国际商法期末复习整理.docx

1、国际商法期末复习整理国际商法期末复习整理写在前面:个人主观整理,仅供参考。虽然把课本内容差不多都打进去了,但复习还就是最好结合课本几乎都就是手打的,所以可能会出现错别字,不接受任何质询。记号解释:重要;*比较重要;*及其重要;瞧一下可能存在疏漏考试形式:闭卷考试第一章 国际商法总论第一节 国际商法概述一、国际商法的概念及其特征 1、国际商法就是在指调整国际商事交易主体在其交易过程中所形成的各类商事法律关系的法律规范的总称。2、这一概念涉及以下三项要素:国际商法的调整对象与范围就是国际商事交易活动中形成的各类商事法律关系;国际商事交易的主体,包括个人、合伙、公司等商事组织形式;国际商法有规范国际

2、商事交易活动的国际条约、国际商事交易习惯法规则、主要国家的国内商事法律规范等构成。3、国际商法的特征:调整对象的特定性;商事主体及商行为的盈利性;商法规范的技术性与同源性;国际性与统一性。二、国际商法的渊源 商法的渊源就是指商法规范的具体表现形式。国际商法有两类渊源:与国际商事交易活动相关的国际条约与习惯法规则;对国际商事交易行为具有约束力的国内法规范,包括成文法、判例法、习惯法与学说。1、国际条约或公约国际条约或公约就是国际法主体之间就商事交易等方面确定其相互权利与义务而缔结的书面协议,就是国际商法的主要表现形式。1)其特征就是:主体就是国家或类似于国家的政治实体,国家与自然人、法人及其她实

3、体间就商事活动达成的协议不构成条约;国际条约或公约就是缔约主体双方或多方协商谈判的结果;书面形式,仅对缔约国或参加国具有约束力,实践中可能得到非缔约国的承认与遵守。2)包括国际商事公约与含有商事条款的一般国际公约,以前者为主,其数量众多、内容广泛且通常参加方较为普遍,包括国际商事实体法、国际商事程序法以及国际商事冲突法。2、国际习惯法规则国际习惯法规则又称国际商事习惯法规则,就是在国际商事交往过程中,由长期、反复的国际实践活动逐步形成并为各国普遍承认与遵守的国际商事交易行为规范。1)此类规范常以不成文形式出现,多为一些国际性商人组织、整理、编纂,并伴随国际商事交易活动的发展适时加以修改完善。其

4、基本要素就是内容确定,包含国际商事交易活动中当事人的权利、义务规则;为各国当事人在长期实践中重复、一致适用;为各国普遍接受,具有约束力。2)影响较大的国际商事习惯法规则有:2010年国际贸易术语解释通则;2004年国际商事合同通则;1983年跟单信用证统一惯例;1932年华沙牛津规则;1975年联合国运输单证统一规则等。3)国际习惯法规则本身并不具有法律约束力;国际商事习惯法规则不当然具有法律约束力、不涉及主权等特征。3、关于国际商事交易的国内法规范教材p7第二节 国际商法与相关法律部门的关系 一、国际商法与国际公法1、区别国际商法国际公法调整对象 国际经济与商事交易关系国家、国际组织之间的政

5、治、军事、外交、经济关系主体自然人、法人等商事组织国家、国际组织、类似国家的政治实体法律渊源包含国际条约、国际习惯法规则等统一实体规范、各国国内法规范、程序规范、冲突规范主要表现为国际条约、国际习惯规则等实体法规范2、联系国际公法的一般原则(国家主权、国家及其财产豁免、条约必须遵守等)亦调整国际商事法律关系。国际条约及习惯法规则中调整商事行为的规范应属于国际商法范畴。国际商法具有公法性质。二、国际商法与国际私法1、区别国际商法国际私法内容 以实体规范为主以冲突规范为主范围既包括国际实体规范,亦包括国内实体规范扩展至包含统一实体规范、国际民事诉讼与仲裁等程序规范,其中调整国际商事关系的冲突规范、

6、统一实体规范、国际民事诉讼与仲裁规范属国际商法范畴调整方法以直接调整法为主以间接调整法为主2、 联系两者联系密切:主体均为自然人、法人等商事组织;均调整涉外法律关系;国际商法具有较强的私法特征。三、国际商法与国际经济法1、联系两者均调整国际经济交往关系,联系密切互为补充,并非泾渭分明。2、区别国际商法国际经济法调整对象 商事主体之间私法层面的商事交易行为主体之间公法层面的国际经济关系主体自然人、法人等商事组织国家、国际组织以及具有独立国际法律人格的其她实体强调内容商自治,具有传统意义上的私法属性国家、国际社会对国际经济活动的干预,具有现代意义上的公法特征法律渊源以国际商事条约及习惯法规则、主要

7、国家的国内商事法律为主关于国际经济交往的国际条约、习惯法规则等国际法规范、各国涉外经济法规等国内法规范构成第三节 西方及中国法律体系 大陆法系英美法系定义大陆法系,又称罗马法系、民法法系、成文法系。形成于13世纪的西欧,以罗马法为基础,以德国与法国为代表。英美法系以英格兰普通法为基础形成,以英美为代表,又称普通法系范围除了法国、德国外,还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家,也包括曾就是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家与地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的国家,亚洲的中国、日本等国家,我国台湾教材P9除英国(不包括苏格兰)、美国外,主要就是曾就是英国殖民地、附属国的国家与地区,如印度

8、、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大(不包括魁北克省)、澳大利亚、新西兰等,中国香港也属英美法系标志不同成文法判例法成文法的形式不同法典单行法规推理方式不同一般到个别个别到一般法律分类不同公法(宪法、行政法、刑法、诉讼法与国际公法)与私法(民法与商法等)普通法(刑法、合同法、侵权行为法等)与衡平法(不动产、商事组织、信托、破产、医嘱与继承)概念术语重视逻辑与抽象的概念与原则强调经验与法律的实际应用法律程序不同实体法居主导地位,程序法(以纠问制为主要特征)附属于实体法,仅为法院能使用实体法的工具注重程序法(以抗辩制为主要特征)而轻视实体法法律观念不同立法与司法分工明确,重视法理研究,强调成文法规,否

9、定法官造法重视判例的作用,强调法官指定法律第二章 独资企业法及合伙企业法第一节 独资企业法一、独资企业的概念与特征 1、独资企业,亦称个人独资企业,就是指由一人单独出资兴办,企业财产完全归投资人个人所有及经营管理,同时投资人对企业债务承担无限责任的企业。 由国内公民设立的个人独资企业依其投资人国籍的不同 由外商单独出资设立的外商独资企业2、独资企业的特征独资企业由一名投资人单独出资设立;独资企业由投资人对企业享有完全的控制与支配权利;独资企业就是非法人型企业,投资人对企业债务承担无限责任。4、独资企业与一人公司的区别一人公司独资企业定义投资人只有一人,公司的全部股权由该投资者拥有的公司一人单独

10、出资兴办,企业财产完全归投资人个人所有及经营管理法人型企业,具有法人资格非法人型企业,不具有法人资格责任在对外债务方面仅以投资人的所有出资承担有限责任在对外债务方面将以投资人的个人财产承担无限责任人格有独立人格,公司成立后独立的享有权利及承担义务,公司投资人变动不会引起公司人格的变化人格就是依附于投资人的,投资人的变动或者消灭将直接引起企业人格的变化二、合伙企业的概念与特征 1、合伙企业一般就是指两个或者两个以上的合伙人为经营共同事业,以合伙协议约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织2、在大陆法系的国家的法律制度中,根据经营的规模化与专门化的不同

11、,将合伙企业分为“民事合伙”(适用民法典)与“商事合伙”(适用商法典)在我国,合伙企业就是指自然人、法人与其她组织依照我国合伙企业法在我国境内设立的普通合伙企业与有限合伙企业。3、合伙企业的特征合伙企业的设立基础就是合伙人之间的合伙协议;合伙企业就是人合性质的商事组织;合伙企业就是由合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险;合伙企业的合伙人对合伙企业的债务一般承担无限连带责任;合伙企业一般不具有法人资格。第三章 公司法第一节 公司与公司法概述一、公司的概念与法律特征 *1、公司的概念公司就是依照(各国的)公司法所组成并登记的以营利为目的的企业法人。各国对公司的定义都集中在下述的三个内容里:

12、法定性、营利性、法人资格2、公司的法律特征:公司就是企业的一种组织形式,它具有各种企业所共有的属性,如都就是营利性的经济组织。它与一般商事组织不同之处在于:它就是依照公司法设立的,由股东共同出资设立并经营的具有法人资格的组织。公司作为企业法人,具有以下几个基本的法律特征:公司就是依照公司法设立的经济组织任何公司必须按照所属国的公司法设立并登记。公司要依照公司法设立,符合公司法规定的设立程序与条件。因此,第一,只能设立该国公司法所准许的形式或种类的公司;第二,有关公司的一切事项,均须遵守公司法的规定;第三,公司依法登记后始为成立。公司由法定数量的股东共同出资形成并对公司承担有限责任公司股东以其出

13、资额形成对公司的股权,这在法律上体现为一种股权式的联合。各股东以其出资的金额与比例,共同享受利润、承担风险。公司的股东以其出资额为限,对公司承担有限责任,这就是各国公司法的共同规定,也就是公司区别于其她企业形式的关键。公司就是具有法人资格的经济组织公司为法人主要表现在以下几点:公司拥有独立的财产权。公司的初始财产来源于股东的投资,但一旦股东将投资的财产移交给公司,这些财产从法律上便属于公司法人财产,而股东则丧失了直接支配、使用这些财产的权利,她们所换来的则就是一系列股东的权利。公司具有直接的法人财产使用权与处置权,并以公司的全部资产对公司的债务承担责任;公司独立的享有民事权利与承担民事义务。公

14、司有权以自己的名义在法院起诉或进行应诉,以行使其诉讼权利。同时,公司以其全部财产对公司的债务承担责任,在一般情况下,公司的债权人只能对公司的财产请求强制执行,不能直接对股东的财产请求强制执行;公司具有永久存续性。个人独资企业与合伙企业往往随个人的生死、个人的意志而废除。而公司制企业就是法人,公司强调的就是资本的联合,能够脱离个人(成员)而永久存在,因此股东股份的转让、股东的死亡或破产都不影响公司企业的存续。4、公司制度的最重要的贡献之一就就是确立了公司的独立法人地位以及公司股东对公司承担有限责任。“否定公司法人人格”理论 教材P36二、公司的种类 1、按照公司股东的责任形式来划分无限公司、两合

15、公司、有限公司、股份公司、股份两合公司2、按照公司在控制与被控制关系中所处地位划分母公司、子公司3、按公司的国籍划分外国公司与本国公司4、按公司间的关系划分本(总)公司、分公司5、理论上的分类人合公司、资合公司第二节 公司的一般制度一、公司的设立 1、国家对设立公司的管理原则自由设立主义特许主义许可主义准则主义2、公司的创办人、成立公司必须要有公司创办人,这就是公司法的一项最基本的规定。公司创办人不一定就是自然人,法人也可以充当发起人,一般股份公司的设立对发起人的数量有要求。有限责任公司:2人-50人;股份有限公司:2人-200人3、公司的设立登记公司创办人为设立公司而进行的一系列行为都属于设

16、立行为。设立行为完成后,公司要取得法人资格须经过登记,登记就是国家为赋予公司以法人资格而进行的一种行政行为,就是公法性质的行为。公司设立登记具有创设的效力,即创设一个具有法人资格的公司,国家发给公司各种证明文件。公司营业执照签发日期为公司成立日期。二、公司名称及住所 1、公司的名称必须标明公司的种类。2、公司的住所为公司的总公司所在地,亦即主营业机构所在地,或公司一切活动的中心。公司的住所为必须登记的事项三、公司的能力 1、公司既然就是法人,就有各种能力,包括权利能力与行为能力,这就是公司从事其经营活动的基础。公司的能力就是法律授予的。2、世界各国公司法对公司的基本权力或权利的规定一般采用两种

17、方法:在公司法中列举公司的各种权力;公司法中不作具体规定,但规定“公司享有法人可享有的一切权力”。3、从公司的行为能力上瞧,公司机关对外代表公司所为的行为,如构成侵权行为,即为公司的侵权行为,在此情形下,公司当然应负侵权行为的责任。另外公司有诉讼上的当事人能力,可以为原告或被告。4、公司的能力受到的限制:专属自然人的权利,公司不能享有;法律上的限制;公司章程中目的事业或营业范围的限制。四、公司章程 1、公司章程就是指规范公司宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准则。公司章程就是组建公司的必备的与核心的法律文件,必须提交政府的登记部门核准并备案。公司章程就是公司据以内部运作

18、与对外经营的基本原则,它就是公司存在的基石,也就是政府依法管理公司的基本依据,更就是外界了解公司的主要途径。公司章程就是公司发起人或股东在管理公司问题上共同的意思表示,但就是它们必须合法,即必须符合公司法的要求。2、大陆法系国家对公司章程内容的规定大陆法系国家,如德国、法国及意大利等国的公司法都明确地以条款形式列举公司章程必须包括的内容。当然大陆法系国家并没有排斥在章程中根据需要另外应加入的内容。3、 英美法系国家对公司章程内容的规定作为英美法系的主要国家,美国与英国的公司法对公司章程的规定都就是采取强制性与灵活性相结合的方式,主要采取下述三种方式:一就是必须记载的事项,二就是任意记载的事项,

19、三就是在公司法上明确规定了章程不需要规定的内容。5、我国公司法对公司章程内容的规定从公司法对公司章程内容的规定上瞧,我国的做法更接近与大陆法系国家公司法的通常规定。6、公司内部细则或称公司章程细则五、公司的资本 1、公司资本的概念广义的公司资本就是指公司从事生产经营与开展业务活动所有的资金与财产,包括公司自有资本与借贷资本。狭义的公司资本则仅指公司自有资本。公司法上所称的公司资本一般指狭义的公司资本。公司的资本就是公司开展业务的物质基础,同时也就是公司对外承担债务责任的物质基础,还就是公司对第三人的最低财产担保。各国公司法对公司资本都作了具体的规定,主要就是:一就是公司设立必须拥有一定数量的资

20、本,任何公司的资本都不得低于法定最低资本额;二就是公司资本不得随意增减;三就是公司必须经常维持与公司资产本相当的实际财产。2、公司的资本制度法定资本制授权资本制折中资本制第三节 公司组织机构与公司治理一、公司治理概述 1、不少国家的公司立法仿照政治上的三权分立的模式,规定了股份公司的最高权力机关(股东大会)、业务执行机关(董事会及其聘任的经理等)与监督机关(监事会等)所组成的公司法人治理结构。2、现代公司法上的一个重要特征:企业所有与企业经营的分离,并由此导致公司的权力分配由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。各国的公司治理结构各不相同,大体上有三种模式:日本模式,美国模式,德国模式二、股

21、东(大)会 1、股东的权利与义务各国公司法中对股东的权利都有明确的规定。股东的权利通常可以做如下划分:财产权与管理参与权;自益权与共益权。我国公司法同时也细化可有关股东权利的规定,具体如下:知情权;股东大会召集权;提案权;质询权;异议股东股份收买请求权相应的,公司股东作为出资者负有相应的义务,概括有以下几种:出资的义务;不得滥用股东权利的义务;损害赔偿义务。2、股东大会的组成与权限股东大会分为定期股东大会与临时股东大会。关于股东(大)会的权限,各国公司法的规定不完全相同。股东大会的权限只要有以下几项:选任与解任董事;决定红利的分配;变更公司的章程;增加或减少公司的资本;审查董事会提出的营业报告

22、书、资产负债表及其她表册;决定公司的合并或解散等。3、股东(大)会的表决表决权行使前的前提条件与生效条件:股东大会必须达到法定人数才能召开。按照资本多数表决的原则,在符合开会的法定人数的前提下,股东大会的决议必须由出席大会有表决权的股东的过半或2/3的同意才能通过。表决权形式的原则:股东有权参加股东大会,普通股的股东一般都有表决权,原则上就是一股有一个表决权,优先股没有表决权。表决权行使的限制与例外:股东出席股东大会会议,原则上就是每一股有一表决权。但就是,为防止股东滥用权利,很多国家的公司法对公司股东的表决权的形式做了限制于例外的规定。例如我国公司法规定:公司持有的本公司股份没有表决权。表决

23、权的行使方式:公司法除规定股东本人亲自出席股东大会行使表决权外,还规定了其她多种表决权行使方式,以便使股东享有的表决权更好的得以实现。三、董事会 1、董事会的组成董事会的人数:我国公司法规定有限责任公司董事会成员为3-13人,股份有限公司董事会成员为5-19人。董事的资格董事的任期:董事的任期一般为3年左右。2、董事会的权限现代公司法上的一个重要特征就是公司机关权力分配由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。董事会在行使其职权时必须就是以一个人集体来行使的。3、董事会会议董事会会议成为董事会对公司行使领导权力与决策权的主要方式。分为普通会议与特殊会议。代表十分之一以上表决权的股东三分之一以上

24、董事或者监事会,可以提议召开董事临时会议。董事会决议的表决实行一人一票。4、董事的义务与责任 通常在学理上把董事的义务分为注意义务与忠实义务董事的注意义务董事的注意义务,就是指董事有义务对公司履行其作为董事的职责,履行义务必须就是诚信的,行为的方式必须就是为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位与情况下所应有的合理的谨慎与技能为公司服务。随着经营权向董事会集中的趋势不断加强,大多数国家都对董事的注意义务及其衡量标准做出了明确的界定。经营判断原则:董事的经营决策只要就是出于善意,并且已尽合理的注意,即根据合理信息与合乎理性的判断做出的商业决议,股东不得仅仅因为董事们的经营决策失误而主张损害

25、赔偿或主张董事的决策无效。经营判断原则就是对注意义务,尤其就是谨慎责任的完善与补充。董事的忠实义务董事的忠实义务,就是指董事在经营公司业务时,忠诚于公司利益,积极保护公司的利益,始终以最大限地实现与保护公司的利益作为衡量自己执行董事职务的标准,其自身利益(包括与自己有利害关系的第三人的利益)一旦与公司利益发生冲突,董事必须以公司的最佳利益为重,不得将自身利益或自己有利害关系的第三人的利益置于公司利益之上。董事的忠实义务的具体表现就是多种多样的,通常来说,主要包括以下几种义务类型:自我交易之禁止。董事的自我交易就是指作为公司经营管理者董事与自己所任职的公司之间进行的交易。法律为了保护公司的利益,

26、往往禁止或者限制董事进行自我交易,即自我交易的禁止;竞业禁止。即禁止或限制董事在于所任职公司具有竞争性业务的其她公司或企业任职;篡夺公司机会之禁止。指公司董事等经营管理人员不得利用职务便利为自己或她人侵占或接受本应属于公司的商业机会;滥用公司财产之禁止。董事忠实义务要求董事支配公司财产只能就是为了公司及股东的最大利益,不得利用在公司的地位与职权为自己牟取私利;保守秘密。必须保守公司秘密(包括商业秘密与技术秘密)也就是董事的一项忠实义务。董事的责任董事违反法定义务的法律责任主要有民事责任、行政责任、刑事责任3种。董事的民事责任可以分为赔偿责任、连带赔偿责任、恢复财产状态责任等。四、监事会 1、专

27、门行使监督权的机关监事会(监察会)与监事(监察人)2、从我国公司法的规定瞧,公司的监事会就是公司的必设机构,股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设1-2名监事,不设立监事会。监事的任期每届为3年,监事任期届满,连选可以连任。五、独立董事 *1、独立董事就是英美法系国家,尤其就是美国判例法中的一个创造,她产生的主要背景就是这些国家实行单一的董事会制度,公司的实际经营管理权基本掌握在董事会与管理层之手,股东的管理作用日趋形式主义,从而产生礼物如何监督董事会以及高级管理人员的问题。2、独立董事就是指与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的从公司外部选聘的董事。3、独立董事一般具

28、有如下特点:独立董事就是公司董事会中保护广大股东利益的外部人员;独立董事必须独立于公司的管理层独立董事应当具有丰富的商业经验4、一般独立董事都就是现任的或以退休了的其她公司高层管理人员,经验丰富,与公司的经营决策没有直接的利害冲突,处理问题比较客观,确实对内部董事能起一定的监督与平衡作用。第四节 公司股份 一、股份的概念、特点及分类1、概念股份就是指公司全部股本划分的最基本的计量单位。2、特点股份就是公司资本的最小单位,并用一定的金额表示;股份表示着股东的权利、义务;股份就是不可分的。3、股份的分类记名股与不记名股有票面金额股与无票面金额股普通股与优先股。根据不同的情况,优先股又可以分为:累积

29、优先股与非累积优先股;参与优先股与非参与优先股;可调换的优先股回收股、发行在外股二、股份发行制度1、股份发行原则各国一般都规定,公司发行股份必须遵循股东平等的原则。股东平等就就是实质上的股权平等。2、股份发行价格一般来说,股票的发行价格可以等于或高于票面价格,禁止以低于票面价值的价格发行股份。3、股份发行的条件与程序三、股份交易制度1、股份交易的自由股份的转让包括股份的买卖、赠予、交换、即股东地位的转移,亦即其于股东点位的一切法律关系的转移。我国公司法第183条规定“股东持有的股票可以依法转让”。股票转让的手续相当简便,不记名股票只需把股票交给受让人,即可达到转让的效果。记名股票的转让须有出让

30、人在股票上背书,并须把受让人的姓名、地址登记在公司的股东名册上才能生效。2、股份交易的限制股份转让以自由为原则,以限制为例外。这些限制主要体现在以下几个方面:公司正式成立前认购股份转让的限制;对特定持有(如发起人,监事,董事,经理等)持有股份转让的限制;目的:杜绝公司负责人利用职务便利获取公司的内部消息,从事不公平的内幕交易,从而损害其她非任董事、监事、经理的股东的合法权益。为防止垄断而对收购公司股票的限制;公司回购自己的股份的限制股份转让场所的限制四、股份上市制度 *1,股份上市的概念及其意义概念:股票上市就是指某种股票获准成为证券交易所交易对象的过程。股票一旦获准在证券交易所上市交易,即为上市股票。意义:股票上市就是已发行股票进入证券交易所进行交易的前提。股票上市也就是确立证券交易所与发行公司之间自律监管关系的基础。2、股票上市的条件股票上市条件也称股票上市标准,就是由证券交易所所制定的、发行申请人获得上市资格的基本条件与要求。在我国,股票上市标准主要由法律、法规及证券监管部门制定与颁