商法学大纲根据施天涛《商法学》版整理.docx

1、商法学大纲根据施天涛商法学版整理商法学大纲（根据施天涛商法学（2010年版）整理）一、商法导论（一）商法概述1.商法的概念和特征涉及商事主体的，强制性规范居多；涉及商事行为的，任意性规范居多。2.商法的基本原则促进交易自由（包括合同自由、企业自治、市场自律）；维护交易公平；提高交易效率；确保交易安全。3.商法的历史发展与商事立法相对式民商合一立法模式较为可取，将民事商事共同原则和内容纳入民法典之中，而将一些特殊的商事制度另行制定单行法规。（二）商事主体1.商事主体概述商事主体主要分为商法人、商合伙、商个人，商业辅助人不是商事主体。2.商法人我国民法通则将法人区分为企业法人、机关、事业单位、社会

2、团体法人，企业法人是商法人。2.1公司企业，包括普通公司和特殊公司，如金融机构。2.2国有企业，狭义上仅包括依据全民所有制工业企业法设立的非公司型企业法人，不包括依据公司法设立的国有独资或控股企业。2.3集体企业。3.商合伙3.1商合伙包括普通合伙、隐名合伙、有限合伙。3.2合伙企业3.2.1国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。3.2.2普通合伙企业：两个以上的人，如果是自然人需有完全行为能力；可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资；合伙财产属于合伙人共有；表决时一人一票，普通事项过半数，特别事项一致同意；合伙

3、人主要拥有知情权、异议权、撤销权；合伙人主要需履行竞业禁止、自我交易之限制、不利益行为之禁止义务；合伙人与合伙企业无关的债务，债权人不得用于抵消对合伙企业的债务，也不能行使代位权，可以请求法院执行合伙企业财产份额，其他合伙人不购买应办理退伙；新入伙，全连带；退伙分为可以退伙、当然退伙、除名；退伙后，对退伙前原因发生的债务承担无限连带责任；特殊的普通合伙企业责任：执业活动中，合伙人因故意或重大过失产生债务，其他合伙人仅承担在合伙企业中的财产份额责任。3.2.3有限合伙企业：至少有一个普通合伙人，仅剩有限合伙人应解散，仅剩普通合伙人变更为普通合伙；有限合伙人不得以劳务出资；有限合伙人不执行合伙事务

4、，对外不得代表合伙企业；允许有限合伙人自我交易、同业竞业；有限合伙人可以对外转让份额，提前30日通知其他合伙人，也可以出质；有限合伙人产生形似普通合伙人的表见行为，对该笔债务承担无限连带责任；新入伙的有限合伙人对之前债务承担有限责任；有限合伙人退伙后，对退伙前原因发生的债务承担其退伙时取回的财产的责任；有限合伙人的继承人或权力承受人继受有限合伙人资格；有限与普通身份转换，经合伙人一致同意，有限转普通，全部无限连带责任，普通转有限，普通期间的债务无限连带责任；3.2.4合伙企业解散与清算清算人由全体合伙人担任，也可以指定一个或数个合伙人或者委托第三人；4.商个人须具有权利能力和行为能力，原则上经

5、核准登记（农村承包经营户除外）。4.1个体工商户包括个人经营和家庭经营；可以起字号；4.2农村承包经营户必须是农村集体经济组织成员，包括个人经营和家庭经营；4.3个人独资企业单一自然人出资的非法人企业；个人对企业债务承担无限责任；解散后，债权人在5年内未请求，责任消失；5.外商投资企业5.1中外合资经营企业简称合营企业，形式为有限责任公司，具有中国法人资格；合营协议、合同、章程应报主管机关（商务部）审批；外国合营者的投资比例不低于25%；外国合营者作为投资的技术和设备必须是我国需要的先进技术和设备；中国合营者的投资可包括场地使用权，否则合营企业应向中国政府缴纳使用费；一次缴清出资需在营业执照6

6、个月内，第一期不低于各自15%，且在营业执照3个月内；正副董事长、正副总经理由各方分别担任；延长合营期限，应在6个月内申请审批；解散要报审批机关批准；清算程序、原则、清算委员会人选，应报主管部门审核并监督清算；5.2中外合作经营企业简称合作企业，属于合同式的合营企业，非股权式，但也可以设立法人企业；设立合作企业应抱审批，审批后30日内工商登记；法人企业设董事会，非法人企业设联合管理机构；正副董事长、正副主任各方分别担任；必须在中国境内设置会计帐簿；委托合作者以外的他人经营管理须经审批，并变更工商登记；延长合作期限的应在180天前申请审批；约定外国投资者先行收回投资的需经财政税务机关审批；5.3

7、外资企业不同于外国企业（依外国法律设立，东道国许可开展经营）；可以是法人企业，也可以是合伙企业、独资企业等；经审批后，30日内工商登记；经批准，可用其从中国境内举办的其他外商投资企业利润出资；机器设备出资，需为生产必须，且中国不能生产或虽能生产但技术性能或供应时间不能保证需要；工业产权、专有技术作价出资，不得超过注册资本20%；最后一期出资需在营业执照3年内缴清，第一期不低于15%且在营业执照90天内缴清；延长期限在180天前申请审批；（三）商事行为1.商事行为概述1.1特征：以营利为目的、连续性。1.2分类：买卖商行为、辅助商行为、服务性商行为、金融性商行为。2.商事行为各论2.1商事合同我

8、国采取民商合一立法体例2.2证券交易包括发行和交易2.3期货交易标的是期货合同，期货必须是动产，期货交易与期权交易的比较。2.4商事信托商事信托与民事信托2.5投资基金基金委托人、基金受托人（包括基金托管人）、基金收益人；合同型投资基金、公司型投资基金；开放式投资基金（追加型投资基金）、封闭式投资基金（固定式投资基金）；证券投资基金、产业投资基金；2.6商业银行业务包括负债业务、资产业务、中介业务；包括债的法律关系（存款、贷款）、投资法律关系（债券投资、股权投资、信托投资）、代理法律关系；设立采用核准主义、经营受到监管；2.7商业票据2.8商业保险2.9海商主要指海上运输贸易；2.9.1船舶和

9、船员船舶：必须是商船、必须是海船、达到一定吨位（我国要求20吨以上）；属于不动产、登记对抗主义；拟人化（名称、国籍、船籍、失踪）。船员：任职资格、船长。2.9.2海上货物运输合同航次运输合同、联运合同；提单：物权证券；2.9.3海上旅客运输合同货物运输中随船护送货物的人视为旅客2.9.4船舶租赁合同定期租船合同、光船租赁合同2.9.5海上拖航合同不包括在港区内的拖轮2.9.6船舶碰撞是一种侵权行为，以过失为归责原则2.9.7海难救助报酬请求权以因救助而获得保全为条件2.9.8共同海损不包括任何迟延2.9.9海上保险（四）商业名称1.商业名称概述商业名称又称为商号。我国对商业名称实行的是自由主义

10、，但并不是绝对的。商业名称包括字号、商号、公司名称、企业名称。2.我国法律关于企业名称的规定2.1企业名称的选用由字号（或者商号）、行业或经营特征、组织形式构成。可以使用本地或者异地地名，但不得使用县以上行政区划名称。一般只能使用一个名称，经省级以上登记主管机关核准，可以使用一个从属名称。应使用汉字，可以同时使用民族文字，如果使用外文，需一致。应当冠以企业所在地行政区划名称，但经批准的使用中华、中国、国际等大型企业集团或者历史悠久、字号驰名或者外商投资企业除外。三个以上分支机构才可称“总”，分支机构前冠以所从属企业名称。在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。2.2企

11、业名称的登记分级登记管理，外商投资企业由国家工商行政管理局核定。登记注册后才能使用，否则不受法律保护。预先核准的名称保留期一年或者到筹建期终止，保留期不得用于生产经营活动，届满不办理开业登记的，自动失效。经核准登记后，无特殊原因在一年内不得申请变更。申请在先原则，同一天申请，企业协商，协商不成，主管机关裁决。注册在先原则。3.商业名称权的保护商业名称权是一种专用权，具有排他效力、救济效力、转让效力。商业名称不能单独转让，转让合同报原登记主管机关核准。（五）商事代理1.商事代理概述代理人应当是商人；代理具有营业性；可以自己名义进行代理如行纪合同。代理留置权，委托人拒不支付报酬，代理人可留置委托物

12、。代理人负有注意义务和忠实义务。2.商事代理的类型2.1直接代理，即狭义的代理。2.2间接代理，代理人以自己名义进行活动合同法规定的行纪合同属于间接代理。英美法中的隐名代理也属于间接代理。间接代理后果有三种：1）第三人在订立合同时知道代理关系，则合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束代理人和第三人的除外。2）代理人承受后果。但在第三人/委托人不履行导致代理人无法向委托人/第三人履行义务，代理人应当披露第三人/委托人，委托人此时拥有介入权，第三人拥有选择权，且选择后不能变更。3）直接由代理人承担，如合同法规定的行纪合同。2.3居间代理居间人仅提供信息、报告机会、居中沟通，只有促

13、成合同成立才可请求支付报酬，否则仅可要求支付居间活动费用。二、商事公司（一）公司概述1.公司的经典定义1.1公司的人格性公司的权利能力和行为能力同于公司存续期间。1.2公司的社团性1.3公司的营利性2.公司的特征集中管理、有限责任、股权的自由转让、公司的永久存在。3.对传统公司观念的修正3.1揭开公司面纱股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。3.2一人公司一人有限公司与个人独资企业的区别。3.3公司的社会责任4.公司的性质法人理论、契约关系理论。5.公司的类型无限责任公司、有限责任公司、股份有限公司、两合公司。公营公司、私营公司

14、。母公司、子公司。本公司、分公司。我国公司法规定的公司类型包括有限责任公司、股份有限公司，并对一人有限责任公司、国有独资公司作出了特别规定。（二）公司设立1.公司设立概述股东人数：有限公司50个以下，股份公司发起人2人以上200人以下且过半数在中国境内有住所。股份公司章程发起设立由发起人制定，募集设立由发起人制定并经创立大会通过。有限责任公司只能采用发起设立，股份有限公司可采用发起设立或募集设立，募集设立中，发起人认购不得少于35%。创立大会双重过半数。股份公司必须设立股东会、董事会、监事会，股东较少的有限责任公司可设执行董事、1至2名监事，一人有限公司、国有独资不设股东会。2.发起人发起人拥

15、有报酬请求权、非货币出资权、特别利益请求权（如优先认股权等）。公司不能成立时，发起人需对发起期间的债务和费用承担连带责任，并负责返还股款及银行同期存款利息。先公司合同，原则上由发起人承担，公司认可则由公司认可。3.公司章程、目的与权力在我国，公司目的即公司的经营范围。公司不得成为对所投资企业承担连带责任的出资人。公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。公司为公司股东或者实际控制人担保必须经股东会或者股东大会决议，由出席会议的其他股东所持表决权过半数通过。上市公司在1年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

16、越权规则，一般商业有偿合同即使超过经营范围，仍不认定为无效。（三）公司融资1.公司资本广义上包括股权资本、债权资本和公司自生资本。狭义公司资本仅包括股权资本，公司财产则相当于广义上的公司资本。2.股权资本2.1相关概念注册资本，又称面额资本、核定资本，不得少于法定限额，股份公司500万，有限公司3万，一人有限公司10万。发行资本，指已经发行在外的。在未全部售出前，公司的发行资本低于注册资本。实缴资本，发行的股份被全部认足，则等于发行资本。2.2资本原则资本确定原则，在章程中明确，且应当认足、缴足。资本维持原则，指应当维持与公司资本总额相应的财产，如转投资的限制、股东对非货币出资的担保、不得折价

17、发行股票、不得收购本公司股票、弥补亏损提取公积金前不得分配利润、资产负债率等。资本不变原则，非依法定程序不得变更。2.3我国公司法规定最低资本限额，有限公司3万，股份公司500万。可以用实物、知识产权、土地使用权等出资，但全体股东或发起人的货币出资不得低于30%。出资期限，首次出资不得低于20%，其余2年内缴足，投资公司5年内缴足。发起设立的股份公司缴足前不得向他人募集股份。募集设立的股份公司，发起人认购股份不得低于35%。2.4现代公司法上的资本原则废除法定最低资本限额，采用授权资本制。折衷资本制，一是许可资本制，二是折衷授权资本制。2.5股东权利股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购

18、优先权、表决权、知情权、诉讼权。3.股份有限公司的股份发行和转让3.1股份特征：平等性、不可分性、可转让性、证券性。3.2股份的种类3.2.1普通股和优先股：普通股具有受益权和表决权两种基本权利。优先股可以先于普通股分配利润和剩余财产，但一般没有表决权。章程可以规定如果未支付股息，优先股可转换为普通股。3.2.2记名股和无记名股向发起人、法人发行的股票应当为记名股票。3.2.3面额股和无面额股无面额股仅标注股份比例，我国仅允许面额股，且发行价格不得低于票面金额。3.2.4表决权股和无表决权股3.3股份的发行发行原则：同股同权、同股同利。合格对价，股份公司公开发行股份时，我国仅允许现金。掺水股责

19、任：掺水股主要有高估股（非现金出资）、红利股（有三种红利股，一是替代现金分配，二是对雇员奖励，三是干股，第三种干股属于掺水股）和折扣股。发行新股必须由证券公司承销。3.4股份有限公司的股份转让自由转让。依法转让：在交易场所进行或法律规定的其他方式；记名股票背书转让且变更股东名册；发起人1年内不得转让；董监高每年转让不超过持有的25%且1年内不得转让且离职后半年内不得转让；股份发行中介服务人员承销期内及期满后6个月内不得买卖。股份回购：我国规定可以回购的情形：减少注册资本（10日内注销）；与持有本公司股份的其他公司合并（6个月内转让或注销）；奖励职工（不超过5%，用税后利润收购，1年内转让）；股

20、东大会异议收购（6个月内转让或注销）。3.5有限责任公司的股权转让内部转让采取自由主义。外部转让，其他股东过半数同意，30日未答复视为同意，其他股东有优先购买权。过半数不同意，不同意的股东购买，不购买视为同意。强制执行中的转让，法院通知全体股东，20日不行使优先购买权的视为放弃。评估权，又称异议股东股权回购请求权。连续5年盈利却不分配；合并分立转让主要财产；期限届满或解散事由出现股东会决议存续。股东会决议之日起60日内未达成收购协议，自决议之日起90日内起诉。股权继承。4.公司债券公司债权不是设权证券，而是证权证券。可转让、可回赎、可转换。4.1公司债的种类4.1.1担保公司债与非担保公司债非

21、担保公司债一般负有约束条款。4.1.2转换公司债与非转换公司债4.1.3普通公司债与参加公司债参加公司债是当鼓励分配的比例超过债券利率时，按一定比例增加债券利息。4.1.4收益公司债，按盈利多少确定利率。4.1.5附质权信托公司债，附带质权的公司债。4.1.6随时变现公司债，可在期限届满前随时请求清偿。4.1.7零息债券，低于票面价值发行，利息反映在折扣部分。4.1.8垃圾债券，未达投资等级，又称为另类股权或特类普通股。4.1.9混合证券，同时具有债券和优先股的某些特征，根据实际情况具体分析和处理。4.2公司债债权人的权利利息请求权，通常附利息券，利息券可分离可转让，提取利息无需出示债券。偿还

22、请求权，偿还本金后缴回债券。受托人，代理分散的债权人保护债权，是一种信托制度。4.3公司债券的发行应经国务院授权的部门核准。4.4公司债券的转让记名债权背书转让且变更存根簿，无记名债券自由转让。4.5可转换公司债上市公司才可发行，须经国务院证券监督管理机构核准。5.公司财务、会计5.1公积金制度盈余公积金，分为法定公积金和任意公积金。税后利润10%应列入法定公积金，累计为公司注册资本的50%以上时可不再提取。任意公积金由章程或股东会决议决定。资本公积金，溢价发行所得的溢价款。公积金用于弥补亏损、扩大生产或转增资本，但资本公积金不得用于弥补亏损。法定公积金转增资本时，留存部分不得少于转增前资本的

23、25%。5.2盈余分配制度必须弥补亏损、提取公积金后再分配。有限责任公司按实缴出资比例分配，股份公司按持有股份比例分配，章程另有规定除外。可以现金，也可以股份分配、实物分配。（四）公司治理1.公司治理结构1.1概述股东会，必设（国有独资、一人有限除外），权力机关。董事会，必设（有限公司可设执行董事），执行机关。监事会，必设（有限公司可设1-2名监事），监督机关。1.2我国公司治理中存在的问题股权结构不合理，一股独大，且主要是国家股或法人股，小股东利益难以保护。缺乏有效的内部约束机制，监事会架空，代理成本高昂。市场监督尚未形成。1.3股东会股东会职权。股东常会，有限公司是定期会议，股份公司是年会

24、，每年至少召开一次年会。临时股东会：有限公司，1/10以上表决权股东；1/3以上董事；监事会或不设监事会的监事提议。股份公司2个月内召开，董事人数不足法定或章程规定2/3时；未弥补亏损达实收股本1/3时；单独或合计持有10%以上股份的股东请求；董事会提议；监事提议。有限责任公司首次股东会由出资最多的股东召集和主持。有限公司15日前发通知，章程可另行约定。股份公司20日前发通知，临时会议15日前通知，发行无记名股票的30日前通知，无记名股东出席应5日前交存股票。多数决规则，普通决议简单多数，特别决议绝对多数。书面表决仅适用于有限公司。股份公司3%以上股份的股东可在10日前提出提案，董事会收到提案

25、后2日内通知其他股东。累积表决权，选择性条款，必须在章程规定或者由股东大会作出决议。且仅适用于股份公司。1.4董事会有限公司3-13人，也可设执行董事。股份公司5-19人。两个以上国有企业或其他两个以上国有投资主体投资设立的有限公司应当有职工代表。股份公司每年至少召开两次，10日前通知。1/10以上表决权股东、2/3以上董事、监事会可提议召开临时会议。过半数出席才可举行。全体董事过半数通过决议。委托时仅能委托给其他董事。一人一票。董事任期3年，可连选连任。可以采取交叉制（我国未规定）。1.5经理股份公司必设，有限公司任意。经理可以是股东或董事。经理列席董事会。1.6监事会不少于3名，有限公司可

26、设1-2名。应包括股东代表和职工代表，职工代表比例不低于1/3。董事、高管不得兼任监事。任期3年，可连选连任。有限公司每年至少召开一次会议，股份公司每6个月至少召开一次。监事可提议召开临时会议。半数以上通过决议。1.7上市公司特别规定公司1年内购买、出售重大资产或担保金额超过资产总额30%的须股东大会2/3表决权决定。独立董事，不得与上市公司有利害关系。董事会应至少包括1/3独立董事。独立董事最多兼任5家上市公司。连任不超过6年。连续3次未亲自出席董事会，董事会提请股东大会撤换。对某些事项发表独立意见。专门委员会，战略委员会、审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会。仅负责专门业务。董事会秘书

27、，是高管，对董事会负责，总经理、财务负责人不宜兼任。关联交易规则，关联董事无表决权，如不足法定人数，由股东大会审议。1.8公司代表人法定代表人，董事长、执行董事或者经理担任。1.9公司董事、监事、高级管理人员的资格1.10公司决议瑕疵及其救济股东会、董事会决议违反法律、行政法规，无效。股东会、董事会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，决议内容违反公司章程，股东可以在60日内请求法院撤销。2.受信义务公司法上的受信义务分为注意义务和忠实义务。2.1义务主体董事、监事、高管的忠实与勤勉义务（监事要求相对较低，如可以自我交易）。股东、控股股东、实际控制人2.2对谁负有义务公司、股东（整

28、体）、利益相关者（如债权人、雇员、社区等，法律上拒绝其执行性）2.3违信责任赔偿损失、没收所得。2.4注意义务普通过失标准。商业判断标准（重大过失）。2.5忠实义务自我交易，我国规定需要公司章程有规定或者经股东会同意。关联交易，不得利用关联交易损害公司利益。对于上市公司，关联交易必须经董事会表决，关联董事无表决权，无关联董事不足3人，由股东大会审议。2.6管理报酬我国规定股东会决定董事、监事报酬，董事会决定经理报酬。2.7公司机会2.8同业竞争我国采取竞业限制，及经过股东会同意，董监高可竞业。2.9其他挪用公司资金、另立账户、擅自借贷或者担保、交易佣金归为己有、擅自披露公司秘密。3.派生诉讼股

29、东派生诉讼又称股东代表诉讼，原告是股东（是股份公司的话，连续180日以上单独或合计持有1%以上股份的股东才有资格），被告是侵害公司利益的人（主要是董监高、控股股东、实际控制人等内部人），结果归于公司。先诉请求，穷尽公司内部救济，监事、董事互相起诉。但情况紧急除外。董监事拒绝起诉或者30日内不起诉，股东可起诉。4.补偿与责任保险公司对于胜诉的董监高进行补偿。公司为董监高的职务行为购买保险。（五）公司变更1.公司合并与分立1.1公司合并合并分为吸收合并、新设合并。股东会决议订立合并协议编制资产负债表及财产清单-向债权人通知和公告（10日内通知，30日内公告）债权人异议权（通知30日内、公告45日内

30、要求担保）。合并各方的债权债务由合并后存续或新设的公司承继，是概括承受，不得拒绝或选择。1.2公司分立分立分为存续分立、解散分立。债务按协议约定，否则各方承担连带责任。2.资本变动增资，可以通过增加票面价值、增加出资、发行新股、债转股。减资，可以通过减少票面价值、减少出资、减少股份总额。减资需要编制资产负债表及财产清单。减资应在10日内通知债权人，30日内公告。债权人在通知30日内、公告45日内可要求提供担保。3.公司组织形式的变更有限变股份，折合的实收股本总额不得高于净资产额。债权债务概括继承。4.公司章程修改自由主义（六）公司终止1.公司解散自愿解散。章程所规定的事由发生、股东决议解散。强制解散。法定解散（股东经变动不足法定最低人数、合并与分立）、命令解散（行政主管机关的命令、法院裁判）。法院裁判由持有表决权10%以上的股东请求法院解散，被告是公司。法院裁判包括股东请求、破产宣告。2.公司清算分为自行清算、指定清算、破产清算。清算组职权：清理公司财产、分别编制资产负债表和财产清单；通知或者公告债权人（10日内通知且60日内公告）、债权人30日内或公告45日内申报债权；处理未了结业务；清