民商法学论文论不作为犯罪义务来源.docx

1、民商法学论文 论不作为犯罪义务来源论文编号： 学院本科毕业论文 题 目： 论不作为犯罪义务来源 姓 名： 学 号： 系 别： 法 律 系 专业班级： 指导教师： 年 月 日学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。论文作者签名： 日期： 年 月 日目 录中文摘要 IAbstract II一、我国不作为犯罪义务来源的现状与缺陷 1（一）我国不作为犯罪量刑的现状

2、1（二）我国不作为犯罪量刑的缺陷 1二、修改我国不作为犯罪义务来源的必要性 2（一）有利于社会稳定 2（二）有利于维护社会正义、社会公德 2三、国外对不作为犯罪义务来源的看法 2（一）大陆法系对不作为犯罪义务来源的看法 2（二）英美法系对不作为犯罪义务来源的看法 3四、对完善我国不作为犯罪义务来源的构想 2（一）不作为犯罪义务来源在我国的情况 6（二）不作为犯罪立法完善的构想 12参考文献 16致 谢 17中文摘要我国刑法对于不作为犯罪的义务来源还没有一个完善的法律，法规。本文就对不作为犯罪的掌握和理解，对于不作为犯罪的义务来源方面进行了系统分析。有的情况下，如果刑法规定行为人必须作出某种行为

3、时，如果某人没有去做，那么，他就构成了不作为犯罪。不作为可以成立犯罪，归根结底在于不作为是应为而不为，它同作为在侵害一定的社会关系上是有同等价值的，如何为不作为犯罪的义务来源定下规范为此次论文的主题。我国在对不作为刑事犯罪方面进行的相关立法，应当形成一个完善的法律体系。这样，既可以方便审判人员判案，更对各方当事人有个公平的交待。同时，也使一些心存侥幸的人惧于刑罚威力而进行自己积极的义务，避免更多犯罪的发生。关键词：；不作为；不作为犯罪义务来源；完善；我国法规 AbstractThe Criminal Law Sentencing for the crime of omission do not

4、 have a sound legal system and laws and regulations. In this paper, do not grasp and understand as a crime, not as a criminal penalty for a systematic analysis. Not as a crime usually refers to people and things for a person to adopt a passive, static situation, in this context does not exist to con

5、stitute a crime problem. However, in some cases, if the behavior of criminal law must take certain actions, if someone does not do it, then he would not constitute a crime. Although, as can only be positive and to not be established as a crime, after all is not as is should be not for, its the same

6、as in the infringement of certain social relations are of equal value, how to define the behavior of the conviction and sentencing are not as What constitutes a crime and can become part of the thesis. China is not a criminal offense in the conduct of the relevant legislation, should form a perfect

7、laws and regulations. In this way, both can easily judge and decide cases, but also the parties have a fair explanation. It also makes some luck the power of people to fear from the penalty carried out their positive obligation to prevent more crimes from happening. Key words: As; omission; not as a

8、 crime; does not constitute a crime论不作为犯罪义务来源不作为犯罪在我国的刑法典中的规定十分特殊，刑法典只对纯正不作为犯罪进行了明确规定，对不纯正不作为犯罪并没有明确的规定。而刑法理论界对不作为犯罪的作为义务来源的观点更可谓是观点林立、众说纷纭，即使是相同的观点，在对作为义务的构成要件和判断标准上的看法也是不尽相同的。而且，理论界较多的观点认为不作为犯罪的义务来源只局限于法律义务，而否认道德义务作为不作为犯罪的义务来源。以上差异和不明确将在刑事审判实践中导致诸多分歧的发生，不利于司法的统一。有必要将以上差异进行统一，对立法上的缺陷加以完善。一、我国不作为犯罪义

9、务来源的现状与缺陷刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。（一）我国不作为犯罪义务来源的现状所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。那么，产生该义务的条 件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。主要有以下几种观点（1）三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为（2）四来源 说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律

10、行为和先行行为引起的义务（3）五来源说：法律的明确规定；职务或业务上的要求；先行行为引起的义务；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。上述几种观点中四来源说可谓我国刑法学界的通说。本文亦认可四来源说的观点，但同时还认为，在特定场合下公共秩序和社会公德产生的特定义务也可以成为不作为犯罪的作为义务来源。（二）我国不作为犯罪义务来源的缺陷我国刑法体系中对不作为构成犯罪义务来源的主体范围太窄，而且局限性强，对于公务员、警察、解放军等公职人员，对其见危不救、见死不救等行为没有加以法律限制，例如：小悦悦事件中，见死不救的18人中不乏公职人员，这些人拿着人民发的工资，人民

11、公仆却见死不救。因为公职人员没有救急扶危的作为义务。对于这个社会来说，公职人员的福利、保障等本身就比普通人民要好、而且这些福利的来源就是人民叫的税金，享受着这些的时候、也应该多为人民做一些事，负担一些责任。二、修改我国不作为犯罪义务来源的必要性（一）有利于社会稳定佛山市发生的“小悦悦被车碾压事件”引起社会上的广泛关注，“见危不救”或“见死不救”等紧急道德救助义务应当作为不作为犯罪的义务来源，对“见危不救”或“见死不救”的行为应当追究刑事责任。如有些学者提出，国家应尽可能将那些重要的、基本的道德规范上升为国家法律，这些违反重大道德义务的行为具有严重的社会危害性，而且近几年来这种线现象有扩大的情势

12、，如不动用刑法，这种严重危害社会的现象将难以遏制。还有学者主张在刑法分则条文中专门规定处罚“见死不救罪”或“不救助罪”的条文。（二）有利于维护社会主义、社会公德道德和法律有着千丝万缕的联系。法律是社会有序化的基本要求, 而重大道德义务是道德价值等级体系中的第一层次的道德, 也是最低限度的道德, 人人都应做到，而一般道德义务，则只有少数人能做到, 没有法律那样的普适性。重大道德义务和一般道德义务之间并不具有一个严格的界限，随着时空的变化而变化。例如,曾经被认为是犯罪的通奸行为,被认为是严重违反道德义务的行为， 而现在只是一般的道德问题，一般不作为犯罪来惩罚。近年来,许多人要求将一些传统刑法理论中

13、仅认为是违反道德义务的行为当作犯罪来处理,将公序良俗、社会公德所要求的一些特定的义务作为不作为犯罪的义务来源, 要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”。由此可以看出，立法对见死不救、见危不救加以限制，可以维护社会正义、社会公德。三、国外对不作为犯罪义务来源的观点 对于不作为犯罪的作为义务的产生根据，中外刑法学家有着不同的理解。十九世纪初期，个人本位主义盛行，权利保障、权利优先的观念深入人心和不可动摇，所以，其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故置重于作为犯，所有刑法上的问题，皆与作为犯发生关联而被展开者，原则上并未有不作为可构成犯罪的想法，仅就违反法律之规定或违反由于契约等之义务的情形

14、，例外地认定不作为之违法性 。可见，此时之作为义务的来源仅限于法律的规定或契约（表明刑法选择的宗旨在于个人权利的保障）。至十九世纪末期和二十世纪初，个人本位主义让位于社会本位，信用诚实的原则推行且逐渐应用于社会日常生活当中，不作为犯罪的构成也随之逐步发展。及至重视社会生活之互相扶助的团体主义，立法者开始对违反特定义务而消极地不实行法所期待的行为设立命令性规范，以维持并防卫社会秩序。于是不作为犯罪明文化，作为义务的来源也逐步扩大，先行行为成为不作为犯中作为义务的来源之一。在此过程中，德国刑法学者斯特贝尔(Stubel)贡献突出：他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以 产生作为义

15、务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为作为义务的发生根据在十九世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确 认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。该判例指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。”于是，先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一部分。继德国确认先行行为的作为义务后，日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。（一）大陆法系对不作为犯罪义务来源的观点德国学者Hruschka认为，如果有义务不造成某

16、种不被期待的现象，那么自己违反不作为义务而造成那种现象有发生的危险时，也有义务阻止任何不被期待的现象发生。而前行为的保证人类型是所有安全义务类型中最典型的类型，安全义务正是源于前行违反义务的行为，其他安全义务类型都是从前行为保证人这种基本类型类推出来的。日本学者日高义博甚至主张只有先行行为才能引起不纯正不作为犯的作为义务而否认其他的义务来源。他认为，只有不作为人在其不作为之前，自己就设定了向侵害法益方向发展的因果关系，才可以与作为行为在法律上“等置”，假如不作为人并没有设定向侵害法益方向发展的因果关系，就不能以作为犯的构成要件处罚不作为人，非要处罚不可的，应采取立法措施以纯正不作为犯处。在国内

17、，对其产生的根据，主要有 “三来源说”“四来源说”“五来源说”。“三来源说”指的是：法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。“四来源说”指的是：法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务 人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。“五来源说”指的是：法律明文规定；职务上和义务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种 特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。 香港刑法中，不作为犯的作为义务来源主要有：（1）法律规定（2）职务要求（3）先行行为。 澳门刑法中，的不作为犯的义务来源主要有：（1）法律的规定（2）合约规定或职业守则（3）行为人

18、的先行行为（4）行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务（5）拥有某种物品的业主或实际控制者所产生的义务。 台湾的刑法理论界中，不作为犯的义务来源主要有以下两种：（1）法律上有防止一定结果发生的义务（2）因自己行为导致有发生一定结果的危险。但台湾也存在三根据说、四根据说和六根据说。 在台湾的理论界中，三根据说指：（1）作为义务以法令明文规定者。（2）作为义务基于契约或其他的法律行为者。（3）以法令及契约并物作为义务的根据，但依习惯或条理及公序良俗的观念以及一般的社会观念，应该将它作为作为义务的。 在台湾的理论界中，六根据说指的是 ：（1）法令的规定。（2

19、）自愿承担的义务。（3）最近亲属。（4）危险共同体。（5）违背义务的危险。（6）对于危险源的监督义务。 基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。（二）英美法系对不作为犯罪义务来源的观点如今，在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事物管理、情理四种。 而当今的日本刑法学者则一般将作为义务分为：（1）法令情形（2）基于法律行为的情形，即契约、事物管理（3）从公共秩序、良好习俗出发的作为义务，这其中又包括：习惯上的情形，管理者的防止义务，紧急救助义务，基于自己先行行为的防止义务。四、对完善我国不作为犯

20、罪义务来源的构想道德是人类活动的正常范围，道德有高有低，道德高者不能因此要求利益，道德低者是在我们可以容忍的范围内。道德的底线是法律，当道德滑坡到一定程度，就有必要划出一条法律红线，告诉人们，到此为止。当见死不救成为常态，则见死必救，应成为责任。 两岁的小悦悦先后被两辆车碾过，18名路人没有施予援手。10月18日，广东省政法委、社工委等十多个部门开展“谴责见死不救行为，倡导见义勇为精神”大讨论。会后，省委政法委在官方微博上发布信息，问计于民，征求救济机制、奖惩机制方面的意见与建议，意见或会成为广东省制定相关政策的依据。有人提出应当将“见死不救”入罪，通过刑事制裁来改变社会上蔓延的“见死不救”风

21、气。刑法理论中，道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，中外刑法学者有不同的见解。刑法理论的通说认为，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但是，近来无论是在刑法理论上还是在司法实践中，许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源，把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳入其中。这表现在一些教材中，有的论者把特定条件下的公共秩序和社会公德所要 求的特定义务作为不作为犯罪中作为义务的来源，并有许多论者认为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化。实践中，在前不久召开的全国人大九届四次会议中许多人大代表纷纷提出议案，要求在刑法中增设“见

22、危不救和见死不救罪”。在小悦悦事件中面对一个生命垂危的小女孩，以任何理由拒绝施救，都有“见死不救”之嫌，其背后隐含着的，更多的还是“事不关己，高高挂起”的自私与冷漠。在法庭上，当犯 罪嫌疑人突发急症，我们可以立即停止案件审理，第一时间将其送往医院抢救，以彰显法律的人性化；在监狱里，一个获死刑的罪犯，不到行刑的那一刻，就算他患 病垂死，也要把他给救活过来，因为没有谁有权利剥夺他的生命。可是到了日常生活中，在对待普通民众时，这种生命至上的理念怎么会出现如此大的执行偏差呢？ 这是因为，前者有明确的法律规定，而后者却只能通过道德制裁。不得不承认，这便是当下的制度性悖谬困境。而纵观国外，法国刑法典规定：

23、 “对处于危险中的他人，能给予救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”意大利刑法典也规定： “对气息尚存、受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”等。 道德谴责无法建构起约束和激励的长效机制。或许有人还以为，动辄使用法律来解决现实问题违背法律本质，有推行“法律万能论”的嫌疑。但同时也 应该看到，“法律是最低的道德，道德是最高的法律”，尊重公众生命权无疑算是最低的道德，完全有理由上升到法律层面，用刚性的法律制度惩治集体性冷漠，还 人性与生命之美，否则，法律在争议中难产，道德必然在谴责中沉沦。

24、（一）不作为犯罪义务来源在我国的情况现在我国不作为犯罪义务来源：1法律明文规定的作为义务 法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?在理论上曾有人持肯定的观点。但现今绝大多数学者认为，法律明文规定的义 务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。基于上述分析，法律明文规定的义务，是指法律、法规所规定并经由刑法认可或要求的作为义务。不作为违法行为的作为义务，不但是一种形式意

25、义上的法律义务，而且是一种特定的 法律明文规定的义务。也即这种义务是指宪法、法律和其他政策法规所规定，并有法律所认可的积极义务并且具有法律规定的双重性。在不作为犯罪的作为义务中法 律明文规定的作为义务，是不作为犯罪中的主要义务来源，是罪刑法定主义的必然要求和重要体现。 综上，我们可以看出法律明文规定的义务主要具有以下一些特征： （1）法律明文规定的义务必须由法律给予肯定，没有法律的明文规定，就不能称其是法律明文规定的义务。 （2）法律明文规定的义务必须由刑法认可或要求，违反了其他的法律规定的义务并非都构成不作为犯罪的义务根据。比如违反了民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等的规定义务，并不是

26、说就一定是违反了不作为犯罪的作为义务，还必须在刑法上加以肯定。 2职务或者业务要求的作为义务 职务或者业务要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或者从事某项业务而依法要求履行的一定作为义务。职务或者业务要求的作为义务一般都规定在有关的 规章制度中，这些规章制度具有同样的法律效力，因此可以成为不作为犯罪的义务来源。职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、 规章制度而定。认定职务或业务要求的业务，一要注意义务的时限，二要注意义务的对象。如果并非行为人应执行职务或从事业务之时，便不产生义务。此外，作为 义务的对象，必须仅限于职务或业务范围之内。在我国刑法中，职务或者业

27、务要求的作为义务是十分广泛的。但从这些看来，职务或者业务要求的作为义务和法律明 文规定的作为义务有相互重叠的迹象。有观点认为，职务或者业务要求的作为义务是包含在法律明文规定的义务之中的，没有必要将其单独提出作为另一独立来源。 从上面我们可以看出职务或者业务要求的作为义务主要有几个条件： （1）违反职务或者业务要求的作为义务的主体必须是担任某项职务或者从事某项业务的人。这种人必须具备法律要求的一定的作为义务，也就是说这种作为义务的主体是特殊的，并不是一般的，不是对任何人都可以的。 （2） 违反职务或者业务要求的作为义务必须是作为义务的担任某项职务的主体在进行其职务行为的时候，或者是从事某项业务的

28、主体在从事其业务的时候。在担任某项职 务的主体进行的是非职务的行为的时候，或者说从事某项业务的主体不是在从事其业务的时候，都不能说是违反了职务或者业务要求的作为义务。所以说，违反职务 或者业务要求的作为义务的时限也是特殊的。 （3）行为主体所为的行为必须造成了一定的法律后果，如果说职务或业务有要求的主体违反了职务或者业务要求的作为义务实施一定的行为，但是没有造成一定的法律规定的后果的话，也是不能称做不作为犯罪的。 3法律行为引起的作为义务 法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为，即能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权利，又能引起一定的法律义务。因

29、此，基于法律行为所产生的义务也是不作为行为的法律义务的一种。现阶段，产生作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿行为。合同引起作为义务涉及的问题非常复杂，其中一个关键问题是如何合理划分刑法与民法等非刑事法律的调整界限。比如房主久经租户催促，而仍不修缮其有倒塌危险的房屋，最终致房屋倒塌而使屋内租户被压死的；受害人对于寄托物不妥善保管致寄托物损坏的等等情形，能否视行为人有法律行为引起的义务而追究其不作为的罪责?从理论上讲是完全可以，但实践中是否可行，还有待考察。当不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重危害时，这一义务便能成为不作为犯罪的作为义务，而自愿行为与合同行为一样，也要承担相应的

30、法律义务。由此而造成严重后果的，也要承担相应的法律责任。 4先行行为引起的作为义务 先行行为所产生的义务是指由于行为人先前实施的致使某种法益处于危险状态而负有防止危险发生的义务。我国刑法对于不作为犯罪的作为义务没有明文规定，但在刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一。 笔者认为，先行行为必须符合一定的条件才负有作为义务。 （1） 先行行为必须是行为人本人的行为。所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。因此，先行行为首先是行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是

31、行为人本人，而不能是自己以外的人，如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使该行为人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施的义务；又如翻覆油灯致起火者，负有灭火的义务；相反，如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险或者是他人翻覆油灯致起火者，行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。因此，他人不能成为事前行为的主体。 （2） 先行行为必须造成某种特定危险状态的存在。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴含的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。先行行为必须 具有特定危险状态时始负有防止之作为义务。因此，特定危险状态是先行行为成立的重要条件和实质标准，只有正确把握其特征才能合理界定

32、先行行为的成立范围。 第一，这种危险状态具有现实的侵害性，即危险状态必须是使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁。但是，并非任何法益受到侵害就成为先行行为的危险状态。而是只有对于统治阶级地位和公共生活不可或缺的、需要利用以国家强制力为后盾的刑罚方法加以保护的法益也即刑法法益处于遭受损害的威胁，才是先行行为的危险状态，如果其他法律诸如民法、经济法所保护的合法权益受到损害，则不发生先行行为的危险状态。这种危险状态具有侵害的现实性，是不以人的意志为转移的可以依据具体的事实、根据一定的因果关系和经验法则通过判断推理将事实状态描述出来的客观实在，并不是毫无根据的空洞的臆想。因此，先行行为 的危险状态不同于一般生活意义上的危险性。一般生活意义上的危险性是指危害结果发生的一般可能性，是不具有具体的时空存在形式的没有发生的和尚未出现的损 害或危险，它预示着事物发展前途的种种不确定的趋势和危害结果出现的偶然性，即可能出现损害或危险，也可能不出现损害或危险，而先行行为的危险状态是指行 为对刑法所保护的合法权益产