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1、股权物权论股权物权论（又名：公司本质的发现） 公司本一物，股权即物权！ 公司的性质是什么？股权与股东权有何关系？股权转移如何界定？是股权质押还是股权抵押？公司章程的性质是什么？ 股东派生诉讼如何处理？目前对与公司有关的一系列概念都有不同的理论与学说，无法形成统一的认识。这种认识的不统一反映在立法上，导致法律对公司没有形成一套完整的规范体系；反映在司法实践上，导致相同的情况可能得出不同的裁判结果。刘万新律师认为，追根溯源，所有问题的产生都在于对公司本质的模糊认识。当我们发现了公司本质的时候，与公司有关的一系列的概念立即变得清晰起来，现实生活中发生的问题，也都有了一个自然而合理的解释。 一、公司本

2、质的发现 （一）公司的本质 甲出钢筋乙出水泥盖了一处房子以出租谋利，这个房子在法律上称为“不动产”。甲出货币乙出机器创设了一个东西以经营谋利，这个东西在法律上称为“公司”。“不动产”是法律上的“物”，而公司的性质众说纷纭。“公司”与“不动产”有什么本质的区别呢？实际上没有区别，公司的本质是物。 公司是怎样被创造出来的呢？根据公司法的规定【1】，设立公司应具备的基本条件是，1、有股东；2、有出资；3、有公司章程；4、有公司名称；5、有住所。实际上这五个条件归纳起来只有两个基本条件，即一要有公司章程，二要有出资。创设公司的过程实际包括两个阶段，一是缔约阶段，二是履行阶段。在缔约阶段，若干股东就拟创

3、设公司之事协商一致，结果是形成一个债权契约，即公司章程；在履行阶段，股东执行债权契约，包括核准名称、确定住所，最重要的是实际出资行为，此阶段的结果即经公司登记机关登记注册，宣告了一个由股东拥有所有权的崭新的物公司的诞生。 公司诞生以后人们所能看到的是，一个特定的公司有名称、有地址（住所）、有财产（出资）、有人（法定代表人），那么当名称、地址、财产和人都不存在了的时候这个公司是否就消灭了呢？显然不是。公司更名的时候，并没有对公司产生实质影响；在公司的注册地址找不到公司的时候，它可能在另一个地址办公，也可能已经没有任何地址，但公司并没有消灭；当公司已经没有任何财产的时候，公司也没有消灭；当公司法定

4、代表人身故的时候，公司也没有消灭。公司只有经公司法规定的清算程序及注销登记后才归于消灭。由此可见，公司即使看不见摸不着飘在空中时它依然存在，它成为“独立存在于人的意识之外的客观实在”，这正是汉语词典对“物质”的定义【2】。 由此可见，公司是依据公司法规定的程序和条件所创造并依据公司法规定的程序所消灭的物。 当我们认识到公司的本质是物的时候我们就会发现，将公司纳入物权法调整是多么的自然，很多困扰理论界与实务界的问题将迎刃而解。 （二）公司的独立性 公司由股东创造出来以后，即成为一个独立的个体。公司的独立性表现在两个方面，一是公司与股东财产上的独立；二是公司与股东、董事、监事、经理、员工等人的独立

5、。 首先，公司财产的独立。股东以其所拥有的特定财产出资创设了公司，而公司一旦成立，股东出资的特定财产即转化为公司所有的财产，股东即丧失了对特定财产的所有权，股东换来的是对公司这一新的特定物的所有权，公司对公司的财产拥有所有权。这就如同人们提供钢筋、水泥建造了一处不动产，人们丧失了对钢筋、水泥的所有权，换来的是对不动产的所有权。这实际上也就是股权的性质，即股权是股东对公司（物）的所有权。 其次，公司与人的独立。公司的组成要素里面，并没有人的因素。股东、董事、监事、经理、员工等人是围绕着公司这一独立物工作，而并不构成公司的一部分。股东、董事、监事、经理、员工、法定代表人等在一夜之间全部消失，并不影

6、响公司的继续存在。公司的债权人这时仍可以来找公司索取债权，只是由于没有法定代表人的代表公司已失去行为能力，又没有股东来对董事、监事、经理、法定代表人等做出重新安排，因此公司成了一个没有了生命活力但依然存在的无主物。此时作为一种社会的救济手段，债权人可以求助于法院，而法院可以采用类似公司破产的程序，组织清算组或管理人处理公司债权债务以后，剩余的本属于股东的利益作为无主财产收归国家所有。 （三）公司与人的关系 围绕公司这个“物”，需要有若干“人”的参与，包括股东、董事、监事、经理、员工等【3】，公司才能运转。那么，这些人之间是什么关系呢？ 实际上，股东、董事、监事、经理、员工之间形成的是一种委托关

7、系。股东创造了公司这一物，希望通过公司来创造价值。但众多的股东不可能都来参加管理，于是股东选择若干董事组成董事会，股东委托董事会来经营公司；同时为了监督董事会的工作，股东又委托了监事组成监事会来监督董事会。董事会决定公司的一些重大事务，日常的事务又委托一名经理来执行。经理不可能事必躬亲，于是又委托了若干员工来协助他处理公司的日常事务。这就好比车主将车送进了修理厂，董事以下这些人就像一群修理工围上来对车进行修理，都是为车主股东服务的。董事、监事、经理、员工都在为股东的创造物公司工作，那么应该由谁来支付报酬呢？在有限公司出现以前的合伙时代，报酬都是合伙人直接支付的；有限公司出现以后，报酬都变为公司

8、支付了，这是公司负有限责任的需要，也是股东对所有物处分权的体现。 （四）公司章程的性质 由于对公司的认识不同，导致对公司章程的性质认识不同，历来有契约说、自治法说、折衷说、宪章说、新折中说等等【4】。我们基于对公司本质为物的认识，得出公司章程为股东之间契约的结论就是顺理成章的事了。 公司章程是当事人股东就如何创设公司、公司成立以后如何经营以及将来公司如何终止等相关事项达成的合意，是股东在缔约阶段形成的契约。公司章程里的一些涉他性规定，可能让人觉得违反了契约的一些基本原则。但基于公司本质为物的认识以及人与公司关系的认识，可以发现公司章程作为股东之间的契约并不违反契约的基本原则。 首先，关于股东之

9、间的契约关系。原始股东在创立公司时制定的章程是经过一致同意的，否则这个公司就无法创立，或者不同意的股东就不会参与这个公司的创立。而公司章程里规定的资本多数决原则，是考虑将来公司运营的效率而由股东做出的选择，并作为契约的实质内容而得以确定。因此，原始股东在签署这个章程时即接受了这样一个契约内容：将来少数股东要服从多数股东作出的决定。而后续加入的股东也是在承认原契约的基础上，自己做出了同意原契约的决定，才与股东签署了新的契约，即新的章程。因此公司章程的通过、变更和修改基于资本多数决的原则，并不是排除了异议股东的权利，而是这些异议股东在事前既已接受的一个契约内容。 其次，关于章程对董事、监事、高级管

10、理人员的约束力。我们已经认识到，董事、监事、高级管理人员均是接受股东的委托为公司服务的，而股东之间为创设公司而签署的契约即公司章程作为董事、监事、高级管理人员接受委托的前提则是很自然的事情。如果换一种做法，股东可以将公司章程的内容作为委托契约内容的一部分，或者委托契约中规定受托者遵守章程的规定，在此基础上股东与董事、监事、高级管理人员建立委托关系，既实现了如公司法所规定的公司章程对董事、监事、高级管理人员具有约束力。如此一来，公司法作此规定似乎已无必要。 再次，关于章程与公司的关系。公司是基于章程才得以诞生，因此公司章程自然对公司具有约束力。公司诞生以后，在没有一个自然人作为公司的代表时，公司

11、只是一个死的东西。只有当公司有了法定代表人时，公司才活了起来。公司的能动性是基于法定代表人及其领导下的员工，因此规定公司章程对公司具有约束力不如规定公司章程对法定代表人具有约束力。更进一步说，法定代表人由董事长或经理担任，而这两个人在与股东建立委托关系时既已接受了公司章程的约束，因此公司法亦无必要再予专门规定。 （五）公司有关概念的梳理 法律界人士在讨论股权问题，但到底什么是股权，即股权的定义应该是什么，却众说纷纭。也许，人们已受 “股”和“权”的字面意义所限制，而忽视了在社会生活中为一般人所理解的股权的意义，造成文字与其含义的脱节。也许，对股权的定义不应该由法律人而应该由语言文字学家来完成。

12、有了一个能让大多数人接受的定义，股权的认识可能就变得简单了。因此，基于公司本质是物的认识，以及目前社会上人们通常理解的含义，可以对公司有关概念的定义进行如下的梳理： 公司：是出资者依照公司法设立的企业法人。公司的本质是物，与不动产、动产并列，均为物权法的调整对象。 物权法：对公司作为物的一般属性进行规范的法律（公司的一般法）。 公司法：对公司作为物的特殊属性进行规范的法律（公司的特别法）。 股东：公司的出资者一般被称为股东。 股权：股东对公司的所有权，简称股权。 股东权：股东基于股权享有的权利，包括投票权、知情权、利润分配请求权等。 注册资本：股东创造公司时认缴的出资额。 实收资本：股东实际缴

13、纳的出资额。 股本：股份公司的注册资本或实收资本的简称，也常用来称呼有限公司的注册资本或实收资本。 股份：当公司的股东多于一人时，股东之间对公司是按份共有的关系，股东持有股权的份额称为股份。 股票：股东拥有股份公司所有权的权属证书，与房产证性质相同。 出资证明书：股东拥有有限公司所有权的权属证书，与房产证性质相同。 股息：股东自公司分得的利益称为股息，又称股利、红利。资产：是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源【5】。 负债：是指企业过去的交易或者事项形成的、预期会导致经济利益流出企业的现时义务。 净资产：是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余

14、权益，又称为所有者权益或股东权益。 三、实践问题新解 基于公司的本质为物的认识我们发现，公司法实践中的一些令人困惑的问题，其实都有一个自然而合理的解释。 （一）股东名册与出资证明书 目前公司法规定，公司应当置备股东名册，股东可以依股东名册主张行使股东权利。由此可以看出，公司法似乎赋予了股东名册作为股东享有公司所有权的最直接的证明效力，但让股东创造的公司来证明公司是由股东创造的，从逻辑上是说不通的；同时，股东名册也没有能力承担此项重任。 公司“置备股东名册”的行为必然是由人来完成的，公司本来是一个死的东西，在法定代表人与员工围绕着公司开展工作时，公司才有了人的行为。而到底是哪个人实施了置备股东名

15、册的行为呢？从前文所述的股东董事经理员工的层层委托关系可以看出，不论是谁启动了置备股东名册的具体行动，归根到底都是由股东所控制的。这在公司创立阶段不会出现争议问题，即股东创造了公司，再通过对董事以下人的控制使他们置备了股东名册，实际上这时是先有了公司登记机关的登记，后有了股东名册。这时的问题在于，既然已经有了具有公权力性质的公司登记机关的登记，是否还有必要由“公司”置备一个股东名册来证明股东与公司的关系？而在股权转让过程中，股东名册的地位将更加尴尬。新股东从原股东处受让了股权，签署了新的公司章程，而新股东对公司还没有影响力，也可能新股东对公司永远也不会有影响力，那么这时股东名册是如何置备出来的

16、呢？上文已述，是由原股东及其他股东控制下的人置备出来的。新股东购买了股权以后，是否能够真正地成为股东，却取决于其他股东控制下股东名册的置备，对新股东来说显然有失公平。因此，为了公司内部管理的方便，就像设置固定资产登记簿一样，股东应当设置股东名册，但股东名册即没有必要也没有能力担当证明股东与公司关系的任务。 出资证明书的作用应该象房产证一样，作为股东对公司所有权的证明。然而目前法律环境下出资证明书存在着与股东名册同样的问题。股东创设了公司，由公司来证明股东的身份，本身就不符合逻辑。而在股东变动时，如前所述，新股东能否取得出资证明书亦取决于其他股东的意志。另外从目前的规定来看，与公司章程、股东名册

17、、公司登记相比，出资证明书在法律上也没有实际的意义。由此可见，公司置备的股东名册及公司出具的出资证明书仅能作为一种内部管理用的资料，不应该也不能够由它们来证明股东对公司的所有权关系，因此，目前法律对股东名册和出资证明书性质的认定是不合理的。公司登记机关自然有股东名册，公司为了管理的方便自然也应置备股东名册，因此，公司法不应该赋予公司置备的股东名册以证明的效力。而股东变更后到公司登记机关进行登记，由登记机关发给股东出资证明书也是非常自然的事情。 （二）出资瑕疵 股东基于契约（即公司章程）及实际出资行为创立了公司，当某一股东的出资具有瑕疵时，所创设的物即成为瑕疵物。瑕疵出资的股东对其他股东承担违约

18、责任已无疑义，公司致人损害时，其他股东作为公司（物）的共有人承担连带责任亦属当然。 股权转让后由于公司的股东出资瑕疵致人损害时，通过揭开公司的面纱【6】，债权人可以追究公司的所有人即股东的责任，受让股东应对此承担直接责任，其他股东应与受让股东对外承担连带责任。发生股权转让时，转让方股东没有将瑕疵转让给受让股东的，转让方对其他股东仍存在违约责任，同时转让方对受让方承担物的瑕疵担保责任，其他股东对受让方承担连带责任；转让方股东将瑕疵转让给受让股东的，转让方对受让方不必承担责任，其他股东对受让方亦免除连带责任，受让方对其他股东承担消除瑕疵的责任。 （三）隐名股东 显名股东与公司间是物权关系。根据一物

19、一权原则，公司的所有权唯一，显名股东创造了公司，自然对公司拥有绝对的所有权。隐名股东与显名股东之间是委托关系（债权关系），根据契约的相对性理论，隐名股东与显名股东之间的债权契约，并不影响显名股东与公司的物权关系。 在目前的法律环境下，首先应维护物权法上一物一权的原则，明确显名股东对公司的所有权；其次，出于公平原则，适当保护隐名股东与显名股东之间的债权契约关系，根据不同争议的具体情况可作如下处理：1、公司运转良好，股东持续获利，显名股东不将所获收益转交隐名股东时，基于债权契约，应令显名股东将所获收益转交隐名股东；2、公司亏损或破产清算，隐名股东为避免损失而要求显名股东退回出资本金时，基于债权契约

20、，应令隐名股东承担损失，不得要求显名股东退回出资本金；3、显名股东处分公司股权时为有权处分，隐名股东基于委托关系对所获对价享有优先权【7】，显名股东应将所获利益归于隐名股东；4、显名股东要求解除与隐名股东之间的债权契约时，应当给予显名股东适当的补偿；5、隐名股东要求变更为显名股东时，不宜令隐名股东直接成为显名股东，而应当根据股权转让的有关规定，履行相应的程序。 （四）股东会 公司被创造出来以后，股东即拥有了双重身份，即公司的所有者及契约（公司章程）的当事人。根据股东的不同身份，股东会也具有不同的性质。 基于公司的所有者身份，股东会是物的共有人之间磋商的一种形式，股东会决议即为共有人达成的对物的

21、处分的协议（契约），包括公司法中列举的：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议等。 基于契约（公司章程）的当事人身份，股东会是契约当事人之间磋商的一种形式，而股东会做出的关于修改章程的决议，实际上就是变更原契约的补充契约。 由此可见，当发生股东会效力纠纷时，与公司没有直接的关系，诉讼当事人是公司股东。 （五）股东权 股东权即不是公司出现

22、以后才出现的新权利，也不是什么特殊的权利。股东权是股东基于对公司的所有权以及股东之间的契约关系而自然派生出来的权利。 基于对公司的所有权，股东自然有权转让出资、公司抵押、继承、查阅公司财务会计报告、按照出资比例分红、分配公司解散清算后的剩余财产等权利；基于股东之间对公司的按份共有关系，股东自然有优先购买其他股东转让的出资、优先认购本公司新增的资本等权利；基于公司章程的契约性质，股东自然有制定公司章程、参加股东会、查阅股东会会议记录等权利。 （六）股东派生诉讼 公司怠于行使诉权时，股东为了公司利益代公司提起的民事诉讼，目前通常称为股东派生诉讼。但对于这一制度的性质目前缺乏统一的认识，如诉讼的性质

23、是代位性还是代表性，公司在诉讼中的地位，被告的范围，提起的程序等。实际上，股东对公司拥有所有权，当公司受到侵害时，实际上受到侵害的就是股东的所有物，股东诉讼并不是为了公司的利益，而是直接为了本人的利益，股东行使的即非代位权亦非代表权，而是一种直接的诉权。 （七）股权转让 股权即股东对公司的所有权，因此股权转让的本质是股东出售其所有的物公司，股权转让合同实际上就是对公司“物”的买卖合同。考虑到公司这一物在社会生活中的重要性，其物权的设立、变更、转让和消灭，应经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。 股权转让时应保护其他股东的优先购买权。部分股东转让其股权实质上就是按份共有人转让其享有的共有物的

24、份额，其他股东（共有人）在同等条件下享有优先购买的权利。没有通知其他股东时，股权转让合同为可撤销合同，如果股权已经变更登记则买受人可依善意取得制度取得股权。 发生“一股二卖”的情形时，其本质就是“一物二卖”，已经变更登记者取得股权；均未变更登记时，基于先后买卖合同而生的二重债权处于平等地位，前买受人及后买受人均得向出卖人请求履行债务。 目前股权转让纠纷不断，理论与实践都没有达成一致的认识。在目前的法律环境下，依本文的见解，股权转让已作变更登记者，发生物权变更的效力；未作变更登记者，应判令股权转让协议继续履行，至变更登记后，发生物权变更的效力；如果股权已变更登记至其他买受人名下，则善意取得制度得

25、以适用。 （八）股权质押与公司抵押 公司作为股东所有的物与不动产所有人所拥有的不动产在抵押担保的概念上是完全相同的。股东可以在公司上设定抵押性质的担保物权，并经登记生效。 公司抵押的概念在目前是以“股权质押（或股份质押）”的形式出现的【8】，而实际上“公司抵押”的概念更为恰当。首先，是以股权担保还是以公司担保的问题。 “担保物权人所支配的是交换价值”【9】，将来担保物权人实现担保物权时，是通过拍卖、变卖股东对公司的股权所得价款优先受偿的，如果斩断了股权与公司的关系，股权还有什么价值呢？因此股权担保的目标最终指向的仍是“公司”这一物。其次，质押还是抵押的问题。“质”的本质特征是转移占有。不动产因

26、不转移占有因而称为抵押；有形动产不转移占有时称为抵押，转移占有时称为质押。股权被设定担保物权时，并没有转移对公司的占有，因此即使在目前的语境下，股权质押也应称为股权抵押更为恰当。第三，担保合同生效的问题。物权法规定，“以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。由此可见，目前法律对股权的担保物权已采用登记生效，那么对所有权的变更、转让为何不采用登记生效呢？ （九）退股 公司法第七十五条规定了股东的退股权【10】，即在一定条件下，股东可以请求公司收购其股权。这里面有两个问题需要明确，一是退股的性质，二是退股的被请求人。 关于退股的性质。公司法规定的可以退股的情形包括，（1）公司

27、连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。基于对公司章程的本质为契约的认识，以及公司的本质为物的认识不难发现，上述情形实际上属于由于契约当事人一方违约致使不能实现合同目的，契约他方当事人行使契约解除权的行为。 关于退股的被申请人。目前公司法规定，要求退股的股东向公司请求收购其股权。由前文的分析已知，法定代表人代表公司实施一定的行为，法定代表人是由董事长或经理担任，而董事长或经理均是接受股东（会）的委托，向股东（会）

28、负责，因此最终的决定权仍取决于股东（会）。因此，向公司请求退股实在是一种舍近求远的做法，有效的做法应该是向股东会提出。而从契约的相对性原则出发，违约的是契约（公司章程）的当事人，契约解除的请求亦理应向对方当事人提出。 因此，退股的实质为当多数股东违约导致少数股东不能实现合同目的时，少数股东行使契约解除权的行为；退股应该向违约的股东（会）提出；股东（会）有权决定是由公司回购股份还是股东收购股份。 （十）抽逃出资 公司成立以后即成为独立于股东的个体，股东投入公司的财产已转化为公司拥有所有权的财产，股东即丧失了对上述财产的所有权。因此股东从公司取走财产，已不再是取回自己的财产，而是取走了公司的财产。

29、股东与公司作为两个独立的个体，当股东自公司取得财产时不外乎三种情况，一是股东基于所有权对公司所作的处置，包括自公司取得分红或取得公司清算后的剩余财产；二是股东与公司形成公开的债权债务关系；三是股东采用非法手段取得公司财产。前两种情况属于正常情况自不待言，第三种情况如何定性及何为抽逃出资值得商榷。 公司籍由法定代表人而具有了行为能力，同时董事、监事、经理、员工等若干人均在以公司为中心开展工作。如果股东从公司取得财产时不为上述人所知，则无疑是一种盗窃行为；如果上述人员反对而股东仍强行从公司取得财产，则成了抢夺或抢劫行为；而如果上述人员特别是法定代表人知道并允许股东从公司取得财产，实际上即转化成了股

30、东与公司间的公开的债权债务关系。由此可见，所谓抽逃出资的说法并没有适用的余地，公司法及刑法中有关抽逃出资的规定实无存在的必要。 （十一）破产 公司是以其全部财产对公司的债务承担责任的，因此公司债权人形成对公司的债权时与公司间实际上存在一个隐含的担保关系，即公司的股东以其对公司的股权为公司的债权提供抵押担保。在这个担保关系中，公司的股东为第三人担保；公司是股东的物，股东以其所有物提供的担保是物的抵押担保；债权的形成对公司具有利益，公司的所有人即股东为公司提供担保具有充分理由。基于此认识可以得出结论，公司破产程序的实质是债权人（抵押权人）实现抵押权的过程。债权人（抵押权人）对公司行使抵押权（物权）

31、，因此对公司的和解、重整、清算等拥有决定权；股东对公司的所有权已让位于抵押权，但所有权并未丧失，公司偿还全部债务后剩余的财产仍归股东所有。 （十二）揭开公司的面纱 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这在理论上称为“法人人格否认制度”，亦称“揭开公司法人的面纱”。基于公司为股东所有物的认识我们发现，这一制度并不是一个新的东西，其实质是一种侵权行为的损害赔偿问题，即“物件致人损害，应由物件的所有人承担赔偿责任”【11】。股东通过其所有物损害公司债权人利益时，所有人自然应承担赔偿责任。 三、公司法律体系的完善 （一）完善公司法律体系的构想基于公司的本质为股东的所有物的认识，需要完善有关公司的法律体系，包括对以下