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1、中国外资准入法律再审视中国外资准入法律再审视 张学安西北政法学院法学四系 摘要：随着中国外资法从以外资经营阶段为管理重心向以外资准入阶段为管理重心的转型和中国加入WTO过渡期的结束，外资准入的深度和广度将会直接影响中国的经济发展和经济安全。完善外资准入立法，尤其是加大外资向中西部投资的优惠，同时防止由于地方恶性竞争而扭曲主法，是中国外资准入立法应当关注的问题。关键词：外资市场准入准入领域国民待遇在中国切实履行加入WTO承诺的同时，外资进入中国的步子明显加大。随着绝大部分服务贸易领域的市场准人过渡期满，以跨国公司为代表的外国投资，已开始抢滩中国市场。外资像一把双刃剑，在促进中同经济发展的同时，也

2、会对中国的经济产生负面影响。本文拟从市场准人角度审视我国外资准人法中存在的问题，并提出相应的建议，以期有助于按照市场经济的要求完善中国外资立法，确保中国经济的安全。一、中国外资法中的市场准入现状20多年来，中国外资法的重心经过了从“以外资经营阶段为管理重心模式向以外资准人阶段为管理重心的转型”，特别是在2001年年底前后，我国依照加入WTO承诺和WTO的要求，对外资法进行了大规模的立、改、废活动，涉及外资市场准入的立法，除了中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法之外，比较具体集中并有代表性的是国务院颁布的指导外商投资方向规定以及国家发改委及商务部颁布的外商投资产业指导目录和中西部地

3、区外商投资优势产业目录。从市场准入角度，外商投资产业指导目录经过了1997年、2002年和2004年的反复修订，明显加大了对外商投资的开放程度。现阶段外资准入立法的特点主要表现为：一是法律效力层次提升。如原来的指导外商投资方向暂行规定等部门规章已经上升力行政法规。二是外资准入范围扩大和完善，放宽了准入的条件。具体来讲：1鼓励类由186条增加到257条，限制类由112条减少到78条。2放宽外商投资的股比限制，如取消港口公用码头的中方控股要求等。3开放新投资领域，将原禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排水等城市管网列为对外开放领域。西方有些发达国家，将开放的承诺坚持到最后一刻。我国虽然在加入WTO

4、时争取某些行业开放的过渡期，但实际执行时，有的行业提前外放，如外商投资商业零售企业，甚至连我国加入WTO承诺表中未做出承诺的部门，如广播电视节目制作。发行和电影制作也列入了对外开放领域。4按照加入世贸组织时承诺的地域、数量、经营范围、股比要求和时间表，进一步开放金融、商业。外贸、旅游。电信、运输、专业服务等服务贸易领域，同时将有关承诺的内容列为附件，5鼓励外商投资西部地区，放宽外商投资西部地区的股比和行业限制。6发挥市场竞争机制作用，将一般工业产品划入允许类，通过竞争促进产业、产品结构升级。与之相适应的是，我国相继出台和完善了一系列规范外资的法律法规，仅针对外资进入的形式就出台了包括外商设立创

5、业投资企业、投资性公司以及外商投资企业在境内A股和B股市场上市、收购境内上市公司、参与金融资产管理公司资产的重组和处置。与国内企业合并等法规。至2004年年底，为履行我国加入世界贸易组织承诺，陆续制订并公布实施了金融、商业流通、旅游。电信、建筑等40多项外商投资法规、规章。总之，在外资准人范围方面，除了服务贸易领域外，凡是没有明确禁止的，原则上都允许外资进入，而涉及服务贸易的领域，中国承诺的范围很广泛，不过，凡在中国加入世贸组织具体承诺表中没有做出具体承诺的，原则上不允许准入。在外资准入方式方面，中国不仅允许以新设企业方式，即传统的绿地投资方式进入中国，而且允许以跨国并购方式进入，同时允许外商

6、投资企业在境内A股和B股市场上市，甚至从事部分证券交易（如QFII制度）。二、外资准入领域再审视大多数发展中国家对待外资的态度经历了从谨慎欢迎到积极引资的根本性转变，积极采取鼓励措施，包括减少对外资准入、股权、经营方面的限制。中国对外资的欢迎态度也十分明显。但是，在外资准入的科学性和外资准人法律的统一实施方面，我国外资准入法仍然存在不少问题。（一）中西部地区对外资开放力度明显不够继沿海开放之后，我国的利用外资政策逐渐向内陆倾斜。西部开发、中部崛起、东北振兴，都表现出了对外资进入的欢迎态度。从形式上看，这些地区对外资准入的政策确实较之前优惠，东西部政策差距逐渐缩小，但是，就实质而言，且不说沿海开

7、放已经形成的经济、观念、人才优势的积累，即使政策处于同一个起跑线，中西部地区仍具有天然的劣势，绝对不是简单的政策倾斜就能够对外资产生吸引力的。近年优惠政策实施的结果并未明显缩小东西部的差距。2003-2004年度外商投资企业500强中，东部地区上榜企业共有444家，占总数的8880，西部地区却比上一年减少1家，上榜企业共15家，占总数的3。仅广东一省的上榜企业（135家）就相当于西部十二省的9倍，2003年实际利用外资金额的比重，东、中、西部分别为89.50%、8.28%和222%。尽管造成这种结果的原因有多种，但是外资政策方面的问题仍然不可忽视。从外资准人角度来看，一是政策力度不够，二是政策

8、落实不力。2004年修订的外商投资产业指导目录，根据中国的实际以及宏观调控的需要，对鼓励类项目进行了适当的调整，将市场调查、广播电视节目制作等都列入了开放领域。相应地，中西部地区外商投资优势产业目录也根据不同省份的具体情况进行了修订，其中也包括外资准入领域的放宽，中西部对外资开放的领域，包括少数在全国列为允许类或受限制的项目如城市供气、供热，在中西部地区可以按照鼓励类对待，允许类或鼓励类项目，列入中西部地区外商投资产业优势目录的，可以享受鼓励类项目的待遇，外商投资企业向西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低子25的，可享受外商投资企业待遇，但是，从开放的领域来看，中西部地区并不享有优势

9、，一小部分项目享有的一定优惠政策，力度明显不足。且不论我国在吸引外资方面给中西部的一些优惠政策力度如何，政策落实本身就存在问题。有关部门在制定具体落实的政策时，并没有有效的措施，结果使政策悬空。从近年的实践来看，对中西部地区的政策倾斜，与中国的经济发展战略相比较，可以认为微不足道。西部大开发政策实施以来，不但没有缩小地区差距，反而进一步加大了地区之间的不平衡，实施的结果与设定目标的距离越来越远。笔者认为，为了缩小而不是事实上进一步拉大东西部地区的差距，应将包括外资准入在内的立法置于构建和谐社会的高度，并采取以下具体措施：1.加大中西部地区开放步伐。扩大外资准入范围，并将在全国列为允许类的项目（

10、不限于中西部地区外商投资优势产业目录中列明的少数项目）以及部分限制类项目，在西部地区给予鼓励类项目的待遇。2加强对政策效果的评估，防止政策棚架。针对我国中西部的倾斜政策，中央有关部门应及时制定落实措施，各地方政府做到能够用尽优惠政策而不滥用。（二）地方恶性竞争扭曲了外资准入法律的实施从全国范围看，那些引进外资成效显著的地区，经济发展明显较快。与此同时，招商引资作为政绩之一，也使得该地区的行政官员获得较多的升迁机会。于是，在许多地区，招商引资已经成为政府官员施政的重要目标之一。但是，外资准入领域并非越宽越好。目前中国在不少领域并不愿意开放，即不愿将自由化的步子迈得太大，从中国加入WTO时努力争取

11、过渡期这一点上就可见其对外资准入的态度。特别是TRIMS和GATS设置了“现状约束”条款，要求各成员国对市场准入不得施加超出现有水平的限制，这就决定了我国外资准入只能是渐进的，因为一旦对外开放，便很难掉头，在以后回合的谈判中便会失去一些机动权，中国外资的市场准入范围有明确的法律界限。开放的部门，开放的顺序和时间，都有明确的安排，比如服务贸易领域，我国承诺开放的领域尽管较宽，但是限制仍然很多，就对外开放的时间表而言，经过艰苦谈判争取到几年的缓冲期，其目的是为国内相关行业争取一定时间的保护期，提高其竞争力，然而，由于地方税收利益的驱动及追求所谓政绩，一些地方政府任意提前开放时间，擅自扩大开放区域，

12、默示突破开放部门，使外资违规进入未开放的领域。但是，鉴于我国在外资准入法律领域内责任追究制度的缺失（基本上可以这样认为），上述违法行为难以受到追究。这对于那些诚实遵守中国开放时间表的投资者来说是极大的不公平，加大了守法的成本，破坏了社会主义法制的统一。恶性竞争的结果，一是打乱了国家开放的步骤，使国家的整体计划扭曲或者落空。而等到国家正式将某一领域对外资开放时，违规先行进入的却“告别了原罪”，抢先占领了市场，不但不受处罚，反而取得了竞争优势。二是盲目引进外资对地方经济带来负面效果，使得政绩成为“政疾”，“一任官的政绩，几代人的包袱”。笔者认为，产生这种现象的主要原因，一是全国外资准人界限的模糊性

13、，二是缺乏科学的责任制度。我国外资准入的规定比较具体，但是也表现出灵活性。在具体操作过程中，可以人为地模糊政策界限，大量超生的开发区就是一个很好的注解。许多地方在制定鼓励与优惠政策时，互相攀比而不考虑本地实际，一些地方性法律规范和政策，违反国家的法律和政策，由于缺少科学的纠错制度，全国的法令不能统一实施。加之在政策法规的制定与执行中，人治现象严重，执法水平低：也使得违法现象不能得到纠正。尤其是外商投资在局部取得效果时，一俊遮百丑，对外资进入时的违法现象视而不见，即使违法吸引外资产生了不良后果，随着官员的离任，由于相关责任制度的缺失或者执法环境或水平的制约，违法引资并不产生法律责任。为避免外资准

14、入领域的恶性竞争，国家应严格统一实施外资准入法律，对地方政策和法规实行统一备案审查制度，对擅自扩大开放领域或擅自提前开放的行为及其他违反外资法的行为，包括政府行为，追究相应责任。同时，应完善对外资的评价体系，对恶性竞争引资产生不良后果的进行责任追究。当然，在经济全球化背景下，我国对外开放的领域会逐步增多，这需要中央政府及时调整相关政策。（三）外资间接进入模糊了准入界限我国现行的法律法规，通过规定鼓励类、允许类、限制类和禁止类项目，明确外资准入的范围，有些方面规定得相当具体。例如，在外资并购方面要求外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权，应符合外商投资产业政策。外商投资企业合并，合并后的公司

15、不得在禁止外商投资产业的企业中持有股权。公司合并或分立，不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资控股或占主导地位。但是，明确的界限有可能被间接进入所突破，我国法律对于外资间接进入缺少应有的关注。比如，收购上市公司的母公司，通过贷款约定控制权，采用信托等方式，以高盛高华证券公司为例，它通过一系列的安排，实际上突破了我国外资准入的规定，根据我国加入WTO时的承诺，中国加入后3年内将允许外国证券公司在华设立合资公司，但“外资拥有不超过13的少数股权。高盛高华证券公司的设立模式大致是：方等6人向高盛（亚洲）金融控股有限公司借用国际商业贷款9775万美元（折合人民币804亿

16、元），用此笔贷款设立厚丰、高望和德尚3家公司，这3家公司又与联想控股有限公司成立北京高华证券，合计占高华证券公司75的股权。高盛与高华证券合资设立高盛高华公司，高盛持股比例为我国法律所允许的最高限股权即33。表面上看，高盛的行为并不违反我国的法律，但高盛向方等人提供的贷款具有选择权，一旦政策允许，高盛可收购方x在高华的控股权，从而彻底控制高华。通过巧妙的股权以及贷款安排，高盛已经成为包括高华证券以及高盛高华证券在内的事实上的控股方。此举突破了以往外资在合资券商中的控制权限。“高盛模式受到了近乎所有在中国的外资投行关注。一些投资银行已经停止了与当地券商关于收购少数股权的谈判，而将希望放在了类似高

17、盛的模式，包括瑞士信贷第一波士顿、德意志银行、美林和JP摩根在内，纷纷表示希望在同本地券商成立的合资企业中拥有经营控制权。”打擦边球常常为法律、经济界人士所乐道。在经济活动中，经常出现通过各种创新，绕过法律障碍的现象。不少情况下，这种创新获得了经济效果而又不受法律的追究，况且有的事后还得到法律的认可，如备用信用证就是美国银行绕过担保法律制度障碍的一种创新，那么，外资准入领域是否允许创新，答案应该是谨慎的。中国对外资进入的领域及外资股权的限制，具有明确的目的性；对资本市场的开放，具有明确的阶段性。如果外商投资的范围能够以间接方式被突破，中国法律的权威将面临挑战。外资准入立法应考虑间接进入问题。对

18、于关系到国家经济安全的行业，应该严格禁止外资通过间接方式从事不允许外资进入的或者不允许控股的行业，无论是通过并购方式、委托、信托方式购买可转股债券，还是司法机关的强制执行方式以及股权安排等，法律应该明确规定。对于实际结果明显突破外资准入界限的，可以责令退出，甚至包括撤销批准文件，并规定责任人的相应责任。三、外资准入方式再审视在国际投资中，与传统的“绿地投资”方式相比较，通过跨国并购方式取得企业股权已经表现为一种明显的上升趋势。1994年，全球跨国投资中，跨国并购首次超过了“绿地投资”的数额，在跨国投资中占据了主要份额。外资通过收购现存企业以及通过证券市场进入我国也是一种新的外国投资方式。尽管不

19、少人未将证券投资列入直接投资范畴，但是据联合国贸易与发展会议对投资条约的研究，与美国和欧洲签订的双边投资条约中，许多都包括了直接投资和证券投资。因此，本文也将证券投资纳入外资投资方式，在外资准入方式方面，以下问题值得关注。（一）外商独资比例加大问题相对于设立合资、合作企业而言，中国法律原先对设立外商独资企业（我国立法中称外资企业）的条件要求较高。在中国加入WTO之际，依据TRIMS协议的要求，对外资企业设立的条件进行了修改，适当降低了外商独资企业进入的门槛。近期进入中国的外国投资有一个明显的趋势，即外商独资比重明显加大。根据2004年度外商直接投资报告的统计，2003年全年全国新批外商直接投资

20、项目中，独资企业已占到65，2003年全国外商直接投资实际使用外资金额535亿美元中，独资企业实际使用外资额333.8亿美元，己占到62%。据商务部网站消息，2005年上半年，在广州市新登记的外商投资企业中，外资独资企业占82%。独资企业比重加大，一方面反映了中国吸收外资政策更加宽松和投资环境的改善，但另一方面还应该看到，外商将在华投资企业作为全球经营链的一环，希望能够更方便地控制技术、销售、人员等。外商独资比例加大是中国放宽外资准入政策的必然结果，并且随着投资贸易自由化程度的加深，今后我国允许外商独资的领域将会进一步放宽。因而，在扩大外资准入时，对外商独资可能给经济发展带来的负面影响应积极关

21、注。表面上看，中国已经成为世界加工厂，但在繁华纷呈的“中国制造”表象背后，缺乏核心技术是中国人不能回避的现实。中国民族产业技术水平低，缺乏创新能力和市场竞争力仍然是不争的事实，以技术换市场一直是我国引进外资的一个政策取向。与合资相比，外商独资在诸如先进技术转让、管理经验的传授、税收控制等方面不利于东道国的发展，如果外商独资的目的在于控制或垄断中国市场，外商的目的更容易达到。随着全球经济一体化程度的加深，行业性分工和世界贸易战的加剧，吸引外国投资已关系到行业性控制和市场占有的问题。麦肯锡咨询公司曾经预言，未来5年内中国零售市场的60将被国际三大零售集团所控制。因而，时刻关注外商独资对中国经济的负

22、面影响，及时对外商以独资方式进入中国的效果和发展趋势进行评估和预测，适时调整外资准入政策，应是我国立法中不容忽视的一个问题。尽管外商独资对中国经济的威胁目前并不是迫近的，但是关注外商独资可能带来的不利影响。在我国法律中增加灵活性机制，从长远来看是必要的。为此，笔者建议：1，更加慎重开放外商独资领域，鼓励合资和合作方式。在已经开放的领域，利用WTO对发展中国家例外优惠，在操作层面增加临时措施，对个案或者特别行业可临时限制外商独资企业的设立，包括对外资并购的限制。2对尚未开放或未允许外商独资的领域，只有那些高新技术产业以及中国还没有开发出来的产品项目，或者中西部地区（或其他鼓励发展的地区）急需的项

23、目，才允许外商独资。从某种角度看，由于大量的外汇储备和巨额的居民储蓄，中国资金匮乏的程度已经有所缓解，适当控制外商独资具有可行性。以技术换市场的政策还应该坚持。3对具有垄断或控制中国市场倾向的外资不允许独资，应进行适当的股权限制。加快反垄断立法，利用反垄断法和反不正当竞争法规范已在国内设立的外商独资企业行为。（二）外资有限合伙之类的问题我国为了扩大利用外资规模，在外资的组织形式方面往往突破法律的规定，有限合伙形式的规定就比较典型。外商投资创业投资企业管理规定（以下简称规定）第四条规定了有限合伙这一组织形式：“创投企业可以采取非法人制组织形式采取非法人制组织形式的创投企业（以下简称非法人制创投企

24、业）的投资者对创投企业的债务承担连带责任。非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由第六条所述的必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。”同时，该规定第三十四条还规定投资者可以“与所投资企业签订股权回购协议，由所投资企业在一定条件下依法回购其所持有的股权”。该规定突破了现行外商投资企业法律的规定，突破了我国合伙企业法的规定，同样突破了我国公司法第一百四十九条“公司不得收购本公司股票”的规定。公司法第十八条规定三部外商投资企业“法律”才能优先公司法适用，因此，行政法规和行政规章关于外商投资企业的组织法规范的效力，尤其是超出

25、公司法规定的那些规范的效力是值得怀疑的，这种现象在我国的外资法律规范中可谓屡见不鲜。这种情况的出现，在某种程度上表明了我国吸引国际投资的迫切态度，而实质上却表现出我国外资准入立法的混乱无序。我国的现实是：外资立法权限分散，层次多，规范作用时常出现逆向性。许多行政法规和地方性法规以改革开放的名义，大胆突破法律规定。而在不少情况下，由于新法的出台，这种不合法现象摆脱了“原罪”而名正言顺（这种现象不利于建设法制社会），即使后来的立法未予确认甚至予以否定，法不溯及既往，对不合法政策的执行者无法追究，使先人者获利。同时，由行政规章规定的外资民事权利，如果没有法律依据，一旦出现纠纷，人民法院是否认可行政规

26、章的效力，具有极大的不确定性，这不利于保护外国投资者的利益。笔者认为，我国外资方面的行政法规和规章，包括外资准入方式，应该严格按照法律规定，不允许突破或违反法律规定的行政规章和地方性法规的存在。当然，社会发展和法律的稳定性是一对矛盾，法律常常滞后于社会经济发展的需要，为了维护法律的统一性和严肃性，一方面可以及时修订法律，以适应发展的需要，另一方面，考虑到修改法律条件要求和时间需求，可以增加授权条款，以弥补实践之急需。（三）外资并购问题跨国并购已经成为跨国公司更多采用的跨国直接投资方式，从创建式投资转变为收购兼并式投资，是在投资自由化浪潮中跨国投资的一个新特点。1994年，在全球跨国投资中，跨国

27、并购首次超过了“绿地投资”的数额，在跨国投资中占据了主要份额。在我国，外资收购企业股权，或者在企业扩股时购买企业股权，或收购企业债权或资产，已不存在法律障碍。我国存在很多外资并购的机遇，比如国有股减持和政府对国有企业改革重组；国内大型民营企业为了提高竞争力，寻求海外投资战略联盟伙伴；部分民营企业迫于竞争压力，对非核心部分资产进行剥离；部分外资企业由于全球策略变化、业绩不佳等原因，抛弃其某些在华项目等。因此可以认为，外资以并购方式进入中国的比重将会明显加大，尽管目前外资并购国内企业的总额仅占我国并购交易总额的16。我国重视外资以并购方式进入的法律规范，要求外资并购必须符合指导外商投资方向规定以及

28、外商投资产业指导目录，外资并购不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资控股或占主导地位，并购后的公司不得在禁止外商投资产业的企业中持有股权，并且还应接受垄断审查。我国外资并购法律在科学性和可操作性方面仍然存在问题。就法律规定的科学性而言，法规层次低且法出多门，常有矛盾存在，并且有些法规不符合同际惯例或法律的基本原理，不利于外资并购。例如并购国有企业时对原有职工充分就业或给予合理安置的要求；控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表；被并购公司存在个人股东时，只有原境内公司中国自然人股东在原

29、公司享有股东地位一年以上，经批准，才可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。另外，在与国内公司合并时，被合并的对象限于公司，而不能是其他企业。就操作层面来看，法规不完善使外资并购的负面效应不能有效排除；与存续股东签署合营合同并重新修改章程，一并报送审批机关批准，这会增加并购难度，况且目标企业的小股东可以无条件地阻止并购。由于外资并购行为主要由投资者的全球经营战略所决定，因此，并购难免给东道国带来负面影响。从外资并购中能否获利，产业结构是否能够得到合理调整，并不完全取决于中国的主观设想和政策取向，而在一定程度上依赖于跨国公司的发展战略，其中潜在的负面影响，如威胁经济安全，垄断和控制，对民族

30、工业的冲击，以及造成国有资产流失等，必须引起重视。尤其不能忽视外资并购可能带来两个方面的负效应：一是“挤出效应”，即跨国公司大规模投资并购，利用外资并购控制产业经营权，使中国产业资本被逐出；二是“虚入效应”，即跨国公司利用外资并购对企业的绝对控制把已投入或在中国开发出的先进技术和其他资源转移出去，造成中国技术和资源等的流失。为防止或减少外资并购带来的负面效应，我国外资法应在积极鼓励外资并购的同时，制定防范措施。第一，坚持外资必须遵守指导外商投资方向规定以及外商投资产业指导目录）之类的规定，不得进入未对外开放的领域；第二，提高立法层次，使外资并购的立法更具有权威性，并注重外资法的统一和实施。比如

31、对垄断的审查，外资并购的形式等，以法律的形式予以确认。现行关于限制外国投资者在中国拥有的资产总额（超过30亿元人民币），在中国市场营业额（当年超过15亿元人民币），境外并购后关联行业的企业数量（境内超过15家），以及市场占有率（20%）和并购后导致并购一方当事人市场占有率（25%）等问题，应由立法授权。第三，完善相关法律体系。包括建立预警机制，确保国家经济安全。要建立并购经济信息网络和分析体系，完善国内资本市场和产权交易市场，同时加大对违法行为的处罚力度。（四）外资进入证券市场问题外资收购上市公司的股权可能成为我国二级市场的热点，但收购流通股仍然是控制的重点。由于我国资本市场尚未完全开放，我国

32、现行法律法规对外资通过二级市场进入中国限制较多，加之我国加入WTO时并未作出允许外资进入A股市场交易的承诺，所以目前外资进入我国证券市场的主要途径有：直接进入B股市场，通过QFII方式以及通过中外合资基金。外资通过购买B股或购买中同企业海外发行的股票进入中国不存在法律障碍。我国已开放了外资以及外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）收购境内上市公司非流通股。外资或外商投资企业受让境内上市公司非流通股，属于直接投资范围，收购要经过审批，并且凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。不过，外资直接参与A股流通股交易的途径只有QFII。目前的准入控制由于对目标企业股权比例的限制，很难达到以参与企业管理为目的的直接投资效果。国际上的经验表明，一国开放证券投资通