采购法务与合同复习.docx

1、采购法务与合同复习第一章 合同概述采购法务与合同总复习1. 关于合同概念的表述，合同的特征。P3-5 （1）概念 民法通则、合同法：平等主体、协议（意思一致） 大陆法系：协议；英美法系：允诺 广义：任何协议；狭义：民事上的合同（平等主体）（2）合同的特征合同是平等主体的自然人、法人、其他组织所实施的协议合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的法律行为，一个当事人不可能形成合同合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的民事法律行为2. 合同条款的基本内容。P7-11（1）提示性的合同条款 当事人的名称（姓名）和住所 标的（标的的）数量和质量 价款或者酬金 履行的期限、地点和方式 违约责任 解

2、决争议的方法（2）合同的主要条款（3）合同的普通条款（4）合同条款没有约定或约定不明的救济3. 合同中的权利与义务。P11-12(1)合同债权的特点 合同权利是请求权 合同权利是给付受领权 合同权利是相对权 合同债权具有平等性 合同权利具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力(2)合同义务的概念(3)主给付义务和从给付义务的三点区别4. 合同订立的含义，合同成立的条件。P17-18(1)形成合意的状态和过程（动态行为、静态协议）(2)合同成立的要件一般要件： 必须存在双方或多方合同当事人 必须对合同主要条款达成意思一致 必须要经过要约和承诺两个阶段特别要件： 实践性合同：以实际履行为

3、合同成立要件 要式合同：履行一些特定义务才能成立 要求登记的合同：登记后才能成立。5. 要约的概念？构成要约的要件。P18-19(1)要约人希望与他人订立合同的意思表示(2)要约的构成要件 要约是有订约能力的特定人作出的意思表示 要约的内容必须确定、完整和具体 要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约约束 要约必须向特定的人发出 要约必须送达受要约人 到达主义、投邮主义6. 要约邀请的概念，特点，它与要约有何区别？P19-20(1)要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示 (2)要约邀请的特点 一方邀请对方向自己发出要约； 要约邀请是一种事实行为； 一般发出要约邀请人不承担法律责任；(

4、3)要约和要约邀请的区别(注意理解、案例分析) 依据法律规定来区分 根据当事人的意思来作出区分 根据交易习惯和惯例来区分 按照是否包含合同的主要条款来区分7. 要约的法律效力P21（理解）(1) 要约生效的时间投邮主义英美法系到达主义大陆法系 要约到达受要约人时生效合同法(2)要约的存续期 要约中明确规定 没有具体规定(3)要约法律效力的内容 要约对要约人的拘束 要约对受要约人的拘束8. 要约的撤回和撤销P21-22 (注意理解、案例分析)(1)要约的撤回 撤回：在要约到达受要约人之前或同时到达(2)要约的撤销撤销：在承诺作出之前（若有不可撤销约定，从约定）9. 要约的失效P22 (注意理解、

5、案例分析)(1)受要约人明确表示拒绝要约(2)受要约人对要约的主要条款进行修改(3)承诺期届满而受要约人没有作出承诺的意思表示(4)要约人依法撤销要约10. 承诺的概念，构成承诺要件的基本内容。P22-25(1)受要约人同意要约，愿意订立合同(2)构成要件(1)承诺必须由受要约人向要约人作出(2)承诺必须是在规定时间内到达要约人(3)承诺必须是接受要约主要内容的意思表示(4)承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同(5)承诺作出的方式必须符合要约中的要求11. 实质性修改和非实质性修改。P24(注意理解、案例分析)实质性修改和非实质性修改原则(1)如果承诺的内容与要约的内容不一致，并且对

6、要约的内容作了实质性的修改，则该项承诺应视为无效，合同不能成立。(2)如果承诺对要约的内容作出了非实质性的修改，在这种情况下，除非要约人及时表示反对或要约中明确表示承诺不得进行任何修改，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为主。12. 对价的概念，特征。P26-27(1)概念(2)特征： 对价必须具有真实价值，但不需充分等价 不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈 过去已完成的许诺不成为对价 对价必须合法 对价必须由接收许诺的当事人作出13. 合同生效的概念、要件，与合同成立的关系。P28-31(1)已经成立的合同具有法律约束力(2)合同的生效要件 行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实 不违犯

7、法律和社会公共利益 具备法律所要求的形式(3)合同成立与合同生效的关系 合法成立时生效； 履行法定手续后生效； 实际履行后生效14. 无效合同的概念、特征、原因以及合同部分无效。P31-34(1)概念：欠缺生效要件，不发生所追求后果，不受法律保护(2)特征：违法性；国家干预；不得履行性；自始无效(3)原因：欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益恶意串通，损害国家、集体或第三人利益以合法形式掩盖非法目的（隐匿行为）损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定(4)合同的部分无效15. 可撤销合同的概念、法律特征、发生原因，以及撤销权的行使。P37-41（注意掌握、案例分析）(1)概念

8、：因意思表示不真实，可以行使撤销权，使合同归于无效(2)特征（可撤销合同与无效合同的区别）可撤销合同主要是意思表示不真实，但没有故意违法必须是由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同可撤销合同在未撤销前有效可撤销合同在民法通则中称为可变更、可撤销合同(3)可撤销合同发生的原因因重大误解订立的合同（四个构成要件）在订立合同时显失公平（三点法律特征）因欺诈、胁迫而订立的合同乘人之危（三点特征）(4)撤销权的行使 1年内（合同法75条） 对方若有异议，只能通过诉讼或仲裁16. 效力待定合同的概念、原因和特点P41(1)合同虽已成立，但不完全符合生效要件，效力尚未发生(2)原因：当事人缺乏缔约能力、签订

9、合同的资格、处分能力等(3)特点：须经权利人的承认才能生效17. 理解限制行为能力人、无权代理人以被代理人名义订立的合同的效力问题。P4143（理解、案例分析）18. 无权处分行为的概念和特点。P414319. 效力待定合同中的追认权、撤销权与催告权。P454620. 合同无效或被撤销的法律后果P48(1) 返还财产(2) 折价补偿(3) 赔偿损失21. 情势变更的概念，其构成要件。P54(1)须有情势变更的事实(2)情势变更须发生在合同依法成立以后，履行完成之前(3)情势变更的发生不归责于当事人(4)情势变更不可预见(5)须情势变更使履行原合同显失公平22. 合同履行的规则P54-57 （合

10、同当事人在履行合同时要注意哪些问题？）（1）履行主体；（2）履行标的（3）履行期限；（4）履行地点（5）履行方式；（6）履行费用23. 合同担保的概念及其特点。P59(1)概念：对某项法律义务的履行所提供的保障(2)特征：从属性、补充性、保障性24. 抵押和抵押权概念，抵押物的财产范围，抵押物登记。P67-69(1)概念：不转移财产的占有，作为债权的担保；优先受偿权(2)抵押物的财产范围 可以抵押的财产、禁止抵押的财产 作为抵押物的财产应符合的要件具有交换价值的可流通物是特定物，否则抵押权人无法对它行使抵押权非消耗物能以登记的方式予以公示之物(3)抵押物的登记25. 质押的概念，动产质押和权利

11、质押？质押和抵押有何区别？P69-70(1)概念：动产或权利转移给债权人占有(2)动产质押的特征 仅限于动产 质物具有可转让性 以转移质物的占有而生效 出质人可以是债务人，也可以是第三人(3) 权利质押的特征 权利质权须为财产权票据、提单等 作为质押的权利须具有可转让性 须适合设置质权（4）质押与抵押的区别 标的物不同 抵押：主要以不动产，也可是动产和权利 质押：主要以动产，也可以是权利 标的物是否转移 抵押：不转移抵押物的占有，以登记为公示方式 质押：转移物的占有，以交付为公示方法26. 留置权的概念、特征，成立的要件及其效力。P70-73(1)概念：债权人扣留动产(2)特征 留置权是法定权

12、利，不是约定权利； 留置权的标的物与原债权的标的物是同一物； 留置权的行使是先有占有权而后行使留置权 留置权的法律效力具有双重性（3）留置权的成立要件积极要件（留置权的成立所需要的法律事实）消极要件（留置权的行使和成立产生限制的要件）（4）留置权对留置物所有人、留置权人的效力27. 定金的概念、法律特征及其效力。P74-78(1)概念(2)特征 惩罚性； 从属性； 实践性 时效性； 双方担保性(3)效力 担保上的效力 预先付款的效力抵作合同价款、退还 证约效力28. 合同变更的概念，法定形式和程序，及其效力。P80-83(1) 合同变更的概念（广义、狭义）(2) 法定形式和程序 法定变更； 裁

13、判变更； 协议变更（3）合同变更的效力 合同变更原则上仅向将来发生（无溯及力） 合同变更仅对已变更部分发生法律效力 合同变更不影响当事人要求赔偿的权利29. 合同转让的概念，形式和效力。P8390(特别注意)合同权利转让的要件和法律效力。P85/P88(1) 合同权利转让的要件必须是合法有效的债权债权具有可转让性达成合意符合法律规定的程序 及时通知债务人（2）合同权利转让的效力 内部效力 合同债权由让与人转让给受让人 从权利随主权利转移 证明文件交付 权利瑕疵担保（让与人应当承担） 外部效力 债务人与让与人之间的合同关系消灭债务人与受让人形成新的合同关系，可主张抗辩权和抵消权(特别注意)合同义

14、务的转让要件和法律效力。P86/P89-90(1) 合同义务转让的要件 合同义务的全部转移：免责的债务承担 合同义务的部分转移：并存的债务承担 必须有有效的债务 债务具有可转移性 免责的债务承担必须经过债权人的同意（2）合同义务承担的效力 免责的债务承担的效力（全部转让） 原债务人免责，新债务人产生 新债务人可主张抗辩权 新债务人承担从债务 并存的债务承担的效力（部分转让） 债务主体人数增加 以原债务为限 债务人与第三人承担连带债务 抗辩权的行使(特别注意)合同权利义务概括转让的要件及其法律效力。P87-88/P90(1)要件 原合同必须合法有效 原合同具有可转让性 出让人与承受人达成协议，经

15、对方当事人同意(2)效力转让人在合同中的一切权利义务转移给受让人30. 违约责任？违约责任的归责原则。P97-98（1）违反合同应承担的民事责任（2）违约责任的归责原则 过错（失）责任原则： 大陆法系（违约，同时要求有主观上的过错） 严格责任原则 英美法系 我国 严格责任的归责原则31. 违约行为及其形态。P98-102（1）预期违约 明示预期违约：明确肯定表示不履约 默示预期违约： 以自己的行为表明不履行； 一方当事人合理预见对方不履约（四种情况）； 一方未在合理时间内提供履行担保（2）实际违约 不履行 不适当履行（迟延履行、瑕疵履行、部分履行） 加害给付 其他违约行为32. 不可抗力的概念

16、，构成要件？发生的时间和免责前提，免责范围。P102-103(1)概念(2)构成要件不能预见性不能避免与不能克服性属于客观情况(3)发生时间和免责前提(4)免责范围33. 免责条款的概念、特征、效力认定。P104-105(1) 概念(2)特征免责条款是合同的组成部分，这是免责条款发生效力的前提；免责条款目的排除和限制未来的违约责任免责条款的提出必须是明示的，事先的(2)免责条款的效力认定必须订入合同才能发生免责效果34. 承担违约责任的方式？P105-109(1)继续履行 (2)采取补救措施(3)赔偿损失 (4)支付违约金35. 合同法律适用的概念，法律适用的基本原则。P109-112(1)概

17、念：合同的订立、履行、争议解决等适用什么法律(2)特点当事人意思自治原则最密切联系原则意思自治原则和最密切联系原则的例外36. 简述合同争议解决的四种方式。P112-114(1)和解：双方互谅互让(2)调解：第三方调解(3)仲裁：有仲裁条款或协议；一裁终局；申请法院执行(4)诉讼：二审终审；诉讼时效37. 理解出卖人（供应商）和买受人（采购商）的基本义务。P133-140（1）出卖人的义务 交付标的物，并转移标的物的所有权 瑕疵担保义务（2）买受人的义务 支付价款 受领交付 38. 风险转移概念，公约处理风险转移问题的原则。P193（1）以交货时间确定风险分担的原则（2）过失划分原则谁过错，谁

18、承担（3）国际惯例优先原则（4）加大过错方的风险责任承担（5）划拨（特定化）是风险发生转移的前提条件39.公约对货物风险转移的规定。P194（1）涉及运输的交货（2）在运输途中销售时货物风险的转移（3）其他情况40. 货物的所有权转移。P195(1)特定化后的货物在交货时所有权发生转移(2)合同订立时所有权发生转移（法国民法典）(3)以双方当事人的约定决定所有权转移(4)订立物权合同转移货物所有权（德国交付物权凭证）(5)交货时所有权转移（中国）第五章 政府采购41.供应商向采购商提出质疑的几种情况，其投诉条件，以及供应商应承担的相应责任。P237-239第六章 知识产权法42.知识产权的概念

19、，法律特征。P282-28343.著作权的概念，法律特征，保护对象。P283-28444.商标权的概念，作用，商标的种类，商标注册的程序条件。P290-29445.专利权的概念，特征，保护对象，专利法不予保护的对象。P296-29946.授予专利权的条件，专利权人的权利，专利权期限，权利权的强制许可。P299-301第七章 合同管理概述47. 合同管理的概念，特征，原则。P317-31948. 合同履行管理的概念，内容和步骤。P334-336注意要点： 回答案例题时，先要思考可能考核的知识点； 回答案例题要注意层次性； 千万不要用大白话，注意法律术语的使用； 注意上课时，老师讲解的案例； 注意

20、教材第一到第三章后自测题案例分析； 特别要注意：要约邀请；要约；承诺；合同生效；无效、可撤销、效力待定合同；合同担保（不同担保方式）；合同变更和转让；违约责任；不可抗力等知识点的案例分析。学习笔记】采购法务与合同管理一.合同的概念:合同的广义概念:指任何确立当事人权利义务的协议.合同的狭义概念:仅仅指民事意义上的合同,是指确立,变更和终止民事法律关系的协议.案例1:1999年,经某市工商局同意,200户个体户到该局投资兴建的轻工业批发市场设摊经营,工商局为他们颁发了临时营业执照和摊位证,并分别收取了三年管理费和摊位费.工商局收取的摊位费主要用于建设市场时的贷款.2000年1月,工商局根据有关部

21、门疏通轻工业批发市场消防通道的要求,将该200户个体户的摊位迁移到批发市场后面的露天地,后又转移到不属于工商局所有的星星市场.这两次摊位的转移并没有征求200户个体户的意见,为此,双方发生纠纷,200户个体户诉至法院请求工商局返还摊位费,赔偿营业损失.工商局则认为其与200户个体户之间是行政管理关系,收取的摊位费属于行政收费,法院不应作为民事案件受理.案例分析:在本案中,工商局对于批发市场具有双重身份,既是工商行政管理机关,又是该市场的投资开办主体.作为工商行政管理机关,工商局对该批发市场进行的市场监督等行政执法行为不受合同法的调整;但作为该批发市场的投资开办主体,工商局则成为民事主体,它与其

22、他民事主体在法律地位上是平等的,其收取摊位费的行为是民事行为,而不是行政法上的行政行为,因为应收到民事法律的调整.故法院作为民事案件对此案进行审理.二.合同的特征:主体特征:合同关系的主体,又称当事人,包括平等主体的自然人,法人和其他组织.客体特征:合同的权利和义务指向的对象-标的物形式特征:合同的形式,是当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现形式和载体.建立法律关系的意图：当事人应当具有明确的订立合同的目的。中国第6条规定:当事人订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式.法律,行政法规规定采取书面形式的,应该采用书面形式.当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式.中国第11条规定:合同

23、书,信件和数据电文(包括电报,电传.传真,电子数据交换和电子邮件),都是合同的书面形式.推定形式：当事人未用语言，文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，作出一定或指定的行为做承诺，合同成立。（如：超市购物，停车场收费等）案例2:2003年8月，天津的A公司为了满足市场对月饼的需求，打算购入一批月饼。A公司业务员通过网络搜索，发现海南的B公司有货，且价格适中，于是通过电子邮件形式与B公司销售人员进行多次的信息往来。2003年8月24日，双方就月饼买卖的规格，价格，数量，付款等事项通过电子邮件达成协议，其中交货日期为2003年9月10日前。正当B公司销售人员组织货源时，B公司

24、销售部经理确认为仅凭电子邮件形式，很难说合同已经有效成立，于是告知销售人员将电子邮件的内容打印出来，签字后用特快专递寄到天津让买方A公司签字。销售人员按照指令，在2003年8月27日发出特快专递，注明：“本函为对以往电子邮件内容的确认，如欲订立和同合同，请于5日内，签字后同样以特快专递形式将本函寄回至我处，过期不候。”A公司于8月29日收到快递后，立即在上面签字盖章，并在当日以特快专递方式将确认函件寄回海南B公司。按照特快专递的正常速度，两日内可达到海南，但由于南方各航班因暴雨而延误，直到2008年9月4日才送到卖方B公司。B公司收到确认函后认为，有效日期已过，加上中秋时节客户很多，便不再理会

25、此事。2003年9月10日，A公司督促B公司履行交货义务，但B公司认为，合同并未成立。2003年9月12日中秋过后，A公司以B公司违约为由将其告上法庭，要求赔偿损失。案例分析:按照中国合同法的规定：合同书,信件和数据电文(包括电报,电传.传真,电子数据交换和电子邮件),都是合同的书面形式.所以，2003年8月24日，双方就月饼买卖的规格，价格，数量，付款等事项通过电子邮件达成的协议，属于合同的书面形式。如双方认可，则合同成立。案例3:刘玲和梁伟准备结婚，但由于婚礼筹备相当盛大，所以经济上出现了短缺，刘玲于是找好友王飞借了5万来准备婚礼。在婚礼上，两人其他的朋友对王飞说：你们两的关系这样好，5万

26、就不用还啦，就给刘玲好啦。”王飞见朋友都在，就说“算了就算了。”刘玲见状即说：“那我就不还啦，就当你送的礼金就是了。”11个月后，王飞由于有急事需要钱，所以就催刘玲还当时借的5万元，但刘铃说“当时不是说好了吗，就当你送给我的，不用还了。你现在怎么又要我还呢？”王飞说“当时我是开玩笑的，不能当真。”后王飞多次催款未果，随向人民法院提出诉讼。案例分析：本案涉及的是当时人意思表示是否真实的问题。王飞当时在此场合并没有真实的赠予的意思表示，完全是一种开玩笑的语气，构不成一个赠予合同。这一点从后来王飞向刘岭要款就可以看出来。如果双方没有明确的订立合同的意图，合同双方未达成一致的意思表示，合同就不能成立。

27、至于刘玲当时表示接受的意思是否真实无关紧要。因为赠送是双方法律行为，只要一方缺乏真实意思表示就不成立。三.合同法的基本原则： 合同自由原则诚实信用原则-帝王条款 合法原则 鼓励交易原则案例3：周某和吴某在家中赌博，周某每次必输，不但输掉全部财产，而且最后还欠吴某2万元人民币。后经过中间人协调，二人口头约定，由周某将钱交给中间人，再由中间人交给吴某。后吴某经过多次追讨无果，随纠集一群兄弟到周某加中追债，打坏周某加中的物品，强迫周某立下欠款2万元人民币的借据，随后周某向法院起诉。案例分析:根据合同法的规定：当事人订立，履行合同，应当遵守法律，行政法规，社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利

28、益。周某和吴某达成的协议是有关赌债的协议，而赌博是国家明令禁止的活动，所以，周某和吴某因赌博而产生的债务是违反法律，行政法规规定的合同，违背了合同法的基本原则中的“合法原则”，因此，此合同无效。案例4：A君是某高校学生，曾经申请取得公费去美国一所大学攻读学位的机会，但出国前需要向国家支付培养费3万元，以及数万元的保证金。为了能出国，A君决定将自己老家的一栋房屋卖掉。由于比较紧急，而且对房地产行情不熟悉，经人介绍，以较低价格卖给了B君。但A君回北京后，却因签证拒签而没有能出国。A君后来回老家时，偶然听到大家议论其卖房子的事情，才知道自己被B君和介绍人骗了，发现自己的卖价比市场价格低了一半多还多。

29、于是找B君要求解除房屋买卖合同。B君不同意，A君只好向法院起诉，要求解除合同。案例分析:A君和B君达成的房屋买卖合同，当时出于A君要出国而着急出卖其房屋，而买方B君明显利用这一危机情势，以低于市场价一半多的不公平价格买下，违反了合同法的诚实信用原则，在合同订立时显失公平。所以应判决：A君撤消房屋买卖合同的请求应该支持，B君应返还房屋，A君应退还房款。四。合同成立的要件：必须存在双方或多方的当事人必须对合同的主要条款达成意思一致。这是合同成立的主要标志之一必须经过要约和承诺两个阶段。合同法第12条规定了合同的主要条款：1.当事人的名称或姓名及地址2.标的3.数量4.质量5.价款和酬金6.履行期限，地点和方式7.违约责任8.争议的解决方法以上只是合同成立的一般要件，由于合同的性质和内容不同，就有一些合同成立特别的条件。例如：实践性合同，就以实物的交付为合同成立的要件。要式合同就必须履行一些特定的义务才能成立。中国合同法要求的必须登记的合同，也必须登记后才能成立。明确合同成立的要件，可区分违约责任和缔约过失