劳动法讲义2.docx

1、劳动法讲义2劳动法讲义2劳动合同的解除 一、协商解除 二、单方解除 1、即时辞退、即时辞职 2、预告辞退、预告辞职 3、经济性裁员 劳动者辞职 一、试用期内辞职 二、预告辞职 三、即时辞职（随时通知辞职、无需通知辞职） 用人单位辞退 一、即时辞退 二、预告辞退 三、经济性裁员 四、用人单位辞退的禁止性条件以及违法辞退的法律后果一、即时辞退 劳动者有过错，用人单位无须提前30天通知即可辞退劳动者。 需要准确界定劳动者过错的情形。 1、在试用期间被证明不符合录用条件的。 2、严重违反用人单位的规章制度的。 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的。 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳

2、动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。 5、因劳动合同法第26条第1项规定的情形致使劳动合同无效的。 6、被依法追究刑事责任的。 二、预告辞退 用人单位提前30日以书面形式通知劳动者。 可以支付代通知金，取代预告通知期。 1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的； 2、劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。三、经济性裁员 规模裁员 需要裁减人员20

3、人以上 裁减不足20人但占企业职工总数10以上。 经济性裁员许可性条件（实体性条件） 1、依照企业破产法规定进行重整的； 2、生产经营发生严重困难的、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员； 3、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 经济性裁员程序（程序性条件） 1、提前30日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料； 2、提出裁减人员方案：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤和经济补偿办法； 3、征求工会或全体职工的意见，并对裁员方案进行修改和完善； 4、向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或全体职工

4、意见，并听取劳动行政部门意见； 5、由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。 经济性裁员社会责任 1、与本单位签订较长期限的固定期限劳动合同的； 2、已与单位订立无固定期限合同的； 3、家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的； 4、保障被裁减人员的优先就业权。 裁减对象上的“禁区” （“老、弱、病、残”） （1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（病） （2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（残）

5、 （3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（病） （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（弱） （5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（老） 四、辞退的禁止性条件 1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3、患病或负伤并在规定的医疗期内； 4、女职工在孕期、产期、哺乳期的； 5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。 违法解除的法律后果 1、继续履行 2、赔偿损失 造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给

6、劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。 经济补偿金的2倍。 用人单位按劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金，无需另行支付经济补偿金。劳动合同的终止 劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用单位之间原有的权利和义务不复存在。 劳动合同终止事由： 1、劳动合同期满 2、约定劳动合同终止事由的出现 3、主体的消灭 4、合同目的的实现 劳动合同解除和终止的关系 一种观点： 劳动合同解除是劳动合同的提前终止。 劳动合同解除是劳动合同终止的事由之一。 与合同法的立法体例相符合。 另一种观点： 将因当事人行使解除权的劳动合同终止与其他原因引起的劳动合同终止相区分，以便对当事人解除

7、权进行限制，尤其是限制用人单位单方解除权。劳动合同的终止 劳动合同终止的事由 1、劳动合同期满 劳动合同因一定时间的经过而自动终止。定期劳动合同在合同约定的期限届满后，除非双方当事人依法续订或依法延期，否则合同即行终止。 临时工劳动合同，已满8年的农民定期轮换工劳动合同，已满5年的外国人劳动合同，以完成一定工作（工程）为期限的劳动合同，都不得续订。 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见、 劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部关于外国人在中国就业管理的规定 2、劳动者退休 劳动者因达到退休年龄或丧失劳动能力而办离退休手续后，开始依法享受基本养老保险待遇，合同即行终止。 劳动者已具

8、备退休条件，但未开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同可不终止。 男干部60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁；从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其它有害身体健康工作满一定年限职工为男55周岁，女45周岁。 3、当事人死亡或被宣告死亡、被宣告失踪 劳动关系具有人身属性，劳动者的权利和义务不得继承。 依照民法通则。 劳动者依照法定程序被人民法院宣布死亡或失踪。 雇主为自然人（在我国不存在），如果死亡，劳动合同可以终止，也可因继承人的继承或转让第三方而使合同继续存在。 4、用人单位不复存在 用人单位主体资格消灭： （1）用人单位因依法宣告破产而进入破产程序 （2）被吊销营业执照、责令关闭

9、、撤销 （3）用人单位决定提前解散 用人单位的解散：自行解散和强制解散 自行解散：依据公司或其出资者的意志决定解散公司。 强制解散：非基于公司或其出资者的意志而解散。我国：吊销营业执照；撤销或责令关闭。 5、法律、行政法规规定的其他情形 个体工商户、国家机关、事业单位、社会团体的主体资格消灭。 劳动合同的终止限制 1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的； 3、女职工在孕期、产期、哺乳期的； 4、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 5、工会工作人员、职工一方协商代表担任工会

10、职务期间或任协商代表期间。 劳动合同的终止 劳动合同终止的法律后果 1、支付经济补偿金 劳动合同终止，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，用人单位应支付经济补偿金。 2、用人单位的后合同义务 （1）向社会保险经办机构缴纳有关费用并在15日内为劳动者办理社会保险转移手续。 （2）出具劳动关系终止证明书。 （3）办理档案移转手续。 （4）提供职业健康监护档案复印件。 （5）保存劳动合同文本。 （6）返还劳动者寄存财产。 3、劳动者的后合同义务 （1）办理工作交接，妥善处理自己在劳动合同解除或终止前经手的事务； （2）依约实行竞业限制； （3）保守用人单位的

11、商业秘密； （4）返还、归还因工作需要而使用、占用用人单位财产、资料的义务。 经济补偿金 支付经济补偿的条件： 1、劳动者依照劳动合同法第38条规定解除劳动合同的，因用人单位存在过错，劳动者的解除行为视为被解雇。 2、协议解除中，用人单位首先提出动议，则视为解雇劳动者。 3、用人单位依照劳动合同法第40条规定预告辞退劳动者。 4、劳动合同期满终止，终止原因不在于劳动者。 5、规模性裁员。 用人单位发生分立或合并，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更。劳动者不能以原劳动合同解除为由

12、要求经济补偿。 劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。支付经济补偿的几种主要情形 1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的； 2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的； 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的；经济补偿金

13、4、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的； 5、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的； 6、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的； 7、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的； 经济补偿的标准 按照劳动者在本单位工作的年限， 每满一年，支付一个月工资。 不满一年，按一年计算，一个月工资。 不满6个月，支付半个月工资。 经济补偿金“双封顶” 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资3倍的， “第一个封顶”：向其支付经济补偿的标准

14、按职工月平均工资3倍的数额支付， “第二个封顶”：向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。 经济补偿金可以分期支付吗？ 不能。 根据原劳动部1994481号关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。经济补偿金在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的福利费用。 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的如何补偿？ 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25的经济补偿金。 劳动合同法施行前后的经济补偿 1、协议解除中，旧的规定要求补偿，而新的规定则只有因用人单位提出动议而协议

15、解除才补偿。 2、预告辞退中，旧的和新的规定一样。 3、即时辞职（试用期内辞职除外）、裁员中，旧的和新的规定一样。 4、合同终止中，旧的规定不补偿，而新的规定要求终止原因不在劳动者本人的须补偿。服务期、竞业限制与违约金 劳动合同法中的违约金 只有在特殊情况下才能约定违约金条款。 1、劳动者违反服务期的违约金。 2、劳动者违反竞业限制的违约金。 违约金数额 不得高于用人单位提供的培训费用， 不得高于用人单位支付给劳动者的竞业限制补偿金。 服务期 当事人双方约定的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。 出资培训可以约定服务期 特殊物质待遇问题 出资培训 1、培训内容为专业

16、技术培训。 就特定专业对劳动者的特殊技能要求进行专门培训。 不包括面向一般劳动者的通用性知识和技能的培训，如岗位适应性培训、上岗和转岗培训、劳动安全卫生培训等企业内训。服务期、竞业限制与违约金 专业技术培训： （1）委托全日制大中专院校、科研院所、培训中心、职业学校代培学生； （2）学历培训； （3）能力培训，如外语等级进修，专业技术职称（晋级）培训，以及劳动技能培训等； （4）出国或异地培训、进修、研修、做访问学者。 培训费用由用人单位全部或部分提供，且为专项培训费用。 费用包括：各种学杂费、往返交通费、置装费和在外期间生活补贴。 单位所支付的费用明确为“培训费用”，并在发放条件和时间上给予

17、了严格规定。 服务期年限的确定 劳动合同法没有具体规定。服务期的长短可由双方当事人协议确定。 用人单位与劳动者协议确定服务期年限应注意： 1、体现公平合理的原则，不得滥用权利； 2、服务期较长的，用人单位应按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。 服务期长短与劳动合同期限不一致 1、如果劳动合同期限长于服务期，服务期已届满，劳动合同继续履行，此时员工不再受服务期的约束； 2、如果劳动合同期限短于服务期，劳动合同先到期而服务期未满，企业应与员工续订劳动合同，并提供不低于原来的劳动待遇和劳动条件。 竞业限制 约定禁止劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争，以保守用人单位的商业秘密。 1、在职

18、竞业限制 2、离职竞业限制 商业秘密 不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 刑法、反不正当竞争法、国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 1、保密客体的限制。 商业秘密和与知识产权相关的保密事项。包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 2、竞业限制义务主体的限制。 应限于由于职务或工作原因而知悉用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者，即涉密岗位的劳动者。 3、竞业限制的范围和地域的限制。 只能限制劳动者到与本单位生产或者经营同类产品

19、、业务的有竞争关系的其他用人单位去工作或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。考虑地域、时间等因素。 4、竞业限制期限的限制。 竞业限制期限不得超过2年。起点是劳动合同解除或终止之日。 竞业限制的补偿支付： 只能在劳动合同解除或终止后支付，而不能在劳动合同解除或终止以前或当时支付，还应当在竞业限制期内按月支付。 用人单位未履行支付经济补偿的后果： 如果用人单位未履行支付经济补偿的义务，劳动者则可不履行竞业限制的义务。 服务期、竞业限制与违约金用人单位内部规章制度 内部规章制度 内部劳动规则、厂纪厂规 用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动过程和进行劳动管理的规则。劳动者在

20、共同劳动过程中必须遵守。 内容：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理等。 规章制度的作用 1、保障企业合法、规范、有序运行，降低企业经营成本； 2、保护职工合法权益，防止管理的随意性，提高员工对企业的归属感，降低企业的劳资纠纷； 3、通过合理的设置权利、义务和责任，使员工能预测自己行为及后果，激励员工为企业的目标和使命努力奋斗，对违规行为进行内在控制。 用人单位内部规章制度 规章制度是用人单位的内部“法律” 。 企业职工奖惩条例2008年已作废。 法律法规必须对复杂的社会管理进行授权，由有关的社会组织对法律的原则性规定及精神进行细化，使其具有可

21、操作性。 规章制度的有效要件 1、制定主体合格 只能由用人单位行政机构制定。 有权代表用人单位制定劳动规章制度的，应是单位行政系统中处于最高层次、对于用人单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的机构。 以企业章程或公司章程的规定为依据。 2、内容合法 不得违反法律、法规规定的劳动基准，不得违反集体合同的规定，即其规定的劳动者利益不得低于法律、法规规定的劳动基准和集体合同规定的标准。 3、制定程序合法 法定必经程序职工参与。 由职工代表大会或者全体职工对制定、修改劳动规章制度或作出重大事项决定的建议展开讨论，提出方案和意见；就上述方案和意见，用人单位与工会或职工代表平等协商确定。 规

22、章制度制定的民主程序： 职工代表大会或者全体职工讨论 提出方案和意见 与工会或者职工代表平等协商确定 4、公示或告知劳动者 公示应当采用正规的、公开的、可以永久或较长时间持续的方法。为便于日后履行举证责任，用人单位对公示和告知劳动者应当作书面记载。 用人单位内部规章制度合适的公示方法 员工手册发放（签字） 内部培训法（签字） 劳动合同约定法（签字） 考试法（开、闭卷） 传阅法（签字） 入职登记表声明条款 举证困难的公示方法： 网站公布 电子邮件告知 公告栏、宣传栏张贴 指导意见第20条，“用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、

23、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。” “劳动合同法实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过 劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。” 规章制度的效力 1、劳动过程中的各种劳动行为和用工行为都必须受此约束，全体职工和用人单位的权利和义务都应当以此为依据，即全体职工和用人单位的法定义务和约定义务。 2、劳动规章制度

24、是劳动争议处理的依据； 3、劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于劳动规章制度规定的标准； 4、对违反劳动规章制度的劳动者，用人单位有权依法惩处，对严重违反劳动规章制度者可以即时辞退。 内部规章制度与劳动合同条款 劳动合同条款效力优先 最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第16条：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应当支持。” 劳动报酬 劳动者因履行劳动义务而获得的由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。 一、工资构成 1、基本工资 在法定或约定工作时间内提供正常劳动所得的报酬。计时工资、计件

25、工资 2、辅助工资 对劳动者支出的、超出正常劳动之外的劳动耗费所给予的报酬。奖金、津贴、补贴、加班工资、劳动提成、劳动分红 二、工资形式 1、计时工资：按照单位时间工资率和工作时间支付给职工的劳动报酬。 关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知：职工全年月平均工作天数和工作时间为20.92天和167.4小时。 2、计件工资：根据职工完成的合格产品数量或工作量，按计件单价支付的劳动报酬。 计件单价：生产某一单位产品或完成某一单位工作的应得工资额。 计件单价：单位时间的标准工资/单位时间的劳动定额。 3、年薪 以企业财务年度为时间单位所计发的工资收入。 年薪的构成中包括了利润分享收入。 年薪

26、一般只宜于对实际行使经营权并对企业经济效益负有职责的人员。 三、劳动报酬的确定 劳动合同：约定劳动报酬的构成、数额、支付方式、支付时间等事项。 虽没有书面劳动合同的约定，只要劳动者有实际的劳动给付，用人单位就应支付劳动报酬。 对劳动报酬约定不明的处理 1、用人单位与劳动者可以重新协商； 2、协商不成的，适用集体合同规定； 3、没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬； 4、没有集体合同或集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定； 5、法规和政策没有明确规定的，按照通行的习惯履行。 四、劳动报酬的支付 1、法定货币支付 不得以实物和有价证券替代货币支付。 固定工资包含生活保障

27、因素，应严格遵循法定货币给付规则，不得以实物给付。 奖励工资则可以灵活给付，采用住房、汽车等个人消费品形式。 2、直接支付 严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。 劳动报酬 3、全额支付 每月扣除的部分不得超过其当月工资的20%，扣除后的剩余工资部分不得低于当地最低工资标准。 4、定期支付 工资至少每月支付一次。 对完成一次性临时劳动或某项具体工作的职工，在完成劳动任务后即行支付。 5、定地支付 以营业场所为工资支付地 。 特殊情况下的工资支付 1、职工在法定工作时间内依法参加社会活动期间。选举；当选代表出席政府、党派、工会等组织召开的会议；出任法院证明人、陪审员。 2、非

28、职工原因造成的停工、停产，在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，则支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若职工未提供正常劳动，应按国家有关规定办理。劳动报酬 3、职工法定休息日和年休假、探亲假、婚假、丧假期间。 4、职工在调动工作期间、脱产学习期间、被错误羁押期间、错判服刑期间。 5、职工被公派在国(境)外工作、学习期间。 6、职工加班加点。 带薪年休假 劳动者每年享有保留原职和工资的连续休假。 劳动法（1995年）规定，国家实行年休假制度，劳动者连续工作满1年以上的，享受带薪年休假，具体办法由国务院规定。 2007年1

29、2月7日，国务院通过职工带薪年休假条例。该条例从2008年1月1日起施行。 累计工作已满1年不满10年的，年休假5天； 已满10年不满20年的，年休假10天； 已满20年的，年休假15天。 单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。 欠薪支付 未及时足额支付工资。 支付令法院责令债务人在规定期限履行债务的法律文书。 “劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。” 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二） 法定最低工资 劳动部最低工资规定（2004年） 省级劳动行政部门会同同级工会、企业联合会/企业家协会研究拟定最低工资标准的确定和调整方案，报送国务院劳动行政部门同意，并最终报省级人民政