）1.法律渊源（名词解释）-是指法律的各种具体表现形式，主要是由不同国家机关制定、认可或解释的具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件2.当代中国法律的正式渊源宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、国际条约、其他法律渊源1.当代中国的非正式渊源判例、习惯、政策、道德规范2.规范性法律文件的系统化（方法主要由三种：法律汇编、法律编纂、法律清理）（会出辨析和名词解释题）法律汇编（名词解释）-又称法规汇编，是指国家机关或者其他组织将有关规范性

21、法律文件，按照其颁布的年代顺序或内容的性质，进行系统地整理的编排、汇集成册的活动。不是立法活动法律编纂（名词解释）-是指国家立法机关在重新审查某一法律部门的现行法规或法律的基础上，消除过时的或其内容相互冲突、相互重复的部分，增补适应新的情况的内容，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新法律或者法典的活动。是立法活动法律清理（名词解释）-是有立法权的国家机关根据法律规定或者授权，对已经实施的规范性法律文件进行审查、整理，重新确定其法律效力的活动三、法律的分类1.成文法与不成文法（一般分类）2.实体法与程序法3.根本法与普通法4.一般法与特别法（一般分类）5.国内法与国际法6.公法与私法

22、（特殊分类，次重点）公法是主要调整国家与普通个人之间关系的法律私法-主要调整公民与公民个人之间的关系社会法-是介于公法与私法之间的法律1.4.6是重点第八章 法律程序一法律程序的概念1. 法律程序的概念是指人们进行法律活动所必须遵循或履行得法定步骤和形式，是实现实体权利和义务得合法方式和必要条件3.法律程序的特征法律程序具有明显的形式性法律程序具有功能上的互补性法律程序具有明确的法定性ii.法律程序的作用1.法律程序的作用原则正当过程的原则中立性的原则合理化的原则2.法律程序的作用方式法律程序是 “对恣意的限制”法律程序作为合理化的一种运行机制，可以引导人们排除非理性因素的影响和干扰，使人们以

23、最小的成本取得最大的法律效果。法律程序可以使纠纷的解决趋于理性由于法律程序所具有的法定性和权威性，能使行为主体为程序所营造的气氛所感染3.法律程序的作用表现是权利制衡的重要机制是依法行政的基本要求是司法公正的可靠保障是法制社会价值理念的体现第三编法律外部关系论第九章法律与政治（一般了解）一、法律与政治的一般关系（两方面）（一）政治对法律的主导作用1. 法律反映政治，并以统治阶级的政治要求为内容，体现的是统治阶级的意志2. 法律的变化从某种程度上来讲往往受制于政治的发展变化（二）法律对政治的制约作用或影响1. 规范政治行为2. 促进政治发展3. 解决政治问题4. 划分政治权力二、法律与国家2.国

24、家的含义（大概知道，不会直接考）3.法律与国家的一般关系联系：密不可分，产生没有先后之分，同时产生，同时消亡（1）国家对法律的作用（4点）a.国家是法律产生的前提b.国家是法律实施和实现的有力保障c.国家的性质决定法律的性质d.国家的形式影响法律的形式（2）法律对国家的作用a.法律确立国家的合法性b.法律是实现国家职能的基本手段c.法律是国家机构有效运行的制度保障三、法律与政党政治（法与政策一般指的是执政党）法律与政党的关系：（1）法律与政党政治的关系（2）法律与政党政策的关系（法律几乎是从政策转化而来，党的政策是法的灵魂）具体而言：a. 思想内容上的指导与被指导关系b. 规范效力上的约束与被

25、约束关系c. 在实施过程中的相互促进关系第十章 法律与经济法律与经济的一般关系1.法律与经济基础（1）经济基础决定法律a.经济基础决定法的内容b.决定法的性质c.经济基础的发展、变更决定法律的发展变更（2）法律对经济基础具有反作用主要表现在：法对统治阶级赖以存在和壮大的经济基础起确认、引导、促进和保障作用，而对于不利于、有损统治阶级存在和发展的经济基础实施限制、削弱或摧残积极服务于经济基础，但不一定促进生产力的发展取决与服务的经济关系是否先进对生产关系永远是促进的积极的2. 法律与生产力生产方式决定社会形态生产力生产关系=经济基础上层建筑劳动者所有权关系劳动对象分配劳动工具人与人之间地位、作用

26、、关系3. 法律与市场经济（可成为单独问题）为什么说市场经济就是法治经济？首先，把法和市场经济的内在联系说明一下，然后说是由市场经济的特性本身决定的1.市场经济是交换经济2.是权利经济3.是平等经济4.是自由经济5.是竞争经济6.是多元经济7.是开放经济第十章法律与经济第三节法律与科学技术（重要）一、法律与科学技术（仅指自然科学）的一般关系（了解）二、科学技术进步对法律的影响（会出单独考题，简答，考过，重点）（一）科学技术进步对法律理论的影响1. 极大的丰富了法律的内容（1）科学技术进步促使新的法律部门的产生（2）使人们日益关注科学技术成果在现实中的创造、使用、转让和保护等方面问题，相应地世界

27、各国在法律上对科学技术的规定也越来越多（3）改变了人们传统的行为方式和固有的社会关系法律的原则也因此不得不做出相应的调整2.扩大了法律的调整范围3.改变了法律的存在形式4.带来了大量的技术性与专业性术语（二）科学技术进步对具体法律技术的影响1. 对立法的影响-立法、守法、执法2. 改变了法律的实施方式（三）科学技术进步对法律方法的影响三、法律与科学技术的进步（会出单独考题，简答或论述）（一）科学技术进步需要法律调整的必要性（二）法律对科学技术进步的重要推进作用1.法律确定科学技术进步在一个国家社会生活中的地位2.法律要想促进科学技术进步，必需对科学技术发展进行指导与管理3.法律在科技成果的使用

28、与推广方面的作用4.法律对于世界科技合作的作用（三）法律对科学技术进步所带来的道德伦理问题的防范（重点，可作为单独考题考简答，考过）科学技术进步是一把“双刃剑” 第四节经济分析法学简介（不考）第十一章 法律与道德第一节道德与法律的品格一、法律与道德的相互关系（重要）法律与道德的联系与区别（简答）联系：1.物质生活条件是他们二者赖以产生和发展的条件2.二者都是调整社会关系的行为规则3.二者相互渗透相互影响区别：1.自律和他律是二者的根本区别法律-他律，道德-他律，是相对而言的，法律也有自律的成为，道德也有他律的因素2.二者对行为的评价基点不同：法律评价-事实评价；道德评价-价值评价；二者相对而言

29、，同1.3.二者调整范围不同：法律调整的范围道德调整的范围凡是违反法律的行为都是违反道德的行为，但是违反道德行为不一定都是违反法律的行为4.二者形成和改变的机制与内容不同：法律-国家机关制定的成文法；道德-形成、改变是自发的、较为缓慢的注意：这里指的道德是从一般意义上讲，是指公共道德第二节法律与道德的互动一道德对法律的基础作用1. 道德规范与法律规范有相当大的重合，许多规范不仅是道德规范还是法律规范2. 道德是法律的理论基础，它往往成为解读法律诸问题的素材仓库3. 道德是法律的价值基础，是判断评价法律的价值尺度4. 法律的运作，法律权威和力量的发挥，乃至法治的实现都离不开道德信念的支持5. 道德是法律的补充，它具有弥补法律漏洞的作用二道德需要法治的保障和辅助1.法律用国立法，将社会大众所认同的道德理念，信念，基本原则和基本要求法律化，制度化，规律化，赋予社会的道德价值理念2.法律是道德的承诺者，它弘杨，发展一定社会的道德理念，信条和原则，促进社会道德的更新和变革3.法律是形成新的道德风貌，新的精神文明，改造和提高人性的强大力量第十二章法律与文化传统（重要）第一节法律意识一法律意识的概念是人们关于法的现象的思想，观点和心理的统称，包括对法的本质，作用的看法，对现行法律的要求和态度，对法律的评价和解释，对人们的行为