刘小枫施米特与自由主义宪政理论的困境.docx

1、刘小枫施米特与自由主义宪政理论的困境刘小枫：施米特与自由主义宪政理论的困境二十一世纪1998年第3期 总第47期John P. McCormick，Carl Schmitts Critique of Liberalism：Against Politics as Technology (Cambridge：Cambridge University Press，1997). 自由主义在二十世纪经受住了左、右两种民族社会主义的政治冲击，取得了世界政治秩序的支配性权力。90年代的北美思想学术在忙乎些甚么呢？批判自由主义政治理念的热潮又一次来临了。热潮似乎体现为两端理论兴趣：社竤主义政治思想对自由主义的

2、批判和对过去的反自由主义政治理论的重新检视。在后一种理论兴趣中，施米特（Carl Schmitt，1888-1985）研究热在英美理论界的出现，相当引人注目。 1943年哈耶克（Friedrich A. von Hayek）针对作为“时代精神”的集体主义（国家社会主义只是其类型之一）写了通往奴役之路（A Road to Serfdom），但讨论法治的第六章却放过了施米特的宪法理论，只在两个注脚中提到施米特这位“纳粹的首席宪法专家”。正是这位施米特，被当今学界视为二十世纪从政治学和法理学批判自由主义宪政理论最激烈、最有力度的思想家。由於施米特曾经是纳粹帝国的“桂冠法学家”（Kronjurist）

3、，很长一段时期，施米特研究处於意识形态的禁区。后冷战时代意识形态冲突的减退和批判自由主义的新潮，使施米特研究在英美学界解禁。 施米特是谁？汉语知识界对此人知之甚少，在评论麦考密克（John P. McCormick）的研究之前，有必要就施米特其人及其政治思想的历史传奇花一些笔墨。 这位现代政治思想史上的魅力人物1888年出生於德国小镇绍尔兰山（Sauerland），1985年逝於慕尼黑，一生极为多产。作为政治思想家，施米特经历的政制变革难得的丰富：从传统帝制过渡到自由主义共和制魏玛共和国，中经民族社会主义的帝国制（纳粹帝国），再到联军军管中建立的自由主义共和制，在这些变迁中施米特都是有影响的政

4、治思想家。 施米特与纳粹党国政治的关系，远比海德格尔（Martin Heidegger）与纳粹的关系复杂，德语学界为这事已经争吵了很久，迄今众说纷纭，使施米特成为本世纪最具争议性的思想家。简要地说，施米特曾经在法学上为纳粹上台大力造势，迎合纳粹党的思想，例如删除自己著作中的马克思和其他左派理论家（如卢卡奇George Lukcs）的注释，采用纳粹的种族意识形态术语；纳粹执政后，施米特积极为这个“领袖国家”从事法理建设，经常出没纳粹机构和会议，担任“德国法学家民族社会主义者同盟大学教师分会”主席，在1933年出版的国家、运动、人民：政治统一体的三个肢体（Staat，Bewegnung，Volk：

5、Die Dreigleiderung der politischen Einheit）中称希特勒既是事实上的、也是合法的德意志民族的政治领袖；有学生和教授希望施米特仍然做一个“知识人的领袖”，与党的事业保持距离，他不予理会。尽管如此，施米特从来没有成为纳粹党意识形态的法学家，他的确曾努力靠近党的思想路线，但始终保持了法理学家的专业立场。譬如，为希特勒的民族社会主义帝国的修宪提出构想时，施米特吸纳了普鲁士国家议会的结构模式，主张帝国议会应由国家（官僚机构和军队）、党和人民三部分组成普鲁士国家议会由国家机构、党派成员和社会各界（教会界、经济界、科学界、艺术界等）组成。不过，施米特提出应坚持（民族社

6、会主义）党的一元化领导，党是领导国家的政治性动力因素，人民构成社会生活的亚政治域，党、国家、人民尽管是不同的政治实体，但不是分离的、而是统一的共同体，党是这个政治共同体（民族帝国）的领导核心，应起到浸透、领导和统一国家和人民的作用。希特勒既是国家元首、又是党的领袖，但这一政治地位是依法来确立的。这种宪政构想与民族社会主义（纳粹）党的意识形态领导理论还不是一回事。施米特在1933年初致天主教中央党主席卡斯（Prelate Kass）的信中说：“我关於宪政的论述仅仅是力图传达我对德意志宪政的意义和结果的认识，并不涉及改变党派利益。”纳粹政权巩固以后，党不再重用施米特也在情理之中，他只被视为党的同路

7、人。 施米特投身纳粹党的事业主要有两个原因：在思想上，对魏玛共和国循英式自由主义的宪政实践感到失望；在政治现实上，看到纳粹党在民众中的巨大感召力，寄望纳粹党能走出具有民族特色的、建设现代德国的道路。这两种因素的结合促成了施米特的政治意愿：通过纳粹党的政治实践来实现自己的保守主义宪政理想，希望希特勒的道路把德意志人民“从市民宪政论长达百年的混乱”中解放出来。 施米特关注的中心问题是现代国家的法理基础，其法理学政治思想深邃、驳杂，而且几经嬗变，由最初主张“理性的”合法性理论，转向抨击魏玛自由主义宪政、主张“政治的实存主义”（der politische Existenzialismus），再到纳粹

8、时期主张“种族的”合法性理论，战后则提出“历史的”合法性理论。第一次转变是决定性，自此以后，施米特思想的大方向已由对自由主义的批判决定了。战后施米特被美军军管机关拘押了一年，施米特极力为自己辩解，称早与纳粹划清界限，逃脱了纽伦堡法庭的传讯。几年后，施米特的论著就又回到当年批判魏玛宪政的主题。 从学术研究的角度来看，不能因为施米特曾经投身纳粹党的事业，就认定他对自由主义的批判及其政治学说毫无理论意义，否则就可能是在以一种泛道德化的立场来看待施米特的政治思想，而泛道德化恰恰是施米特政治法学思想（也是民族社会主义思想）的习性，而不是自由主义思想的品质。80年代英语思想界的施米特热，实际是由新左派理论

9、家炒起来的。但显然不必把新左派理论与法西斯主义划上等号，在理论上认真看待施米特的政治法学理论，并不等於就在道德和情感上站到民族社会主义的事业中去了。应该清楚的倒是，新左派理论家与自由主义理论家看待施米特的政治法学理论的思想立场是不同的。 麦考密克的施米特对自由主义的批判：反技术论的政治（Carl Schmitts Critique of Liberalism：Against Politics as Technology）一书，代表了英语学界研究施米特的最新成果，被思想评论界称为“英语学界第一部有深度的探讨施米特政治、法律和文化论著的批判性著作”。作者并不打算像新左派或右派那样去发皇或祭献施米特

10、的理论，而是通过理性分析找出施米特思想中的“合理内核”。本书的研究重点是魏玛时期的施米特思想，涉及纳粹时期和战后时期的施米特思想不多，其原因之一即是便於把握施米特的自由主义批判的“纯粹”理论部分：尽管施米特一生都在与自由主义宪政构想搏斗，但基本思想是在魏玛时期奠定的。更重要的是，当时施米特尚保持有一个知识人的独立性，而不是作为纳粹份子批判自由主义。 施米特的自由主义批判既涉及欧洲近代思想史上的许多重大问题，也牵扯到德国在现代转型时期政治文化和民族精神的复杂情结。因此，分析施米特的自由主义批判，需要在一个较大的思想史问题框架中来进行。麦考密克在书的第一部分花了90页篇幅来锁定思想史问题的框架，再

11、用170多页的篇幅（第二部分）具体讨论施米特对自由主义的批判。 自马基维利（NiccolMachiavelli）和霍布斯（Thomas Hobbes）的政治理论以来，国家政权的世俗性质已经不可逆转，而世俗统治权力的合法性如何建构、国家的统治权限究竟有多大，成为近代政治思想的基本问题。自由主义、保守主义和马克思主义，是在这一问题上冲突激烈的三大论述。魏玛共和国时期的宪政论争，就是这三种“主义”在究竟应该建立甚么样的德国宪政问题上发生的。作者认为，这些问题实际上在北美的当代政治文化之中延续。麦考密克的问题意识是：通过辨析魏玛宪政时期的施米特政治思想，为解析当代北美政治理论状况提供一个窗口。 施米特

12、属於德国新保守主义，德国浪漫主义政治思想的传人，尼 （Friedrich Nietzsche）、海德格尔属於这个阵营。从1919年至纳粹上台前，施米特写了大量著作，全盘攻击英式代议民主理论：举凡多元论原则、公共性、程序论辩、权力分离、违宪审察权等等，都使得一个国家无力决断“谁是我们的敌人、谁是我们的朋友”这个毛泽东所谓“革命的首要问题”施米特称为“政治的”首要问题。施米特认为，自由主义本质上是一种技术论，技术的根本就不是“政治的”，就好像海德格尔说，经验理性主义根本就不是“哲学的”。施米特与尼 、海德格尔共享的理念是：以德意志的民族神话来抵制西欧的技术统治论的现代性。 魏玛宪法是韦伯（Max

13、Weber）一帮自由主义者搞出来的，施米特的自由主义批判因此也可以算是对韦伯思想的清算，基本问题是：以理性化为基础的自由主义是否普遍的现代性？德国的现代性不可以有自己的民族特色？在锁定研究的问题时，麦考密克把施米特的思想意向界定为“力图超逾韦伯的现代性范畴”。在（第二部分）具体考察魏玛时期施米特的政治思想紧急权力论、代表论、法理学和国家论时，麦考密克把分析重点放在施米特与韦伯的对立，就是可以理解的了。基本对立在於，自由的立宪还是（人民）民主的立宪、实证论法理学还是新自然法理、形式理性还是实质理性。 韦伯向来被看作自由主义的社会思想家，但韦伯是德国的自由主义民主理论的先驱，还是一个炽热的民族主义

14、者，德国理论界一直有激烈的争议。一些论者认为韦伯实际上是“现代的马基维利”，是权力政制而非自由民主政制的理论家，法西斯主义的全民领袖论实际上接近韦伯的魅力领袖的观念。蒙森（Wolfgang J. Mommsen）就持这种看法，他论证施米特的一些基本理论出自韦伯。例如，施米特把韦伯的代议制理论和魅力型领袖理论当作自己的政治理论的出发点，施米特挖苦代议制，为总统不受在他看来已经过时的议会制的控制辩护，而他对代议政治的功能主义理解及其对全民表决作用的偏好直接基於韦伯的论述。以为韦伯与施米特决无共同之处的看法，是缺乏根据的，不能用今天的眼光来解释韦伯的宪政理论，韦伯的政治理论无论如何没有为自由民主政制

15、勾画蓝图。 这里，我们扼要从实证论法理学与新自然法法理学的对立来看一下这一问题。通常认为，施米特对自由主义法理学的批判主要针对凯尔森（Hans Kelsen）。的确，至少在魏玛时期、二战期间和战后，施米特与凯尔森一直在激烈论争，这是保守主义与自由主义在法学政治学方面最有深度、也相当惊心动魄的较量。1931年，施米特刚发表宪法的保障者（Der Hter der Verfassung）一书，凯尔森就发表谁是宪法的保障者？（“Wer soll der Hter der Verfassung sein?”）予以反驳。两人的思想对立在於如何解释法律实践（法律秩序）的性质。在施米特看来，一个国家的法律秩序

16、应受“国家意志”支配，任何国家都应拥有政治主权并通过行使主权获得的政治和行政统治秩序保障国内的和平和稳定。但国家不是凭空产生的，而是历史具体地、有民族差异地形成的，任何现代民族国家都有自己习传的“国家伦理”（Staatsethik），这就是一个国家的“国家意志”，它决定一个国家应该有甚么样的宪法。宪法是次级性的，“国家伦理”才是首级性的。因而，自由主义的理性化普遍性是荒谬的，现代民族国家各自的“国家意志”不同，宪政形式必然不同。在这样的宪政设想中，个人自由以及自由的民主当然不是首要的政治价值，国家的权力相当大，其权力的正当性来自於保有民族的传统价值及其统一体。在凯尔森看来，这种关於国家及其法律

17、秩序的观点是传统自然法的现代版：通过一个伦理宗教的权威实体（在古代是教会或神权统治、在现代是民族国家）来构成实在的法律规范。凯尔森的实证主义“纯粹法学”的基本主张是，赋与实在的法律规范以自足的法源，这就是法律规范自身的形式织体，由经验的法律材料来构成法律秩序的网络。法律要维持社会的正义状态，自然法法理学主张实质正义譬如说“平等原则是正义的实质”，实证主义法理学主张形式正义因为人类永远没有办法决定甚么是平等的或谁是平等的，只能依形式理性来决定。自由主义的立宪是法律秩序限制国家权力，宪法是首级性的，国家是次级性的。 其实，在施米特那里，国家还不是首级性的。在国家观念背后，还有历史民族的宗教伦理价值

18、。这样就可以理解，为甚么施米特批判自由主义法理学的论著要命名为“政治的神学”。这里的“政治神学”的含意不是指一种神学主张，而是指“形而上学与国家理论极其有益的平行性”，由於“现代国家学说的所有精笯概念都是世俗化了的神学概念”，“神学与法学论证同知识概念之间就有结构的同一性”。可以看出，施米特投身纳粹事业，绝非“策略性的”，而是因为他看到实现民族特色的伦理国家的宪政构想的历史机遇：除了民族社会主义的政党，还有谁能够体现德意志民族精神的国家意志呢？ 麦考密克认为，魏玛时期的施米特把法律实证主义视为技术统治论，尽管明里暗里针对的都是凯尔森，但批判形式主义法理学的最初动因甚至整个推动力，却是韦伯的法律

19、社会学观点。这里涉及对西方法律传统的历史演化的解释：在韦伯看来，西方法律传统是理性形式化的，但理性化形式有两种基本类型实质理性的形式化（前现代社会的法律系统）和逻辑理性的形式化（现代社会的法律系统）。施米特以为，这论点必须加以审察和检验。一般认为，政治的神学（Politische Theologie）（1922）是攻击凯尔森的国家和法律学说，1923年的罗马公教与政治形式（R?mischer Katholizismus und politische Form）一书才直接针对韦伯（新教伦理与资本主义精神Protestantische Ethik und der Geist des Kapital

20、ismus），麦考密克依据乌尔门（G. L. Ulmen）的研究说，政治的神学也是针对韦伯，因为施米特自己说他是“作为一个历史学家涉足政治神学”的。这里涉及的问题要害是：前现代社会的西方法律传统是否理性形式化的。施米特完全同意韦伯对现代法律的定性其本质是技术论，但不同意韦伯带有新康德主义色彩的对西方法律传统的解释。在他看来，西方传统法律（公教的政治形式）的基础不是形式化，而是切身的决断：具体的个人，而不是形式化的系统决定法律秩序的形态。技术论的现代实证主义法理学的根本困境就在於，抽象的形式法律系统与具体的、涉身的现实之间会有无法弥合的鸿沟。 也许这就是麦考密克所谓施米特的自由主义批判中的“合理

21、内核”之一。在现代之后的政治文化语境中，各种身分竤体、性别竤体、族竤竤体的切身政治诉求对形式化程序正义的法律秩序的冲击，的确是自由主义政治理论必须面对的。新左派对施米特思想感兴趣，原因也正在於此：施米特的确看到自由主义的脆弱之处。然而，韦伯与施米特对自由主义政治理论的批判虽然有一致之处：指出技术统治的空洞化危险、推崇魅力型的政治领导，但韦伯的技术统治主要指官僚化，推崇魅力型的政治领导是为打破官僚主义铁笼而必须（？）付出的代价。但韦伯并没有跳进民族精神神话的汪洋，而是把英国议会民主制度视为理想的制度，并赞同法律实证主义对自然法的删除。韦伯与施米特对自由主义民主宪政的批判，在性质上是不同的：即不是

22、民族文化主义式的批判。 麦考密克认为，战后北美政治思想的主流受保守主义政治理论大师史特劳斯（Leo Strauss）的支配。这体现在文化理论（布鲁姆Allan Bloom）对传统价值的强调、国内政治思想（深受哈耶克影响的金里奇Newt Gingrich）的进步“自由”的技术经济意识形态，和国际政治理论方面（亨廷顿Samuel P. Huntington）找寻新的国际敌人（决定敌友是政治的首要问题）。麦考密克以为这些思想都可以追溯到施米特的保守主义理论。哈耶克在其通向奴役之路中放过施米特，也是可以理解的了：在文化守成方面，哈耶克实际相当欣赏施米特。 政治极右派当政，左派的日子当然不会好过。但自由

23、派当政，右派与左派就可能携手。魏玛共和时期，抨击魏玛宪政的不仅是施米特一类的极右派，还有社会民主的左派。法兰克福学派对自由主义的抨击与施米特相当一致，都指它是技术统治论，也都攻击韦伯的工具理性观。这样看来，当前自由主义宪政的理论困境，就与魏玛时期的情形相差不大了。 施米特希望有民族特色的德国宪政保留一个世俗的神性价值资源，这自然不是传统的上帝国，而是民族精神价值的神话费希特（Immanuel H. Fichte）的民族精神哲学、黑格尔（G. W. F. Hegel）的伦理国家学说、荷尔德林（Friedrich H?lderlin）的德意志魂的诗歌，已经编织了施米特希望为有民族精神特色的德意志宪

24、政提供国家意志的质料。麦考密克相当忽略了新黑格尔主义在施米特个人思想史和德国政治发展史上的影响力。实际上，魏玛时期的宪政论争背后是新康德派与新黑格尔派的论争。基塞韦特（Hubert Kiesewetter）二十多年前的一项研究详实地查明，受过德国浪漫派浸洗的新黑格尔主义是魏玛“议会民主制的掘墓人”和民族社会主义帝国的“奠基人”；施米特对魏玛宪政的批判正是基於新黑格尔主义的“有机”国家理念。施米特对霍布斯的礼赞是在纳粹时期的霍布斯的国家学说中的利维坦（Leviathan in der Staatlehre des Thomas Hobbes）开始的。麦考密克在讨论施米特的政治的浪漫派（Polit

25、ische Romantik）时，没有对其黑格尔法哲学背境作深入的分析。 这涉及到对当今“主义”论争的认识：无论新左派还是社竤主义，黑格尔主义都是重要的思想资源。泰勒（Charles Taylor）在其黑格尔研究的结尾时呼吁：“我们与浪漫主义时代遥相呼应，他们值得我们认真地反省学习，尽管他们的学说理论，在当代的眼光下，不免显得奇特怪异。”凯尔森在显然是针对施米特的新自然法理论而写的自然法学说与法律实证主义这篇重要论文中说过：近代自然法学说一直以支持王权和祭坛来坚持保守主义价值，如今代替旧自然法学说而出现的是新意识形态：“仅仅以民族精神代替理性或自然作为一个自然秩序的渊源”，与自由民主的人造秩序

26、的对立。这种新自然法学说借助历史法学派，使它成为自然法学说的革命观点的新理论手段。在当代的思想语境中，代替历史法学派为新意识形态提供新理论的是人类学法学派，它要求法律秩序保有习传的“民族精神”。自由主义当今面对的社竤主义或文化多元政制论（这让人想起施米特有民族特色的国家学说）的挑战，实际是十八十九世纪浪漫主义政治思想的延续，其理论坚核是以民族共同体的文化价值作为民主政制的基础，这与民族社会主义颠覆魏玛自由主义宪政之前的思想论争有相当的类似。施米特的政治法学思想的基调是拒绝英式自由主义的宪政构想，主张德国走有自己民族特色的国家现代化道路。当今，文化多元政制论的一个基本论点，即是攻击自由主义宪政的理性建构的普遍性。这类攻击在中国现代政治文化思想史上不是没有过，不过，晚近汉语学界中随泰西学界再兴文化民族主义，其理论资源已经丰厚多了。