挪用公款共同犯罪研究.docx

1、挪用公款共同犯罪研究挪用公款共同犯罪研究 史进 王俊一、关于挪用公款共同犯罪的定罪原则1.共同挪用公款定罪的不同观点和评析共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。挪用公款共同犯罪，是指二人以上共同挪用公款，构成犯罪的行为。如果具备同样法定身份人员共同挪用公款的，当然构成挪用公款罪。但如果二人以上的人员，其中有的不具备法定身份的，应如何认定呢？这一问题不仅存在于挪用公款罪中，同样存在于其他职务经济犯罪中。对于内外勾结实施的挪用公款共同犯罪，司法实践中有以下不同的观点：（1）“分别定罪论”，认为应根据主体的不同身份分别定罪。即对国家工作人员定挪用公款罪，对非国家工作人员定挪用资金罪。笔者认为，目前代表这

2、种观点具有司法解释效力的最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释，是针对贪污、职务侵占两种罪名的，对于挪用公款罪而言，另存在尚有法律效力的司法解释，故该解释不能适用挪用公款罪。（2）“主犯决定论”，关键在于确定主犯，认为内外勾结挪用公款的，其犯罪性质一般应由主犯犯罪的基本特征决定，即在共同犯罪中，如主犯具备国家工作人员身份的，犯罪的基本特征就是挪用公款，即使同案犯没有挪用公款主体身份，也应以挪用公款共论处；如果共同犯中主犯不具备国家工作人员身份的，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务之便，不以挪用公款罪共犯论处。笔者认为，“主犯决定论”是错误的，理由如下：A.主犯

3、与从犯，是按行为人在共同犯罪中的作用对共同犯罪人的分类，它主要是解决共同犯罪的量刑问题。而共同犯罪的基本特征是指共同犯罪的性质，也就是共同犯罪的定性问题。按照为解决共同犯罪的量刑问题而划分的主犯与从犯来解决共同犯罪的定罪问题，当然不可能得出正确的结论。B.以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，在只有一个主犯的情况下可行，而具有两个主犯，且其犯罪特征不同的情况下，究竟以哪一个主犯犯罪的基本特征来决定共同犯罪的基本特征呢？显然，在这种情况下以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征是行不通的。C.以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，否定了其他共同犯罪人的构成案件的独立性，不符合犯罪构

4、成理论。（3）“分别定罪与主犯决定折衷说”，认为：A.如主犯是非国家工作人员的，全案定挪用资金罪；主犯是国家工作人员的，对其中的国家工作人员定挪用公款罪，对其中的非国家工作人员定挪用资金罪；B.2000年7月实施的最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释采用了综合折衷的观点，分别规定为：第一条“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”、第二条“ 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯

5、论处”、第三条“ 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”笔者认为，这两种具体的方法同样会进入“主犯决定论”的窠臼，在主犯是非国家工作人员和从犯是国家工作人员时，导致量刑失衡。（4）“实行犯决定论”，是以实行犯的行为性质定性，认为挪用公款罪的实行犯只能是具备法定身份的人员，不具备法定身份的人员不能单独构成挪用公款罪，即不能成为挪用公款罪的实行犯，但此类人员可以成为挪用公款罪的教唆犯和帮助犯。笔者认为持“实行犯决定论”有关的司法解释中，对与国家工作人员相勾结的其他人员的规定只限于使用

6、人，未涵盖所有共同挪用人，如本单位的共同挪用人，故不够全面。（5）“实行犯身份与分别定罪综合论”，认为对有身份者与无身份者同为实行犯的共同犯罪案件的定罪，原则上应依照有身份的实行犯的犯罪性质定罪；只有个别种类的犯罪，才可以考虑对有身份者和无身份者分别定罪。笔者认为，该观点不全面，未包括两个以上不同身份者共同犯罪或与无身份者共同犯罪的情形。（6）“特殊主体决定说”，认为在共同犯罪中有一般主体和特殊主体的，应按特殊主体处罚的罪名来定性。笔者认为，这种观点尚不全面，未包括特殊主体和特殊主体共同犯罪情形的认定。（7）“特殊主体从重说”，认为特殊主体与非特殊主体共同实施犯罪行为的，以特殊主体所定之罪定罪

7、；特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪。笔者认为，特殊主体中有不同层次的，如均以法定刑重的罪名定罪的话，如果主犯是非国家工作人员，从犯是国家工作人员，就会依从犯的性质定罪，导致定罪、量刑的失衡。（8）“区别对待说”，认为如果共同犯罪行为的实施是利用国家工作人员的职务之便的，应定挪用公款罪，如果共同犯罪行为仅仅是利用非国家工作人员职务之便的，应定挪用资金罪。笔者认为，此观点不够全面，未包括国家工作人员和非国家工作人员共同勾结，同时利用两者的职务之便，缺一不可的情形。（9）有的观点认为，正如自杀者教唆他人帮助自己自杀不构成故意杀人罪的共犯、吸毒者一再要求拥有毒品者卖给自己不构成贩卖毒品

8、罪的共犯、被窝藏、包庇的犯罪人教唆他人对自己实施窝藏、包庇罪不构成窝藏、包庇罪的共犯等情形一样，使用人即使与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，也不宜以挪用公款罪的共犯论处，此原则被称为“作为犯罪对象的人，不能因其组织、教唆、帮助、共谋、配合行为而构成该犯罪的共犯”。笔者同意这一原则观点，但认为1998年最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第8条规定的“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”中，“指使或者参与策划取得挪用款的”应指“共谋”的具体表现形式，而非“作为犯罪对象的人，不能因其组织、教唆、帮助、共谋

9、、配合行为而构成该犯罪的共犯”的情形。（10）实践中有的观点认为，私营性质单位的负责人与挪用人共谋，参与指使、策划取得挪用款归私营单位使用的，该私营单位与挪用人构成挪用公款罪的共同犯罪。笔者不同意这种观点：其一，私营公司不应作为挪用公款罪的使用人（具体理由后文将详细阐述）；其二，刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”即单位犯罪应以法律规定为前提，而刑法并未规定挪用公款，单位可以构成。2.共同挪用公款犯罪性质的认定笔者认为，对于共同挪用公款的犯罪性质的认定，应按共同犯罪的基本特征定罪。挪用公款罪作为职务犯罪，犯罪的客体是

10、复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权，认定其共同犯罪当然首先应考虑职务行为的廉洁性、正当性与否，这是其一。其二，共同犯罪案件性质的确定，取决于共同故意与共同行为是否符合某一具体犯罪的构成要件。对于共同行为，第一是各共同犯罪人实施犯罪都利用了职务上的便利，对于不具备特定身份的其他共犯则必须利用了有特定身份的犯罪人的职务之便，才能实现共同的犯罪目的；第二是各共同犯罪人实施了共同的挪用公款行为。其三，以共同犯罪能否依照法律的规定任意形成来划分，可分为任意共同犯罪和必要的共同犯罪。内外勾结的共同挪用公款是必要的共同犯罪，无论外部人员是使用人或教唆犯、帮助犯，该类人员

11、自己无法单独实施挪用公款行为，只能和国家工作人员勾结利用其实行行为才能共同实施；内部勾结的共同挪用公款同样也是必要的共同犯罪，其他人必须利用具有最终决定权的人员的职务之便，才能共同实施挪用公款行为，自己并不能单独实施实现其共同犯罪目的的挪用行为。其四，对有身份者与无身份者同为实行犯的共同犯罪案件，之所以要依照有身份者的犯罪性质定罪，最重要的原因，是因为无身份者与有身份者共同犯罪时，其犯罪的实施利用了有身份者的身份和职务之便，从而使犯罪性质发生了变化，与有身份者的犯罪行为联成了一个密不可分的有机整体。总而言之，内外勾结或内部勾结的挪用公款犯罪，均必须借助和利用具有职务上的最终决定权的国家工作人员

12、的职务之便，否则共同犯罪的目的就无法实现。当然，这种必要的共同犯罪与通常情况有所区别，如一般意义上的必要的共同犯罪是指任何一个行为人均无法单独实施共同犯罪，而挪用公款的行为人特别是有职务的一方可以单独构成挪用公款罪，但这并不是为实现共同犯罪目的的挪用公款犯罪。因此在认定共同挪用公款犯罪的性质时，应按照以下原则：（1）应以有特定身份犯的行为性质作为定案的依据，无特定身份者应当按照有特定身份的犯罪性质定罪；（2）所利用的职务之便为实现共同犯罪目的的必要条件；（3）依具有职务上最终决定权（包括具有程序上最后决定权）的人员身份认定。概括起来，就是“最终权力决定说”。以下进行具体分析认定：（1）内外勾结

13、共同挪用公款A.外部人员和国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务之便，挪用其主管、管理、经手的公共财产，应定为挪用公款罪的共同犯罪。外部人员包括外单位的使用人或非使用人，他们构成教唆犯或帮助犯。B.同一单位的国家工作人员和非国家工作人员，与外部人员勾结共同挪用公款的，视其利用的是国家工作人员的职务之便，还是非国家工作人员的职务之便，如系前者，定为挪用公款罪共同犯罪；如系后者，定为挪用资金罪。如同时利用了两者的职务之便，看谁的职务之便具有最终决定权，亦即通常讲的“谁最后说了算”，如是国家工作人员，定为挪用公款罪的共同犯罪；如是非国家工作人员，则定为挪用资金罪的共同犯罪。C.不同单位的具有国家工

14、作人员身份的人员相互勾结，利用各自的职务之便，共同挪用公款的行为，应构成挪用公款罪。利用了谁的职务之便，就挪用了谁家的公款。D.不同单位的具有国家工作人员身份和不具有国家工作人员身份的人员相互勾结，各自利用其职务之便，挪用公款的，应从三个方面确定：谁具有最终决定权；利用了谁的职务之便；挪用的公款属于哪个单位的。这三个方面应具有统一性。其结果是国家工作人员的，应认定为挪用公款罪；反之，认定为挪用资金罪。如：建设银行会计朱某某伙同集体性质中医院会计李某某，共同挪用该中医院设在该建设银行的账户上的公款共计70万元。其中朱某某将柜台上收到的中医院进款支票50万元记入自己控制的其他账号，李某某则截留应交

15、建设银行本单位账户的支票20万元，打入朱某某控制的账号，由朱开具假进账单让李回单位做账，70万元公款被两人用于自己开设娱乐场所的经营活动。前50万元是属于建设银行的公款，是利用了银行朱某某的职务之便，朱具有最终决定权，因此应构成挪用公款罪的共同犯罪；后20万元是属于中医院的公款，利用的是中医院李某某的职务之便，李具有最终决定权，因此应构成挪用资金罪的共同犯罪。E.外部人员与非国家工作人员勾结挪用单位公款的，不构成挪用公款罪共同犯罪，而构成挪用资金罪共同犯罪。（2）内部勾结共同挪用公款A.国家工作人员相互勾结，无论利用其中一人或两人以上的职务之便共同挪用公款的，均构成挪用公款罪。B.同一单位的国

16、家工作人员与非国家工作人员相互勾结，共同挪用公款的，看利用了谁的职务之便。如系前者，认定为挪用公款罪的共同犯罪；如系后者，认定为挪用资金罪的共同犯罪。如两者的职务之便均被利用，则看谁的职务之便具有最终决定权。如国家工作人员的具有最终决定权，认定为挪用公款罪的共同犯罪；如非国家工作人员具有最终决定权，则认定为挪用资金罪的共同犯罪。笔者认为，“国家工作人员和本单位不具有国家工作人员身份的其他职工，共同利用各自的职务上便利，挪用公款归个人使用，对国家工作人员以挪用公款罪定罪，对其他职工以挪用资金罪定罪，分别处罚”的观点在理论上是错误的，在实践中是有害的。第一，违背了刑法第25条第1款规定的共同犯罪理

17、论，否认了刑法总则对分则的指导作用。正是由于各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联络、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪应根据犯罪的整体性质定罪；第二，容易导致定罪和量刑的不均衡。国家工作人员的内涵和外延是专业法律工作者有时都难以确认并需要探讨和研究的，要求行为人对自己身份是否属于国家工作人员有正确，是不合情理、不符合法律的要求。对于掌握最终或程序上最后的审批权，又不具有国家工作人员身份的上级或其他人员，定罪和量刑却比其具有国家工作人员身份的下属要轻得多，不合情理，让人难以理解，同时也会在人民群众这产生负面影响，这样的问题在最

18、高人民法院要求“国家干部”身份时尤为突出。C.同一单位的非国家工作人员相互勾结共同挪用本单位公款的，不能认定为挪用公款罪，而应认定为挪用资金罪共同犯罪。 二、挪用公款故意内容不同一的共同犯罪认定这主要是指挪用公款的各共同犯罪人的主观内容不同一，包括：1.挪用人对“个人”的明知状况与实际情况不一致；2.挪用人对被挪用款用途的认识与使用人实际使用的情况不一致；3.使用人对被挪用款非法性程度的认识与挪用人实际采用的犯罪手段不一致；4.挪用人与使用人对财产的处置态度不同一等等。挪用公款的各共同犯罪人的主观故意不同一，往往造成定罪上的差别。1.挪用人对使用人属“个人”的明知状况与实际情况不一致挪用公款罪

19、的主观故意，不仅要求挪用人具有挪用的故意，还要求其明知使用人属于“个人”，被挪用的公款是归使用人个人使用的。对于挪用人受欺骗或受蒙蔽，误以为使用人不属于“个人”，或者根本就不知道使用人属于“个人”的范畴，则挪用人的主观方面不具备，不能构成挪用公款罪。2.挪用人对被挪用款用途的认识与使用人实际使用的情况不一致对于挪用人对被挪用款用途的认识与使用人实际使用的情况不一致的情况，应根据主客观相一致的原则和有利于被告人（国家谦抑）原则，结合1998年5月实施的最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的规定和精神进行认定：（1）挪用人挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者

20、用于非法进行营利活动或者用于非法活动，应视为“其他活动型”挪用公款，数额较大、超过三个月未还的，才构成挪用公款罪。（2）挪用人认为使用人将被挪用款用于非法活动和营利活动以外的其他活动，而使用人却用于非法活动的，应视为“其他活动型”挪用公款，数额较大、超过三个月未还的，才构成挪用公款罪。（3）挪用人认为使用人将被挪用款用于非法活动和营利活动以外的其他活动，而使用人却用于营利活动的，应视为“其他活动型”挪用公款，数额较大的才构成挪用公款罪。（4）挪用人认为使用人将被挪用款用于营利活动，但使用人却将被挪用款用于进行非法活动的，应当只认定为“营利活动型”挪用公款，数额较大的才构成挪用公款罪。（5）挪用

21、人认为使用人将被挪用款用于非法活动，但使用人只用于营利活动的，应视为“营利活动型”挪用公款，数额较大才构成挪用公款罪。（6）挪用人认为使用人将被挪用款用于非法活动，但使用人只用于非法活动和营利活动以外的其他活动的，应视为“其他活动型”挪用公款，数额较大、超过三个月未还的，才构成挪用公款罪。（7）挪用人认为使用人将被挪用款用于营利活动的，但使用人却只用于非法活动和营利活动以外的其他活动的，应视为“其他活动型”挪用公款，数额较大、超过三个月未还的，才构成挪用公款罪。（8）挪用人挪出时不知使用人的具体用途，但事后得知使用人将被挪用款项用于经营活动或非法活动的，要分析挪用人的心态和行为。如果积极索要的

22、，以“其他活动型”论处；如果放任不管，听之任之，不采取积极态度索要的，此时行为人的主观方面发生了变化，成为纵容或放任的态度，因此应分别以“营利活动型”或“非法活动型”论处。（9）挪用人的认识与使用人使用被挪用款的实际用途一致的，依法律规定认定。对于实际中出现的使用人将被挪用款用于两种以上用途的，可以参照本文定罪和量刑的数额计算方法确定用途和数额。（10）对于使用人采用欺骗手段，以非个人或私有企业的名义进行借款，借出人不知被借出款项实际用于个人使用、经营活动或非法活动的，不构成挪用公款罪，当然借出人与借款人也不成其为共同犯罪了。3.使用人对挪用行为或被挪用款非法性的认识程度与实际情况不一致只有使

23、用人在主观上与挪用人有挪用公款的共同故意，客观上实施了与挪用人共同商议、策划挪用公款或主动指使挪用人挪用公款时，才能对使用人以挪用公款罪的共犯定罪处罚。如果使用人对挪用人的挪用行为或资金非法性的认识有实际情况不一时，应加以分析确定：（1）从理论上讲，使用人对于资金来源于擅自挪用的事实缺乏认识，即使与挪用人对资金的借贷有过商议，也不能以挪用公款罪的共犯论处。但往往实际情况是，国家工作人员是工薪阶层，其本人或家庭一般不可能有大笔的资金借贷给他人。借款人（一般是使用人）向有职有权的人要求借款，此时他明知国家工作人员自身和家庭的经济实力，凭其实力根本无法自己筹措资金，除了动用公款，别无他法，这是其一；

24、其二，大额资金的借贷往来，都有银行票据等相应的反映，使用人从中可以察觉资金的来源合法与否；其三，作为外部人员的使用人，对于国家工作人员挪用公款的具体手段，只能是一般的了解，不可能非常清楚挪用人行为的具体过程和办理的内部手续情况。以上三个方面决定了使用人应对挪用公款的行为或被挪用资金非法性具有并且只能有一定程度的了解和认识。因此，应根据使用人对挪用人的单位职务、职权范围的了解，资金管理的有关规定，借款手续的办理与否及方式，资金往来的票据，利息结算方式和利率情况，挪用人的一般经济状况等方面综合分析，进行判断。如：被告人王某系国有银行的分理处副主任，负责吸储和放贷。私营企业经理周某、王某某等人向王某

25、提出借款，王某虽然没有明确告知周某、王某某自己挪用公款给其使用，但使用人均知道银行既未进行调查、审核、担保等贷款有关手续的办理，又未通过银行向周某、王某某的私营企业正式发放贷款，而是用其他单位的支票、汇票、本票等票据支付，利息远远超过银行规定的国家利率并用现金方式支付，因此，虽然使用人周某、王某某皆声称不明确知道是被挪用款，但从其他证据充分证明了其对使用款项非法性的认识，在明知款项的非法性的情况下仍一再要求继续借贷，这是一种共谋和指使策划取得挪用款的行为，因此一审和二审法院均认定使用人周某、王某某均构成挪用公款罪的共犯。（2）挪用人告知使用人资金是擅自挪用出来的，只要使用人没有参与策划，在挪用

26、人未产生挪用公款决意时没有指使，对使用人同样不能以挪用公款罪的共犯论处。如：国家工作人员何某知道其情妇姚某想开一家饭店，为讨好主动提出并提供15万元供姚经营使用，事后姚问及此事时，何才说明此款系被挪用的公款，姚得知后并未做归还表示，继续使用。此案中姚某事前未参与共谋，事后得知，因此不构成挪用公款罪的共犯。但其得知使用的是被挪用的公款时，继续使用，根据刑法第三百一十二条“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”和1995年2月实施的最高人民检察院关于事先与犯罪分子有通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应如何适用法律

27、的问题的批复“与盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、贪污、敲诈勒索等其他犯罪分子事前未通谋，事后明知是犯罪赃物而予以窝藏、代为销售或者收买的，应按窝赃、销赃罪追究刑事责任”的规定，可以构成窝赃罪。4.挪用人与使用人对财产的处置态度不同一当挪用人和使用人对于被挪用财产都想归还或都不想归还，他们对财产的处置态度是同一的，可以同时构成挪用公款罪或贪污罪。但有时也会出现挪用人与使用人对被挪用财产的处置态度不同一的情况，此时应如何认识和处理，具体论述如下：（1）挪用人想归还，而使用人不想归还这分为两种情况：A.使用人采取诈骗或合同诈骗等犯罪手段欺骗挪用人，并与挪用人共谋，指使或参与策划取得被挪用款的，挪用人构成挪用

28、公款罪并无疑义，但这种情况下使用人同时构成挪用公款罪的共犯和诈骗犯罪，应如何处理有三种不同意见：第一种意见认为，使用人既具有欺骗的目的和行为，并实施了非法占有，构成诈骗罪，又与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款，构成挪用公款罪的共同犯罪，应数罪并罚；第二种意见认为，应以挪用公款罪论处，理由是：使用人为实现欺骗挪用人取得被挪用款的目的，采取与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的手段，构成牵连犯，应择一重罪处罚。但挪用公款罪与诈骗罪谁重谁轻难以判断；牵连犯只是刑法理论中存在，刑法中并未规定；刑法总则中对于共同犯罪做了明确规定，在具体个案中应加以适用；认定为挪用公款罪更有利于打击职务经济犯罪

29、。第三种意见认为，应认定为诈骗罪，理由是：使用人为实现欺骗挪用人取得被挪用款的目的，采取与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的手段，构成牵连犯，是手段和目的的牵连关系；牵连犯来源于刑法理论，也是在司法实践中长期应用；使用人（即诈骗行为实施人）最终目的是将被挪用款非法占为己有，这一目的是与挪用公款罪的主观上想归还是矛盾的；牵连犯罪中对于目的行为与手段行为牵连的，目的行为是主行为，手段行为是从行为，因此手段行为应从属于目的行为，即挪用公款的共犯行为应从属于诈骗行为。笔者同意第三种意见。如：1998年间，私营企业经理张某某以企业需资金周转为由，在根本无偿还能力情况下，采用欺骗手段，向长江油运公司

30、（国有性质）财务处银行科科长高某某借款。高以暂无资金婉拒。张提出高某某可将其他单位在高单位的存款暂时挪出给其使用，许诺给予高额利息回报。高答应后，在系统内部单位存款时正常开具存单，但将应存于该银行科（储蓄所）的存款200余万元未入单位账，直接划至张某某的企业。后法院以挪用公款罪判处高某某有期徒刑。在另案中一、二审法院均以诈骗罪判处张某某有期徒刑13年。B.使用人并未采取构成诈骗罪的欺骗手段，在挪用人将公款挪出给其使用后，出于某种原因不想归还，甚至携款潜逃。此时挪用人想要归还，而使用人不想归还，就产生了挪用人与使用人关于是否想归还的主观认识的不同一。如：1995年间，某歌舞厅（私营企业）总经理丁

31、某某因业务需要资金，遂与农业银行某分理处会计董某某、李某共谋，将单位储户的支票、汇票存款共计300余万元记入丁某某账户内，供其经营使用。但由于经营不善亏损严重，而银行会计董某某、李某不断催款。丁某某自知无力还款，携账上余款30余万元逃回东北老家，后归案。 对此案使用人丁某某及类似情况的处理有不同意见：第一种意见认为，最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第6条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”因此丁某某的行为是挪用公款犯罪中的共犯实行过限行为（或称过度行为），应构成贪污罪。但这样就形成具有主体身份的银行银行会计董某某、李某

32、不构成贪污罪，只构成挪用公款罪，而私营企业主丁某某却单独构成贪污罪的尴尬境况；第二种意见认为：虽然丁某某具有共同挪用公款的行为和不想归还的故意，但作为挪用公款这种职务犯罪的共同犯罪来说，丁某某的行为定性对董某某、李某的行为定性具有依附性；根据刑法第384条“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”和“不退还”是指因客观原因不能退还的规定，丁某某“不想还”的主观原因实际上就成为董某某、李某“不能还”的客观原因。因此全案应认定为共同挪用公款罪，属挪用公款数额巨大不退还的情形。 笔者同意第二种意见。（2）使用人与挪用人事先共谋，指使、参与策划取得挪用款，使用人想要归还，而挪用人在挪用后主观上却发生转变，不想归还公款。如：私营业主李某与国有机械厂厂长刘某共谋，并由刘某从掌管的小金库挪出公款50万元，给李某用于经营活动两个月，并打算到期后如可行，将公款为自己买一套住房。到期后，刘某见无人知晓，遂让李某将50余万元本息打至房产公司，自己购买住房1套，并将该款核销。此案中，刘某由原来的挪用故意转变为贪污故意，由原来的挪用行为发展为贪污行为，挪用和贪污的是同一笔公款，贪污的主行为