最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释三0704.docx

1、最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释三 0704最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）（2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过）为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据中华人民共和国婚姻法、中华人民共和国民事诉讼法等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要

2、证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。第三条 婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。第四条 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二

3、）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。（第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。）第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项

4、的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。 （第十八条 有下列情形之一的，为夫妻一方的财产： (三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；）由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；

5、夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。（有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。）第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补

6、偿。( 第三十九条 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。)第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。第十二条 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。第十三条 离婚时夫

7、妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。第十五条 婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实

8、际分割遗产后另行起诉。第十六条 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。（第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的； (四)虐待、遗弃家庭成员的。）第十八条 离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法

9、予以分割。第十九条 本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。婚姻法司法解释（三）答记者问为正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院根据中华人民共和国民法通则、中华人民共和国婚姻法、中华人民共和国物权法、中华人民共和国民事诉讼法等相关法律规定，结合民事审判实践经验，制定了关于适用若干问题的解释（三），经最高人民法院审判委员会第1525次会议讨论，通过了该司法解释。值此司法解释公布之际，最高人民法院民一庭负责人就司法解释的有关问题接受了记者的采访。 问：最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）已经于2011年8月12 日正式公布，请您介绍一下最高人民法院制定这

10、一司法解释的背景和意义？答：2001年修订的婚姻法施行后，为了在审判实践中更好地贯彻婚姻法的立法精神，最高人民法院先后出台了关于适用若干问题的解释（一）和关于适用若干问题的解释（二），为各地法院正确、及时地审理各类婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依据。从全国法院审理婚姻家庭纠纷案件的情况来看，近年来出现了一些新情况和新问题，其中一些问题争议很大，“同案不同判”的现象并不鲜见，亟需出台司法解释以统一法律适用，保护当事人的合法权益。最高人民法院高度重视该部司法解释的起草工作，从2008年1月开始着手婚姻法解释（三）的起草和调研工作。起草小组先后到北京市朝阳区人民法院及山东省青岛市中级人民法院查

11、阅了300多件有关婚姻家庭案件卷宗，为司法解释的起草工作提供了第一手资料。同时，注意深入调查研究，赴各地法院召开座谈会，听取一线法官关于婚姻家庭案件审理中的意见。专门召开专家论证会，认真听取了专家们的意见和建议。书面征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、民政部、全国妇联的意见，再根据反馈的意见逐条推敲进行修改。由于婚姻法与普通百姓密切相关，最高人民法院为了更广泛地听取广大民众的意见，落实司法为民的思想，于2010年11月15日至2010年12月15日，在中国法院网和人民法院报上公布了婚姻法解释（三）的征求意见稿，引起社会各界的广泛关注和热烈讨论，共收到网上意见9974条，共计200多万字，同

12、时收到书面来信181封。中国法学会婚姻法学研究会等17家单位专门召开了有关研讨会，并寄来了书面修改意见。全国妇联权益部还专程到我院民一庭，针对热点问题谈了妇联系统的修改意见。这些意见和建议，既有普通百姓的肺腑之言，也有专家学者的真知灼见；既有各级法院法官们基于审判实践的宝贵经验，也有相关部门同志们的献计献策。经过三年多的调研和起草工作，特别是在全国范围广泛征求意见后，婚姻法解释（三）终于出台了。这次出台的司法解释，主要针对审判实践中亟需解决的一方婚前贷款所购不动产性质的认定、父母为子女结婚买房、结婚登记瑕疵处理、一方个人财产在婚后的收益等问题作出解释。这些规定是审判实践经验的总结，同时也凝聚了

13、社会各界人士的智慧。婚姻法是一部涉及千家万户的法律，这次婚姻法解释（三）的出台，对于落实司法为民的要求，正确、合法、及时地审理婚姻家庭纠纷案件，保护儿童、妇女及有关当事人的合法权益，都具有一定的现实意义。问：采用按揭方式购买房屋是当前房屋买卖的主要方式。请问，如果夫妻双方住房是按揭房屋，按照本司法解释（三）的规定，离婚时应当如何进行分割？答：在目前的离婚案件中，按揭房屋的分割是一个群众比较关心的问题。我们认为，对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、婚后夫妻共同还贷这类房产，完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平，该房产实际是婚前个人财产（婚前个人支付首付及还贷部分）与婚后

14、共同财产（婚后双方共同还贷部分）的混合体，离婚时处理的主导原则应当是既要保护个人婚前财产的权益，也要公平分割婚后共同共有部分的财产权益，同时还不能损害债权人银行的利益。如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。房屋产权证书的取得与房屋实际交付的时间往往不同步，许多购房人由于其自身以外的原因，迟迟不能取得房屋产权证书。不动产物权登记的立法目的在于维护交易安全、保护善意第三人的利益，而离婚诉讼中按揭房屋的分割只在夫妻之间进行，并不存在与善意第三人的利益冲突。一方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部

15、购房款，买卖房屋的合同义务已经履行完毕，即在婚前就取得了购房合同中购房者一方的全部债权，婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化，故离婚分割财产时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平。对按揭房屋在婚后的增值，应考虑配偶一方参与还贷所做的贡献，对其作出公平合理的补偿，而不仅仅是返还婚姻关系存续期间共同还贷的一半。在将按揭房屋认定为一方所有的基础上，未还债务也应由其继续承担，这样处理不仅易于操作，也符合法律规定的合同相对性原理。婚前一方与银行签订抵押贷款合同，银行是在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的，其属于法律意义上的合同相对人，故离婚后应由其继续承担还款义务。对于婚后参与还贷的一方

16、来说，如果双方结婚时间较长，还贷的数额较大，离婚时获得的补偿数额也相应增大。我国实行的是法定夫妻共同财产制，除了双方约定实行分别财产制外，婚后即便支付首付款的一方用自己的工资收入支付房贷，也属于夫妻双方共同还贷。婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时根据婚姻法第三十九条第一款规定的照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。因此，离婚时按照该条规定处理一方婚前贷款所购房屋，并不会损害广大妇女的合法权益。问：夫妻之间赠与房产也需要像普通人一样办理过户手续吗？没过户可以撤销赠与吗？答：夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方，但没有办理房产过户手续

17、，后双方感情破裂起诉离婚，赠与房产的一方翻悔主张撤销赠与，另一方主张继续履行赠与合同，请求法院判令赠与房产一方办理过户手续。对此问题应当如何处理呢？经反复研究论证后，我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。合同法对赠与问题进行了比较详尽的规定，如：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”；

18、“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”；“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照合同法的规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。我国采取的是不动产法定登记制度，无论基于何种原因发生的权属变动均需经登记才产生效力。问：现在房价问题

19、困扰着许多人，年轻人结婚时仅凭自己的收入，一般没有能力买房，只得依靠父母的资助。父母为了子女结婚买房，可能倾其所有，透支了准备养老的积蓄，如果房屋产权登记在自己子女名下，离婚时另一方有权主张分割一半吗？答：实际生活中，父母出资为子女结婚购房，可能没有考虑到以后子女婚姻解体的情况。按照国人的习惯一般也不会与子女签署书面协议，如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿，实际上也侵害了出资父母的利益。故房屋产权登记在出资父母子女名下的，视为父母明确只对自己子女一方的赠与比较合情合理；如果由双方父母出资购买不动产，产权登记在一方子女名下的，按照双方父母的出资份额按份共

20、有，可能更符合实际情况。制定司法解释要考虑到中国的国情，畸高房价和高离婚增长率并存，父母为子女结婚购房往往倾注毕生积蓄，从这次婚姻法解释（三）公开征求意见反馈的情况来看，作为出资人的男方父母或女方父母均表示，他们担心因子女离婚而导致家庭财产流失一半。本条规定从我国的实际出发，将“产权登记主体”与“明确表示赠与一方”进行链接，可以使父母出资购房真实意图的判断依据客观化，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护结婚的双方及其父母的权益，相对来说也比较公平。问：请问不离婚时可以请求分割夫妻共同财产吗？比如有的夫妻一方独揽财政大权，另一方急需用钱时，能否到法院起诉主张分割共同财产？一方能否在不解除

21、婚姻关系的情况下主张对夫妻共同财产进行分割，审判实践中存在较大争议。一种观点认为，夫妻共同财产这种共有关系是最典型的共同共有关系，共同共有人在共有关系存续期间，一般不得请求分割共同财产，只要共有关系存在，共有人对共有财产就无法划分各自的份额，无法确定哪个部分属于哪个共有人所有。只有在共有关系终止，共有财产分割以后，才能确定各共有人的份额。因此，在婚姻关系存续期间，一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不应受理；还有一种观点认为，在某些情形下，法律应当提供夫妻一方在婚姻关系存续期间保护自己财产权利的救济途径。如持有或控制夫妻共同财产的一方，私自对夫妻共同财产进行转移、变卖，为了赌博、吸毒而单独处分

22、共同财产等，而另一方因种种复杂的因素不想离婚，或者在起诉离婚后被法院判决不准离婚，如果绝对不允许婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产，只能眼睁睁看着对方随意处分夫妻共同财产而无可奈何，其结果有悖公平原则。现行物权法第九十九条的规定也突破了传统民法的共有理论，即允许共同共有人在特殊情况下请求分割共有物，同时还要保持共有关系。但是，在不解除婚姻关系的前提下对夫妻共同财产予以分割只能是一种例外，必须具有“重大理由”，否则其负面效应不可低估。另外，在夫妻一方需要履行法定扶养义务（比如一方父母患重病住院急需医疗费），而另一方不同意给付时，在不解除婚姻关系的情况下，为保障一方有能力履行其法定义务，应准许分割夫

23、妻共同财产。我们经过反复比较论证，同时借鉴国外相关的法律规定，最后采纳了后一种意见，即规定：婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。问：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益属于个人财产还是夫妻共同财产？比如一方婚前有10万元存在银行，婚后产生的利息应如何处理？答：一般来讲，夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值，婚姻法本身规定

24、了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益，归夫妻共同所有，婚姻法司法解释（二）已经明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产，但孳息和自然增值这两种情形在法律上和司法解释层面仍然是空白。有观点认为，配偶对一方个人财产在婚后的孳息及增值是否作出了贡献，应作为一种判断标准，如果配偶一方对该财产投入时间和精力进行经营管理的，所产生的收益认定为夫妻共同财产比较公平。但婚姻法解释（三）公开征求意见后，多数观点认为，征求意见稿中的“贡献”一词不是法律用语，理解上也会产生歧义，是直接贡献还是间接贡献，是需要一定的贡献还是只要有贡献就行，审判实践中很难把握。经过反复讨论斟酌，最后明确规定，

25、夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。您刚才问到的银行存款就属于法定孳息，离婚时一方个人财产存入银行产生的利息，应认定为一方的个人财产。至于自然增值，比如一方婚前有一套房子价格为100万元，离婚时因市场因素涨到400万元，其中300万元就属于自然增值，离婚时还是一方的个人财产。问：我们注意到，媒体曾报道女方使用假身份证与男方登记结婚，骗到钱后消失，男方起诉离婚被法院驳回，理由是没有明确的被告，男方岂不是陷入告状无门的尴尬？答：审判实践中，常常有当事人以结婚登记中的瑕疵问题申请宣告婚姻无效或者起诉离婚，比如一方当事人未亲自到场办理结婚登记、借用或冒用他人身份

26、证明进行登记、婚姻登记机关越权管辖、当事人提交的婚姻登记材料有瑕疵等，各地法院对此掌握不一，需要予以规范。在结婚登记程序存在瑕疵时，如果同时欠缺了结婚的实质要件，在法律规定的情形内，可以被人民法院宣告无效，但对仅有程序瑕疵的结婚登记的法律效力，缺乏明确的法律规定。当事人以婚姻登记中的瑕疵问题申请宣告婚姻无效的，因婚姻法第十条关于婚姻无效的规定没有兜底条款，只要不符合婚姻无效的四种情形，法院就只能判决驳回当事人的申请。如果将符合结婚实质要件但结婚登记程序上有瑕疵的婚姻宣告为无效，不仅随意扩大了无效婚姻的范围，也不符合设立无效婚姻制度的立法本意。在我国现行的法律框架下，结婚登记在性质上属于具体行政

27、行为，即行政确认行为。当事人对已经领取的结婚证效力提出异议，不属法院民事案件的审查范围，当事人可以向民政部门申请解决或提起行政诉讼。结婚登记瑕疵事件时有发生，当事人起诉要求宣告婚姻无效又不符合婚姻法第十条规定的无效婚姻情形，导致当事人因结婚登记瑕疵而无法实现离婚目的，故需要给当事人提供解决问题的途径，以便多渠道化解矛盾，解决纠纷。像您列举的使用假身份证登记结婚的案例，男方可以到民政部门申请解决或者到法院提起行政诉讼，请求撤销结婚登记。问：随着经济发展的日新月异，国人的价值观念也发生了很大变化，离婚率在不断攀升，夫妻之间的信任度也难免降低，法院受理的否认婚生子女或请求确认亲子关系的纠纷越来越多。

28、在审判实践中，有的当事人拒不配合法院做亲子鉴定，请问有什么解决办法吗？答：这次公布的婚姻法解释（三）专门规定了这个问题，即如果当事人拒绝做亲子鉴定应如何处理的问题。亲子关系诉讼属于身份关系诉讼，主要包括否认婚生子女和认领非婚生子女的诉讼，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。亲子关系诉讼中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为认定或否定亲子关系的关键性证据。现代生物医学技术的发展，使得DNA鉴定技术被广泛用于子女与父母尤其是与父亲的血缘关系的证明。亲子鉴定技术简便易行，准确率较高，在诉讼中起到了极为重要的作用，全世界已经有120多个国家和地区采用DNA技术直接作为判

29、案的依据。但如果当事人拒绝做亲子鉴定，能否进行强制？审判实践中法院往往很难定夺。从国外的亲子鉴定法律规定来看，通常有两种形式的强制方法。一种是直接强制鉴定，如德国规定，拒绝受检者不仅要负担因拒绝所生费用，并科处罚金；应受检查者无正当理由，一再拒绝受检时，法院得加以强制，可对其强制抽血；另一种是间接强制鉴定，是在获取亲子关系事实真相和保护当事人隐私权、人格权之间作出的平衡。如英国、美国、法国等规定相对人无正当理由拒绝配合法院命令进行亲子鉴定时，法院得依其拒绝之情事，推认不利于相对人的事实。“他山之玉，可以攻石”，借鉴国外有关亲子鉴定的做法，同时根据审判实践中的裁判经验，这次司法解释对亲子鉴定问题

30、进行了明确规定。由于亲子鉴定事关重大，涉及到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，请求确认或否认亲子关系的一方要承担与其诉讼请求相适应的举证责任。如果过分强调请求一方的证明责任，势必使请求人的实体权利难以得到保护；但如果忽略请求一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和当事人隐私的保护。在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，人民法院可以按照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条的规定做出处理，即可以推定请求否认亲子关系一方或者请求确认亲子关系一方的主张

31、成立，而不配合法院进行亲子鉴定的一方要承担败诉的法律后果。问：如果一方是精神病人或者植物人，他人可以代理其作为原告起诉离婚吗？答：在以往的审判实践中，无民事行为能力人一般在离婚诉讼中都是被告。现在有时会遇到无民事行为能力人的配偶一方出于继承或占用财产的目的，既不提出离婚也不履行法定的夫妻扶养义务，甚至擅自变卖夫妻共同财产，对无行为能力一方实施家庭暴力或虐待、遗弃等，严重侵害了无民事行为能力人的合法权益。如果一概不允许其作为原告提起离婚之诉，可能会出现在合法婚姻的幌子下肆意侵害无民事行为能力人权益的情况。民法通则第63条第3款规定：“依照法律规定或者按照当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，

32、不得代理。”婚姻关系属于身份关系，结婚、离婚均需当事人本人自愿作出意思表示，而不能由他人代理实施。但我们认为，现行法律规定婚姻等身份行为不能代理，应该理解为只适用于精神正常或意识清醒的人，而不适用于无民事行为能力人，因其客观上不能正确表达意识或完全没有意识，对自己的行为无法作出适当的选择。婚姻登记条例第12条规定：“办理离婚登记的当事人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，婚姻登记机关不予受理”。也就是说，无民事行为能力人的离婚，不能通过行政程序协议离婚，只能通过诉讼程序解决，但现行法律和司法解释对无民事行为能力人是否可以作为原告由他人代理提起离婚之诉没有作出明确规定，缺乏相应的救济途径。是否准许无民事行为能力人的代理人代其提起离婚诉讼，有关国家的规定可供我们借鉴。如俄罗斯联邦家庭法典第16条规定：“婚姻可以根据一方或双方申请离婚的方式终止，也可根据被法院确认为无行为能力人的一方的监护人的申请而终止”。法国民