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1、法理学第三版笔记讲义整理超全法的本体法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系法的概念法、法律的语义分析一、 汉语中的“法”及相关概念二、 西文中的“法”及相关概念三、学术意义上的“法”的概念A、法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。B、法律经常是指规范性文件，法律体系即规范性文件的体系，即法律渊源体系，而法经常是指这些文件所包含的内容，即法律规范的集合。法的基本特征一、法是调整人的行为的社会规范（一）在社会体系中，法属于社会规范的

2、范畴。法的规范性体现在：（1） 法对人们如何行为提出了明确的指向；（2） 法的内容具有一般性和概括性；（3） 法是反复适用的。法律的规范性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它表现在:法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种人们可以怎样行为(可为模式);人们不得怎样行为(勿为模式);人们应当或必须怎样行为(应为模式)。从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人(不特定性)；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的(反复适用性)。法律的规范性将法律文件分为了规范性

3、文件和非规范性文件。（二）人的行为是法的调整对象。法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。二、法是出自国家的社会规范（一）国家创立法的方式有两种：（1） 制定：国家机关通过立法活动制定新法。（2） 认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性（1） 高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。（2） 普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社

4、会组织和个人都必须守法。三、法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。 A权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。 B义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。四、法是由国家保证实施的社会规范法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范

5、。法的强制性体现：（1） 法对违法行为的否定和制裁；（2） 法对合法行为的肯定和保护；（3） 国家机关依法行使权力；（4） 公民可依法请求国家保护其合法权利。是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准法的本质A、 法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。B、法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即法本身。一、 法的现象和本质 = 现象VS本质二、法的本质的两个层次（一）法是统治阶级意志的体现（1） 法是“意志”的体现（2） 法是“统治”阶级意志的体现（3） 法是统治“

6、阶级”意志的体现（4） 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定1.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。例如公有制就体现一种生产关系。2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。3.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。4.因此物质条件大致相似的国家，其法律制度的性质可能不同。法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：（1） 社会物质生活条件都是由统治阶级来代表的（2） 社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家意志才能体现在法律中（3） 马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是通过分析社会物质生活条件得出的法的本质所揭示的

7、并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面:其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现;其二，从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”;若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。

8、关于法律的本质的几个问题：法律的意志性与规律性：1. 法律是意志与规律的结合。2. 法由人来制定，他不能不表现人的意志。3. 马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的，是受客观规律制约的。4. 不能把法律与规律简单的等同起来。规律是客观的，而法律不完全是客观的。法律的阶级性与共同性：1. 法律是阶级统治和社会管理的手段。2. 阶级性，即法是在经济、政治和文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具。共同性，即指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限，而在不同的国家带有相同或相似性。法律的利益性与正义性：1. 法律是通过利益调整来实现社会目标的工具。从应然意义上

9、讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。2. 马克思主义法学认为法的制定必然反应特定的利益，法的意志内容就是由统治阶级的利益所决定的。3. 无论从“实然”还是从“应然”来说，法都具有利益性。总之，从本质上说，法律意志与规律的结合，法律是阶级统治和社会管理的手段，法律是通过利益调整来实现社会目标的工具。法的作用一、法的作用释义（一）概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。（二）分类：1对法的作用的期待与法的实际效果：预期作用与实际作用，2是否对人与社会有益：积极作用与消极作用、3人们行为和社会关系的形式与内容的区别：规范作用与社会作用（三）规范作用VS社会作用：手段与目的的关系，即法

10、通过其规范作用而实现其社会作用。法律的作用的实质可以从两方面来认识：（1）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（2）法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。二、法的规范作用定义对象分类作用和特点告示作用法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。整个社会的行为为指引作用提供必要前提指引作用法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。本人的行为确定性指引（义务性）和不确定指引（有选择的指引（权力性），是一种自律作用。评价作用法作为一种行为的标准、尺度，具有判断、衡量人们行为的功能。他人的行为合法与否

11、预测作用根据法的规定，人们可以预知人们之间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为，以此作出行动安排。人们相互之间的行为对行为的预测和对行为后果的预测，它是一种他律作用。使用最小的代价和风险取得最有效的结果教育作用通过法的制定和普及，即向人们灌输或渗透某种价值观念。本人和一般人的行为反面教育和正面教育示范和示警强制作用对违法行为加以惩罚，保障法律所确认的道德、价值观念、行为模式得以推行、违法犯罪的行为其他作用的保障，加强法的权威性三、法的社会作用（一）对物质文明：财产法律制度 知识产权法律制度（二）对精神文明：道德 社会价值观（三）对政治文明：保障人权 约束公权 公民的基本权利

12、（四）对生态文明：环境与资源保护法法律的规范作用vs社会作用社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于：（1）两者的考察基点不同。（2）两者的作用对象不同。（3）两者的存在方式不同。（4）两者所处的层面不同。（5）两者发挥作用的前提不同。四、法的局限性（1）法只是许多社会调整方法的一种。（2）法并不能有效地干预和解决所有社会问题。（3）法具有保守性、僵化性和限制性。（4）法的运作成本巨大。（5）法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。 （1）良好的政治法律体制，专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。（2）良好的法律体系依赖立法者的认

13、识能力。（3）高素质的法律职业群体。（4）良好的法律文化氛围。民主观念、权利义务观念等。（5）充足的物质基础。法律在建构和谐社会中的作用一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位无论从逻辑还是事实上看，和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用(一)法律对于社会主义民主的实现具有重要作用(二)法律通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系，实现公平正义(三)法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境(四)法律为激发主体的活力创造制度条件(五)法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障(六)法律协调人与自然的关系，为经济发展与自然环境的和谐提供制度支

14、持法的渊源、形式和效力法的渊源法的渊源可以指法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源一、法的渊源释义法的渊源：又称“法源”，由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。1）资源性要素来源最基本要素2）进路性要素途径途径性要素3）动因性要素动力和原因根本性要素二、当代中国主要法的渊源除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。（1）立法（2）国家机关的决策和决定（3）司法机关的司法判例和法律解释（4）国家和有关社会组织的政策（5）习惯（6）道德规范和正义观念（7）社团规章和民间合约（8）国际法（9）外国法（10）理论学说特别是法律学说法的形式一、法的形式概述A法的形式：

15、法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。B、价值：（1）是区分法和其他社会规范的一个重要标志。（2）不同法的形式由不同国家机关或主体产生。（3）不同法的形式表现为不同的法的效力等级。（4）不同法的形式适用于不同的社会关系。二、法的形式和法的渊源界分（一）未然和已然、可能和现实的界分法的渊源主要指法的来源，表明法由哪些原料构成，出自何种途径，基于何种动因而形成，是法的半成品和预备库，是未然的法、可能的法。法的形式是提取、升华法的渊源的实际结果，是经由法的渊源这一未然、可能的阶段，而成为已然、现实的法。（二）多元和统一的界分法的渊源既是多样化又是多元的，多元地存在于一

16、国法的渊源体系。法的形式是多样化但不是多元的，法律、法规和其他规范性法律文件共同统一于国家权力体系。三、当代中国主要法的形式（1）宪法：国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。（2）法律：由全国人大及其常委会制定或修改的，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。（3）行政法规：有最高国家行政机关即国务院制定和修改的，事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。（4）地方性法规：特定地方国家机关依法制定和变动的，效力不超过本行政区域范围，在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。（5）自治法规：民族自治地方的

17、权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。（6）行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。（7）国际条约：两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的各种协议。（8）其他法的形式： 中央军事委员会制定的军事规章；特别行政区的规范性法律文件；被授权机关制定的规范性法律文件四、规范性法律文件的规范化和系统化（一）规范性法律文件的规范化1、概念：指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种规范性法律文件，使一国在法的形式范围内的各种规范性法律文件成为效力等级鲜明、结构严谨、协调统一的整体。2、意义：（1）有利于法的实行；（2）有利于法的形式与法的体系和谐

18、统一；（3）有利于立法的科学化和良法的产生；（4）有利于法制的协调发展。3、方法：（1）只有特定国家机关依法定权限和程序制定（2）各种法的效力、地位及相互关系应明确规定（3）应有专有名称（4）应有统一的表达方式，文字简练明确，术语严谨统一（二）规范性法律文件的系统化1、概念：指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化和科学化的活动。2、意义：（1）有助于查阅，确定范围；（2）有助于明确有效失效；（3）有助于发现缺陷、空白3、规范性法律文件的系统化的方法：法的清理法的汇编法的编纂概念有权国家机关在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其或存或废或修改

19、的专门活动。在法的清理基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。立法主体在法的清理和法的汇编基础上，将现存法或同一部门法进行审查，确定其存废，对其加以修改、补充，最终形成集中、统一、系统的法。特点梳理法阶段不是立法活动；处理法阶段是立法活动不是正式的立法活动，不产生新法是正式的立法活动，产生新法主体享有立法权的国家机关或其授权机关立法主体和其他机关、组织、个人享有立法权的国家机关目的对现存法加以研究、分析、分类、处理任务梳理法阶段厘清现存法基本情况，确定或存或废或修改 （非立法活动）处理法阶段对可继续适用的，列为现行法；对应于废止的，予以废止；对需要修改的，提上修改日

20、程。（立法活动）将法集中化、系统化删除过时法，统一同类法，形成系统法过程编辑、出版发行意义助于法同社会需求的和谐；有助于总结立法经验以促进立法发展；有助于实现法的系统化、科学化。法集中化、系统化，便于人们了解相关法的规定；使法的清理得到反映，便于人们发现优缺点，了解立改废的任务；为法的编纂打基础。有助于实现法的科学化、系统化；有助于法的体系的完善，形成基础法；有助于各种法、法律规范间协调统一；有助于法的贯彻实行。分类集中清理、定期清理、专项清理单项汇编、综合汇编法的分类一、法的分类界说法的分类：以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。二、 法的一般分类概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适

21、用的法律分类（一）依法的创制和适用范围国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。（二）依法的表现形式成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。（三）依法的地位、效力根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。普通法：宪法以外所有法的统称。（四）依法的适用范围一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。特

22、别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。（五）依法规定的内容实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。（六）依法所保护的利益公法：保护国家公益的法。私法：保护私人利益的法。法的效力一、法的效力释义A、法的效力： 指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法必不可少的要素。这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。B、法的效力不同于法的实效： 法的效力是静态的法的实效，法的实效是动态法的效力。前者是后者的逻辑基础，后者是前者的社会基础。二、法的效力范围（一）概念：

23、指法对什么对象、在什么时间、什么空间有效。明确法的效力范围，是法的遵守和适用的一个前提。（二）法的对象效力1、概念：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。2、原则：（1）属人原则（2）属地原则（3）保护原则（4）综合原则3、中国综合原则（1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。（2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。（三）法的空间效力1、概念：法在什么样的空间范围或地域范围有效。2、法的空间效

24、力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。通常有4种类：（1）全国范围宪法及许多重要法律。（2）一定区域地方性法律、法规 最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 某区域有特殊情况，如特别行政区（3）域外效力刑法规定，中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的，其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法（4）国际法适用于缔约国和参加国，声明保留除外（四）法的时间效力1、概念：法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。2、种类：（1）生效时间 自公布之日起生效；公布后经过一段时间或具备一定条件生效；到达期限生效（2）终止生效 新法取代旧法完成历史任务后自然失效有关

25、机关发布专门文件宣布废止某项法法本身规定终止生效时间同一机关中的新法改废旧法（3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。 各国法溯及力大体规定：1.从旧原则，即新法没有溯及力；2.从新原则；3，从轻原则；4.从新兼从轻原则；5.从旧兼从轻原则。各国包括我国通常采用最后一个。三、法的效力冲突和协调（1）上位法下位法 “上位法优先于下位法”（2）此类法彼类法 “特别法优先于一般法“（3）新法旧法 “新法优先于旧法“法律实效，法律实效是指发生法律效力的法律在实际生活中被执行、适用和遵守，并由此实

26、现法的目的、法的功能的程度和状态，是文本上的应然效力向生活中的实然效力的转化。影响法律实效的因素：立法与法律环境因素，制定法本身的因素，主体因素法的要素法的要素释义一、法的要素定义（一）概念：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。（二）特征：（1）个别性和局部性 （2）多样性和差别性 （3）整体性和不可分割性二、法的要素分类（一）西方：1.命令模式 2.规则模式 3.规则、政策、原则模式 4.律令、技术、理想模式（二）中国：法律规范说 - 多要素说我们：法律概念、法律规则、法律原则法律概念一、法律概念释义（一）概念：有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关

27、法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念是法律的构成要素之一（二）来源：（1）法律人吸纳 （2）法律人创设（三）功能：（1）认识功能 （2）表达功能 （3）提高法律合理化功能二、法律概念分类（一）依涉及内容涉人概念：关于人（自然人、团体）的概念涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念涉物概念：关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念（二）依功能描述性概念：对外在事物进行描述的概念规范性概念：对人的行为进行规范的概念（三）依确定程度相对确定性概念：外延与内涵相对确定的概念相对不确定性概念：外延与内涵相对不确定的概念（四）依涵盖面大小一般法律概念：适用于整个法领域的概念部门法律概念：

28、仅适用于某一法领域的概念法律规则一、法律规则释义（一）概念：规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素（二）逻辑结构1、三要素说假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。2、二要素说A行为模式：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为：可以行为、应该行为、不得行为、B法律后果：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果（三）两大特色：可重复适用性、普遍适用性（四）法律规则特点（

29、与法律原则相比）：（1）微观的指导性：（2）较强的操作性：（3）较高的确定性：二、法律规则的分类（一）依内容（1）授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。分为权利性规则和职权性规则（2）义务性规则：直接要求人们作为、不作为的规则。它也分为两种：命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。三大特征：强制性、必要性、不利性（3）权义复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。分为：委任规则、组织规则、审判规则、承认规则（

30、二）依形式特征规范性规则：规则内容明确具体，可直接适用的规则。标准性规则：规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则。（三）依功能调整性规则：调整已有行为的规则。构成性规则；组织人们按规则规定行为的规则。（四）依强制性程度强行性规则：行为主体必须作为、不作为的规则。指导性规则：行为主体可自由决定作为、不作为的规则。法律原则 一、法律原则释义（一）概念：是法律的原理，或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。（二）功能：（1）为法律概念和法律规则提供基础（2）作为审判依据 （3）作为断案依据二、法律原则与法律规则的区别（一）对人对事的覆盖面上，法律原则具有宏观指导性；法律规则具有微观指导性。（二）变化速率上，法律原则具有较强的稳定性；法律规则具有较强的操作性、易变性。（三）确定性上，法律原则较模糊；法律规则具有较高的确定性。（四）冲突处理方面，原则可同时适用，规则必选其一但法律原则和法律规则同为法律规范三、法律原则的分类（一）依