法国债法改革对我国民法典制定的启示意义.docx

1、法国债法改革对我国民法典制定的启示意义目次：一、 情势变更制度（一） 法国法上情势变更制度的确立（二） “情势”范围的界定（三） 合同变更与合同解除（四） 当事人再交涉程序的设置二、 格式不公平条款的法律规制（一） 我国合同法上格式条款规定的混乱现状（二） 格式条款告知义务与不公平条款判断的分离（三） 当事人身份对不公平条款认定的影响三、 非债清偿以及不当得利的相关规定（一） 不当得利与非债清偿的两分规定（二） 不当得利的特殊规则与一般性规定的并存模式（三） 当事人的主观状态对返还范围的影响四、 合同解除制度（一） 法国法合同解除的类型化（二） 合同解除后返还范围的确定摘要：2016年2月10

2、日出台的关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令对法国的债法部分进行了全面修订。在我国民法典制定的语境中，这一比较法上的最新立法例无疑具有重大的参考价值。法国新债法改革中有关情势变更中“情势”范围的界定以及合同变更或解除的选择，有关不公平格式条款的规制，有关不当得利与非债清偿的区分以及当事人主观状态对受领人返还范围的影响，有关合同解除的类型以及解除后返还范围确定等问题的规定，均对我国现有制度的完善具有借鉴意义。关键词：法国债法改革 情势变更 不公平格式条款 不当得利 合同解除 法国债法改革历经10余年的酝酿终于修成正果，2016年2月10日出台的关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令已于10

3、月1日起正式生效。这次改革整合了1804年以来形成的判例规则，完善了民法典债法部分的体系结构，纠正了法典中业已过时或者饱受诟病的规定，并在国外立法及学术观点的影响下引入了许多全新制度。本次改革的目的规则的简化、交易安全的强化、法国法吸引力的重塑在很大程度上得到实现。毋庸置疑，法国新债法作为比较法上的最新范本，对于我国民法典制定具有重大的启示意义。本文仅就法国债法改革对我国民法典制定具有直接意义的内容，择其一二进行论述。一、 情势变更制度 （一） 法国法上情势变更制度的确立 传统法国民法对情势变更制度的拒斥立场，通过1876年著名的克拉波尔运河案（Canal de Craponne）确立：“在任

4、何情况下，法官都不能以客观环境变化为由变更契约，用新的条款来替代当事人之间的自由约定，不管这种变更在他们看来是多么公正。”这一裁判规则得以延续百年，其背后折射出传统法国法上关于法官与合同关系的一种特殊定位：“法国合同法对于法官权力的设定遵循了一定的模式： 在合同成立阶段，法官扮演的角色非常活跃，尤其是借助合意瑕疵的概念，来严格审核合同的有效性。但是合同的有效性一经认可，法官就退居后台： 原则上不支持显失公平后的合同变更，也不支持情势变更理论。另一些法律例如德国法，则遵循不同的逻辑： 合同成立时法官很少介入，合同的撤销并不需要法院判决；与之相应，法官在合同履行过程中扮演着更为积极的角色，并能通过

5、介入来保证合同的均衡。”在这一传统语境中，法官作为第三方，其根据自己的公平理念所强加给当事人的条款变更，不仅未必符合后者的预期，而且也有损交易安全： 法官由此被认为是“合同法的头号公敌”。相反，当事人被认为是“自己利益的最好裁判者”，在合同履行条件出现改变的场合，他们应该通过协商完成合同内容的变更。 时过境迁，反对引入情势变更制度的理由显得不合时宜，在比较法上，法国法的立场愈显孤立，而克拉波尔运河案在学界也招致了越来越多的反对意见。关于情势变更引入方式的探讨，也成为此次债法改革讨论的重点之一。法国的两部学者草案对这一问题采取了相反的态度： 卡特拉草案更为尊重法国法之传统，其仅仅规定了双方的再磋

6、商义务，而在磋商失败的情况下，法院不得对合同内容进行变更，只是双方当事人获得解除合同之权利；相反，泰雷草案则更为激进，其尽管也将当事人的再协商作为优先考虑的手段，但在协商失败的场合，“法官可以依照当事人的合理预期变更合同，也可以按其确定的条件和时间解除合同”。 几经周折，债法改革的最终版本在其1195条中对情势变更制度做出了正式规定： 如果在合同订立时出现无法预见的情势变化，导致一方当事人的履行成本过于巨大，并且该当事人并未接受此种风险，则其可以请求对方与其进行新一轮的协商。其债务之履行并不得因此而中止。 在一方拒绝协商或者协商失败的情况下，双方可以共同确定合同解除的条件及时间，也可以共同请求

7、法官对合同进行调整。如果在合理的期限内双方无法达成一致，一方当事人可以请求法官变更合同，法官也可以按照自己确定的条件以及时间解除合同。 （二） “情势”范围的界定 从上述条文我们可以看出，法国法对于“情势”（circonstances）的规定相当宽泛，法条对其未作任何限制，其既包括经济环境的变化，也同样涵盖立法、政治环境、科学技术等方面的重大变化。正如勒维教授（Thierry Revet）所说，“真正重要的是这一因素需要外在于合同当事人（其自身情况或者其财产状况），也就是说当事人对于该因素不具有直接的或者间接的掌控，并且其与合同之间具有一种紧密的联系”。换言之，一切客观变化理论上皆可归入“情势

8、”的范畴，只需其发生必须不可归责于当事人。这种对于情势的理解，可称为广义的“情势”概念。 与之相比，我国学界与实务界对于“情势”似乎倾向于使用狭义的理解。依据这种观点，并非所有的客观事件都可以被定义为“情势”，因此对其有进行类型化的必要。最高法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第26条所引入的“商业风险”概念，便是这种狭义“情势”概念的伴生产物。 相比狭义的“情势”概念，法国法所采纳的广义“情势”概念至少具有如下几点优势： 首先，广义“情势”概念在操作上更为简便。事实上，如何认定“商业风险”，一直是我国情势变更制度适用的难点，也是合同法最终没有正式规定该制度的直接原因。其次，对

9、于“商业风险”的排除，完全可以通过情势变更的其他要件加以实现。在采纳广义概念的法国法上，商业风险并未被作为一个独立的要素而提出。但这并不意味着正常的商业风险也被纳入情势变更调整的范围。法国法通过情势变更的其他构成要件尤其是变化的不可预见性及其导致的履约成本过大已完全能将此类风险排除在外。我国审判实践中对于商业风险的认定也印证了我们的上述观点： 多数案件均从可预见性中推导商业风险的存在，损失的大小有时也被作为其认定的外部标准。既然商业风险并无独立于其他构成要件的特有价值，那么采用广义“情势”概念，便能一劳永逸地省去有关“商业风险”概念的无谓讨论。最后，采用狭义“情势”概念还将导致不可抗力与情势变

10、更界限的模糊。韩强教授在情势变更原则的类型化研究一文中认为，“非典”作为自然灾害，应当属于不可抗力的范畴。然其法律后果，却并非总是导致合同不能履行（禁止境外旅游），也可能导致合同的履行困难（酒店承租人无法正常营业）。因此法律关于不可抗力的规定存在漏洞，对于不可抗力导致履行困难的情形，应当适用情势变更的相关规定。作者之所以得出这一结论，源于其在事件的类型上对情势变更与不可抗力做出区分：“非典”作为自然灾害，属于不可抗力，而非情势变更。但若按照对“情势”的广义理解，自然灾害理应也在“情势变更”的调整之列。情势变更区别于不可抗力者，与其说是事件的类型，毋宁说是其对双方合同产生的效果：“不可抗力造成的

11、结果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。” 综上，在狭义“情势”概念的支配下，我国学界与实务界执着于对“情势”具体范围的界定，才有了关于商业风险的激烈讨论，也造成了情势变更与不可抗力之间界限的模糊。而法国法通过对“情势”做出宽泛的规定，并借助“不可预见”“履约成本巨大”等其他要件对情势变更制度的适用范围做出限缩，这一路径简化了制度适用的认定程序，值得我国法律借鉴。 （三） 合同变更与合同解除 不管是中国法还是法国法，在情势变更发生的场合，都确立了合同解除与变更这两种不同的救济途径。但是具体到两者之间的选择取舍，两国的立场似乎存在一定的差异。关于

12、合同变更或解除的选择，法国新债法1195条并未给法官的自由裁量设定任何限制，两个救济途径之间亦不存在前后的顺位关系。但法国法的这一立场却与我国民法学界关于情势变更后果的主流表述有出入，后者采取所谓情势变更二次效力的理论，认为合同的变更优于合同的解除，后者只有在变更合同仍无法消除不公的场合方可适用。但是我国实务界是否采纳了“二次效力说”却颇存疑问。一方面，合同法司法解释（二）第26条并没有明确规定情势变更的二次效力性，另一方面，诚然少数判决受到学说观点的影响，承认了合同变更相对于合同解除的优先性，但是在绝大多数的案件中，法院选择合同解除，并非因为合同变更无法产生公平结果，而是因为当事人主动选择了

13、合同解除。 支持“二次效力说”的学者认为，合同变更相比于合同的解除，其通过契约关系的维系而保留了合同经济价值的实现。这一论据从表面上看更具说服力，事实上却存在片面性。首先，法官对合同所进行的司法变更很可能使被动接受的一方产生抵触情绪，该契约是否能够得到顺利履行，其所预期的经济功能是否能实现，充满了不确定性。其次，在某些情况下合同解除也可以发挥经济价值，它允许当事人在合同履行困难的情况下及时实现资源的再分配，从而节约了时间成本，避免了损失的扩大。因此，合同解除与变更，究竟哪种救济途径更有利于经济价值的实现，不可一概而论，而需依个案分别判断： 如果一方当事人为合同的履行投入巨大，则法院往往倾向于合

14、同的变更，相反，如果合同履行对双方而言都没有经济利益，法院则会优先考虑合同的解除。 由此可见，情势变更的二次效力性不仅没有司法实践的基础，也不存在使人完全信服的理论依据。我国应当在未来立法中借鉴法国法的经验，在个案中选择变更还是解除，需要法官结合具体事实，综合考量经济、社会等因素做出。对于当事人的选择，法官原则上应当予以支持，但在其选择的救济途径明显不合理的场合，法官可以通过释明的方式引导当事人重新选择。这样，法官在当事人自由意思和公平结果的实现之间找到了一个合理的平衡。 （四） 当事人再交涉程序的设置 法国新债法第1195条将双方当事人的重新协商作为法官介入的必要前置程序加以规定。根据该条第

15、2款，只有“在一方拒绝协商或者协商失败的情况下，双方可以共同确定合同解除的条件及时间，也可以共同请求法官对合同进行调整”。关于这一前置程序须作两点说明。首先，当事人的重新协商并非一项法定义务，拒绝对方的协商请求并不会产生民事责任。据多数学者的意见，该规定的合理性在于法官很难判断再协商“义务”是否正确履行，加之相互信任和善意是协商成功的基础，如果将协商作为义务强加给当事人，很可能适得其反。其次，协商谈判并不产生合同中止履行的效力，双方在此期间依旧需要按照原先的合同约定严格履行。官方公告指出，这一规定旨在避免一方当事人恶意拖延合同履行的伎俩，也属信守契约原则的体现。将双方当事人的二次协商规定为法官

16、介入的前置程序，体现了法国立法者对待情势变更制度的基本立场： 鼓励当事人的自主协商，限制法官在合同领域的介入。但是前置协商程序未必能达到立法者的上述预期目标。首先从鼓励当事人协商的目的来看，协商谈判对于双方当事人而言并不构成法定义务，这不可否认地给谈判的顺利开展带来了变数。另外情势变更的一些核心要件的认定无论是不可预见性、履行成本过于巨大，还是当事人风险的自愿承担都存在着很大的不确定性，以至于当事人拒绝协商，很可能是因为对于本案是否成立情势变更存在异议。加之该当事人很可能会担心一旦接受对方的谈判请求，如果最终双方因谈判不成而诉诸法院，那么法官有可能从其同意协商的行为中推论出其承认情势变更事由的

17、存在。基于这一考量，债权人更有可能拒绝进行实质性的谈判。另一方面，第1195条也很难真正实现限制法官介入的立法意图。由于是否构成情势变更，最终仍需要法院来做出裁决，而双方当事人往往无法就此达成一致，因此可以预见，在绝大多数的场合，当事人都需要诉诸法院来进行裁决。这也透露出第1195条程序设计上的重大缺陷。只要双方当事人对是否存在情势变更存在异议，在诉请法院判决之前便无法进行实质性的协商。然而一旦法官介入，就意味着当事人协商环节的终结，在情势变更事由获得司法确认的情况下，当事人也丧失了自主协商的主动权。 有关是否在我国引入当事人的再协商程序，我国主流学者持肯定立场，但其论述重点多在该义务的性质及

18、其违反后果的界定上，鲜有对其介入节点的讨论。事实上，在我国同时存在着再协商的两种不同模式。第一种模式将当事人的重新谈判作为法官介入的前置程序，其典型者如关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第16条以及劳动合同法第40条第（三）项的规定。最高法院在关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（以下简称指导意见）中则体现了另一种政策倾向。根据该指导意见，“在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决”。按照这种模式，当事人之间的再协商不再是法官介入的前置程序，而是法官裁量权的组成部分： 后者参与协商的发起，并为其顺利展开提供必要的支

19、持。通过前文对法国法的评述可以看出，如果在未来民法典的制定中有必要引入双方的再交涉程序，那么在原则上，最高院在指导意见中所确立的法官事前介入模式显然为更优选择。不仅仅是法国法，任何将再交涉义务作为法官介入的前提性条件的制度设计，都不可避免地存在这样的问题，因为只有法官才能就此协商成立的先决条件即本案是否存在情势变更事由给出具有权威性的裁决。普拉多教授在对再交涉义务作了一番比较法上的考察之后指出法官主导下的再协商程序所具有的优势：“因此我们就能知道，为什么法院在确认存在情势变更事由之后加给双方当事人的重新谈判才是有效的。它呈现出一种完全不同的驱动力，因为当事人知道一旦协商失败，那么等待他们的将是

20、法官做出的变更或者解除合同的决定。”除去上述优势之外，指导意见所采纳的立场也能够解决法国法上的一个棘手问题： 谈判期间债务人的继续履行义务。法国法之所以做出这样的规定，是为了防止债务人借谈判之名恶意拖延合同的履行。但是这种立法政策的弊端也非常明显： 一方面它可能促使未受情势变更影响的当事人采取消极的谈判态度，另一方面，继续履行也将会导致债务人的损失进一步扩大。如果双方的协商谈判在法官的组织参与之下展开，那么法国学者所担心的中止履行可能带来的风险也会被降到最低，而情势变更造成的经济损失也能被控制在合理的范围之内。二、 格式不公平条款的法律规制 （一） 我国合同法上格式条款规定的混乱现状 我国现行

21、民法有关格式条款的规定存在诸多自相矛盾之处，呈现出一片混乱局面。不少学者已经指出合同法第39条与第40条之间存在的张力。依据第39条，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。因此格式条款提供方须对免责或限责条款负说明义务。然而按照第40条的规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。换言之，免责或者限责的格式条款，无论其提供者是否尽到告知义务，一律被认定为无效。由此

22、，关于格式免责条款效力的认定，合同法第39条和第40条分别给出了两种互相冲突的解决方案。为了弥合两者之间的矛盾，学者提出了不同的解释路径： 有的主张对适用于将来可能的责任进行免责的条款与对现在即应承担的责任进行免责的条款加以区分；有的将免责条款设立的合理性作为第39、40条适用范围的划分依据；还有一种意见则认为第39条判断的是格式条款是否订入合同的问题，而第40条所针对的则是格式条款的效力问题，因此两者在适用时具有逻辑上的先后性： 对免责条款效力的判断以其订入合同为必要前提。最高法院的相关司法解释进一步使这一问题复杂化。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第10条的

23、规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”。该规定旨在对格式免责条款的无效做出限定，其用意虽好，但实际结果却有矫枉过正之嫌： 非格式条款，在违反合同法第52、53条的情况下即为无效，而若为格式条款，则不仅需要违反上述规定，还要有条款提供方违反告知义务的事实存在，方可认定此类条款无效。换言之，格式条款相比非格式条款，在无效认定上反而采用更为宽松的标准，显然于法理不合。该司法解释的第9条又进一步规定，违反合同法第39条规定的说明义务的法律后果，不再是无效，而是可撤销。这一法律后果又与我国部门法的特别规定存

24、在出入。例如保险法第17条规定，若对免责格式条款未作提示或说明，则“该条款不产生效力”。最后，可能造成双方权利义务失衡的约定，并非仅仅局限于免责或者限责条款。因此，“我国合同法第40条、第52条、第53条虽然为格式条款的效力判断提供了一些标准，但从规制技术上看，这些规定仅仅是使某些格式条款绝对无效的硬性规制技术，对于足以涵盖全部格式条款的概括规制技术未作规定，这一立法上的漏洞，造成了规制体系的不周延”。 法律规定上的混乱最终导致了司法裁判的不确定性。同一条款有时被认定为有效，有时被认定为无效。而即使是结论相同的场合，法院借以得出有效或者无效的法律依据也往往存在差异。马辉教授就机动车商业保险合同

25、中的发动机进水免责条款为例进行实证研究，并揭露了司法实践中“同案不同判”现象的存在。 （二） 格式条款告知义务与不公平条款判断的分离 此次法国债法改革首次在民法典中引入了附和合同（contrat dadhsion）与商议合同（contrat de gr gr）的区分。“商议合同是指经过缔约各方自由协商达成的契约。”而“附合合同是指合同的一般交易条件由缔约一方事前拟定，未经双方协商的契约。”（法国民法典第1110条）附合合同的引入旨在对被动接受合同条款的一方当事人的意思表示予以特殊保护，而这种保护在两个层面上展开。首先，格式条款由于规避了传统契约缔结的协商环节，使得被动接受合同的当事人可能在不清

26、楚条文内容的情况下完成缔约行为。因此，法律应当首先就格式合同缔结程序的单方性特征做出回应，以确保双方合意的存在。这可视为格式合同的程序性救济。其次，格式文本的存在背后，常常暗示着双方在缔约能力、专业技能、信息获取、资金情况等各方面的不对等性，相对弱势一方即便在完全知情的场合下缔约，其意思表示也不一定具有完全的真实性。法律需要进一步对合同条款的内容加以规范，以避免双方权利义务的明显失衡。这可视为格式合同的实质性救济。格式合同的这两个面向，在法国新债法中均有体现。旨在确保合意存在的程序性救济主要体现在如下两项规定之中。根据新法第1119条第1款的规定：“由缔约一方提出的一般交易条件仅在其缔约相对人

27、知晓并接受其内容的情况下产生效力。”提供格式条款的一方，只有向对方履行了提醒说明义务的，才能产生法律效力。而在双方对于条文的内容理解发生争议时，根据法典第1190条的规定，“遇有疑问，自由协商订立的合同做出有利于债务人、不利于债权人的解释，附和合同做出不利于提供合同文本一方的解释”。第1119条确保格式合同接受方于订立合同之时对条文内容有充分了解，为事前之预防；第1190条则对接受方理解的偏差提供事后的救济，两者共同构筑了一张严密的保护之网。而格式合同中的实质性救济，则集中体现在法典第1171条上。该条文首次将消费者法上有关不公平条款（clause abusive）的规制引入民法典中，成为本次

28、债法改革最引入注目的条款之一。该条规定如下：“在附和合同中，任何导致缔约各方权利义务关系过度失衡的条款均被视为未写入合同。过度失衡的评定不涉及合同的主要标的，也不涉及合同价款与对待给付之间的对等关系。”值得注意的是，在2015年出台的征求意见稿中，对于不公平条款的规制适用于任何形式的合同，商议合同与附合合同均在规制之列。这一文本遭到了来自学界的一致声讨，认为其构成了对交易安全的极大威胁，也是对契约自由的过度干涉。最终的债法改革文本接受了学界的批评意见，在保留不公平条款禁止规则的同时，将其适用范围限定为附合合同。 法国法上有关格式条款的上述规定对于完善我国现有制度无疑具有启示性意义。通过对比可以

29、发现，我国有关格式条款规定的乱象，其症结在于未能对格式条款的程序性救济与实质性救济做出明确的区分，从而导致两种逻辑互相冲突、彼此消解。事实上，将提供义务方对格式条款的提示说明义务仅仅限制在免责或者限责条款的场合，并不具有合理性。只要条文未经双方协商而出自一方之手，合同相对方均有可能忽视其存在，条款提供方自然应当尽到相应的说明义务。相比我国合同法第39条的规定，消费者权益保护法第26条的规定显然更具有合理性。这一条文所规定的说明义务的对象，包括“商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容”。相反，格式条款的实质

30、性救济旨在避免双方权利义务的失衡状态，其范围自然相对狭窄。即便如此，合同法第40条所规定的范围，不足以涵盖所有不公平条款的情形，法国法的相关表述显然更具有合理性。 （三） 当事人身份对不公平条款认定的影响 法国法有关不公平条款立法的特色，在于其三管齐下的“多轨制”体系。而这一体系的形成也有其历史原因。不公平条款最初作为消费者法上的一个概念进入法国法之中。1978年1月10日颁布的法律第一次涉及对不公平条款的规制，但其35条对于法官的权力做了极大限制： 关于此类条款的定性权力只能由行政院通过法令的形式做出，法官不得自行创设不公平条款类型。然而在该法律颁布的最初十几年时间内，行政院并未积极履行其职

31、权，相关法令数量屈指可数。在这一背景下，最高民事法院第一民事庭在1991年5月14日的Lorthoir, Mint Foto c. Baucheron一案中认为，即使在没有相关行政院法令支持的情况下，法院也可以将相关条款认定为不公平条款。随后，为与欧盟1993年颁布的消费者合同不公平条款指令（93/13/EEC）保持协调，法国于1995年2月1日修订了消费者法典，对不公平条款作了全新的规定。消费者法典第L1321条规定了三种类型的条款： 被行政院法令列入“黑名单”的不公平条款，此类条款被绝对地禁止；根据消费者协会的建议而被列入“灰名单”的条款，此类条款被推定为不公平条款，但职业经营者可举证证明

32、其不至于造成双方权利义务的失衡；尽管没有被列入“黑名单”或者“灰名单”，但是符合消费者法典第L1321条的定义，造成双方权利义务显著失衡的不公平条款。由此，消费者合同中的不公平条款规制臻于完善。为了规范限制市场竞争的不正当竞争行为，法国商法典第L4426,I, 2中又进一步规定了职业经营者之间的不公平条款禁止规则。上述两个条文与法国新债法第1171条一起，构成了法国法不公平条款规制的“三驾马车”。由于普通法优于特殊法的原则，可以预见第1171条的适用范围相当有限： 其主要适用于非职业经营者之间，以及自由职业者（律师、医生）等合同关系。 法国法有关不公平条款的区分规制体系有其历史成因，其构造也过于复杂，不宜为我国所全盘继受。然而对消费者合同中的不公平条款与一般合同中的不公平条款进行区分