第九章国际投资法国经.docx

1、第九章国际投资法国经第九章-国际投资法(国经)第五章 国际投资法第一节 国际投资法概论一、国际投资法的定义 国际投资法(International investment law)是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法规范和国际法规范的总称。国内法规范包括资本输入国的外资法和资本输出国鼓励和保护海外投资的规范；国际法规范主要是指发达国家和发展中国家基于投资促进和保护而签订的双边投资协定、区域性多边投资条约和普遍性投资条公约。 国际投资法是国际经济法的重要分支学之一，其主要内容包括外资的进入、待遇、管理、限制、保护、鼓励或优惠、保险、争端解决等广泛领域，既有实体法规范，又有程序法规范；既有民商法

2、规范，又有行政法规范。 二、国际投资法的调整对象及其基本特点 国际投资法调整的关系是跨国私人直接投资关系。跨国投资或国际投资这个词，从东道国立场看是“外国 (Foreign) 投资”，从投资国立场看是“海外(Overseas)投资”。当使用“私人(Private)投资”这个词时，是为了区别于外国政府、国际金融机构等提供的贷款投资等官方性质的投资。当使用“直接(Direct)投资”这个词时，是为了区别于间接投资：前者是伴随着对投资企业的一定控制权的投资，即投资者一般以有形或无形资产投资设立企业等实体，并参与经营和管理；而后者通常是投资者以购买企业债券和股票等形式投资，而一般不参与企业的经营和管理

3、。国际投资法调整的关系包括四种：外国投资者与东道国投资者国民基于投资，所产生的商事关系；外国投资者与东道国政府基于投资，所产生的投资管理和保护关系；外国投资者与本国政府基于投资，所产生的投资促进和保护关系；政府之间或政府与国际经济组织之间，基于投资促进和保护或协调投资关系，而签订双边投资条约或和多边投资条约，所产生的国际法关系。国际投资法包含国内法和国际法两个体系，按照国际惯例，当两者发生冲突时，国际法的效力优先于国内法，尽管许多国家不认为国际条约的效力优先于本国的宪法或其他其他基本法。三、国际投资法与投资环境投资环境(Investment climate)是一个综合的动态的概念，是指特定国家

4、的政治、经济和法律体系诸多因素对外资的安全和利益加予或可能加予的影响。在投资环境的诸因素中，法律因素环境起主导作用。这是因为投资环境的诸多因素主要是通过法律及其变化，对外资权益施加直接影响的。因此，健全法律并保持法律的稳定性和严肃性，是决定投资环境好坏的基本标准。但是，投资环境的好坏不仅仅取决于法律因素。政治不稳定、国内动乱、突发性的政治事件等，严重影响投资环境。；经济技术发展的水平、前景、发展速度，市场的开放程度，投资办厂的基础设施与基本条件，地理与资源分布，也不同程度影响投资环境，有时甚至起到主导作用。 总之，国际私人资本的流动，是以有利的投资环境为前提的。因此，创造良好的投资环境，是吸收

5、外资的先决条件。第二节 国际投资法的体系概述 一、东道国关于外国投资的法律制度 作为吸收外国资本的东道国，发达国家和发展中国家的国内投资法表现出明显的区别。（一）多数工业国没有统一或专门的外资法。对待外资，这些国家原则上实行国民待遇，因此适用于本国人投资活动的法律和规范，一般也适用于外国人投资活动，只是在某些特殊的法令或法律规范中，有限制或禁止外资在特定领域活动的规定。（二）发展中国家多数有专门针对外资活动的外资法，而且称谓和层次繁多，有些称为“外国投资法”，有的称为“外国投资鼓励法”，有的称为“外国投资管理法”，还有部门和地方立法等。如中国有中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法

6、三个单行法规及其细则；海上和陆上合作开采油气资源两个条例；五个经济特区有三个特区条例以及各类开发区地方规则；此外，有关外资活动的规范还散见于涉外经济立法中，诸如税收、进出口关税、外汇管理、劳动雇佣、融资、资源和土地使用等等。因此，从广义上说，外资法是指东道国制定的关于调整外国投资活动的法律、1966年生效的解决国家与他国国民间投资争端的公约（ICSID公约），主旨是为缔约东道国与缔约他国投资者之间的争端、如国有化等争端，提供解决的场所和便利，以增进相互信任的气氛。1988年生效的多边投资担保机构公约（MIGA公约），主要是通过对在发展中国家的外国投资提供非商业风险担保，消除外资的疑虑，增强外资

7、的安全感，以促进资源向发展中国家的流动。1994年达成的与贸易有关的多边投资措施协议协定（TRIMS协议），则是从外资待遇方面入手，为外资在东道国的经营活动的主要方面创造一个较好的环境。除这些普遍性多边条约外，阿拉伯、伊斯兰、东盟、经合组织、安第斯集团等国家集团，签订有区域性的多边投资条约。欧共体同非洲、加勒比、太平洋地区的69个发展中国家签定的洛美公约，也有促进投资的规则。第三节 保护国际投资的法律制度 一、东道国保护外国投资的法律制度（一）关于外资待遇的标准对外资的法律保护(Legal protection)，是一个广泛的概念，首先是确定外资的待遇标准(Treatment standard

8、)问题，目前各国都在不同程度上采用国际上通行的制度，如国民待遇和最惠国待遇。发达国家既是投资国又是东道国，因此在外资待遇上是以国民待遇为基调的。对外资实行平等待遇，也是拉美国家的普遍实践，并逐渐为其他发展中国家所接受，如1992年ICSID对51个发展中国家外资法进行调查，其中有31个对外资给予国民待遇，虽然实行国民待遇会有一些合理例外。而很多发展中国家给予外资最惠国待遇，一方面在税收等方面给予外资优惠，另一方面又对外资加诸种种限制。目前的发展趋势是，原则上对外资实行国民待遇，在不允许外资享有国民待遇的方面实行最惠国待遇。（二）保护外资的法律形态对外资的法律保护从广义上讲，具有各种形态。1、政

9、府政策声明。这是东道国政府在特定的场合，以口头或书面的形式表明保护外资的态度和政策，其性质是一国的正式承诺，表明东道国政府的诚意，以消除外商在东道国投资的疑虑。但是，声明与法律比较，法律具有稳定性、连续性、规范性、完善性等特点，而声明较易变更，不太规范和完善。2、行政措施。这是东道国授权政府主管机构对外商提供的临时保护措施，在某些法律规范缺漏或不太完善的情况下起以补充保护作用。如在专利法修改以前，中国国家专利局对于专利法不保护的某些专利，采用颁发行政保护证书的办法给予保护。3、立法措施。法律措施有多级层面：（1）宪法规范，是指东道国在宪法中规定保护外资的某些条款，如中国宪法第18条的规定。宪法

10、通常只作原则性规定，为各项具体立法提供立法原则和依据。（2）国家外资法，如前所述，外资法主要是发展中国家规定外资待遇、保护、管理和监督等措施的综合的动态的体系。（3）地方性规范。在复合制国家有州（邦）法律，在单一制国家，中央也可以赋予地方政府在地方外资事务方面的立法权，如我国的省（自治区、直辖市）和经济特区深圳、厦门等市享有一定的地方立法权。 4、国家合同形态。有“国家契约(State contract)”、“经济开发协议”、“特许协议(Concession agreement)”等多种称谓，通常是指东道国政府同外国投资者签定协议，授权外方单独或与东道国机构国家公司合作，在一定条件下和一定期限

11、内，投资从事某种专属于国家从事的活动，如自然资源的开发、基础设施等公用事业建设，而东道国给予外方特定的优惠和保护。目前，发展中国家一般成立专营国家公司同外方签约，以避免国家直接参与介入投资关系。 （三）对外商财产权的保护对外商财产权的保护也是一个广义的概念，但有两个重要方面： 1、国有化（Nationalization）或征收用及其他类似措施，直接涉及到外资的全部财产的安全和利益，因而成为外商关心的主要问题，也是东道国保护外资的重要方面。有些国家的在国内法上对此未作规定，而委之于条约来规定；有些国家在宪法、外资法或其他法和政策声明中作以规定。一般说来，国家有权对其境内的私人财产实行国有化，但为

12、了消除外资对国有化措施的疑虑，有的国家保证对外资不实行国有化，仅在特殊情况下实行征收；有的国家保证在外商投资的一定年限内不实行国有化或征收。我国外资法一般规定：国家对合营资企业或外资企业不实行国有化。在特殊情况下，根据公共利益、法律程序并给予相应的补偿，可以征收。 2、保证外国资本及其利润和其他其他合法收入的转移，是投资保护的重要内容，即所谓“政治风险”之一。一些发展中国家基于防止外资自由流动所带来的不利影响和国际收支平衡的考虑，常对外资加于诸多限制。因此，这类问题成为外资担心的一个重要问题，也是发展中国家外资法的重要内容。如我国外资法规定保护外资及其合法权益，外方赢得的利润、其他其他合法收入

13、、清算资金及外籍员工的合法所得等，纳税后可依法汇出。（四）对外商诉权的保护根据国家主权和属地管辖权原则，一国有权对其境内的一切人和事件行使管辖权，国家也承担保护外国人人身和财产安全和权益的义务。外资一旦受到侵害，则应可以通过当地救济(Local remedies )得到保护。无论是发达国家还是发展中国家，也无论对外资活动的其他方面实行什么待遇，在诉权方面给予国民待遇是一个通例。例如中国民事诉讼法规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中国公民、法人和其他经济组织一样有同等的诉讼权利；依照仲裁法，外商自然同中国人一样享有平等的仲裁权；在行政救济方面，国务院关于鼓励外商投资的

14、规定第16条针对向外商投资企业摊派的现象，规定外商可以拒交不合理收费，直至向国家经济委员会申诉。（五）针对法律的变化可能给外资带来的不利影响提供的保护 为了维护法律的稳定性和连续性，有的国家规定在合同生效后有关法律发生变化，如外商不愿修改合同以适应新的法律，则仍可适用原有法律的规定，但新法对外资有利的规定，外商仍可享有；有的国家规定经批准的投资当时所定税、费的征收，不因为法律的变化而增加；有的国家规定，在特别项目如自然资源的开发合同中，可以订立特定税率和优惠不变的条款，来保护外资的既得权益。我国外资法也采取从新和从优原则，外资法的修改从总体上向更有利于外资方面转化，如外商投资企业和外国企业所得

15、税法，对合作和外资企业的税率由超额累进税率改为比例税率，对原设立的外商投资企业的增殖税、营业税和消费税的征收也给予五年宽限期。 二、投资国保护海外投资的法律制度 （一）海外投资保险制度建立的背景二战后，美国在1948年即建立了配合“马歇尔计划”的海外投资保险制度，主要针对欧洲国家的货币汇兑不能的风险，其后转变为针对在发展中国家投资的政治风险提供担保。到1973年，西方国家就有15国仿效美国，建立了本国的海外投资保险制度。发达国家在发展中国家投资，开发或利用东道国的自然资源、廉价劳动力和当地市场，利益很大。但是，发展中国家经济技术和社会发展水平较低，政治和经济形势不很稳定，因此存在风险。特别是6

16、0-70年代，发展中国家为了以经济独立保障政治独立，建立和发展民族经济，纷纷对外资采取国有化、征收、征购、转让、赎买、当地化等政策。另一方面，一些发展中国家由于经济和财政困难，不少国家不得不干预外汇的汇兑和转移。因此，发达国家为了保护本国海外投资的安全和利益，纷纷建立这种海外投资保险制度。（二）海外投资保险制度的主要内容各国海外投资保险制度各有差异，但其基本内容可以概括几个方面。1、各国设立的海外投资保险机构，其组织形式大体有两种：一种是政府机构直接作为担保机构；如日本的保险业务由有通产省企业局长期输出课经营；二是国家担保公司，如美国海外私人投资公司(OPIC)，具有政府机构职能和法人实体双重

17、性质。保险机构无论采用何种组织形式，都是政府利益的代理人。但由具有相对独立性的公司来经营保险业务是推行海外投资保险制度的较好工具：可以结合投资保险的赢利性和国家公共利益的考虑来决定是否担保，国家不是直接作为担保债务人，也不会在发生风险后直接向东道国索赔，而国家却可以对公司的活动保持指导和控制，并在必要时支持公司向东道国索赔。因此这种形式为大多数国家所采用。2、担保的风险一般是政治风险(Political risks)，即由于东道国政府或其他政治势力的政治行为或措施导致外资损失的风险，而不包含商业风险。其政治风险的范围根据各国经济利益和对外关系的发展变化而发展变化，但通常包括：征收险、转移险、战

18、争险。（1）征收险 (Expropriation risk)包括征收、征用、国有化等措施导致外资损失的风险。（2）转移险(Transfer risk)包括当地政府实行外汇管制，妨碍、迟延资本和收益兑换成自由货币并转移出境，而导致外商损失的风险，但不包括当地货币的贬值的风险。（3）战争险(War risk)一般是指东道国境内的战争、内战、内乱、暴乱、武装政变、革命等事件，导致外商损失的风险，但不包括世界大战等大规模战争。3、一项投资要获得担保，必须符合一定的条件。（1）合格投资：是新投资，即在投保前未承诺或实际投向海外的投资；有利于发展本国对外经济关系，一般由本国保险机构来判断；有利于东道国社会

19、经济的发展或经过东道国政府批准。（2）合格主体：通常是本国自然人、法人和其他经济实体以及由本国人控制的外国法人。有的国家为了特定的目的，规定一个企业即使不在本国人控制之下，也可以成为合格主体，如日本规定这类企业是经营矿业资源开发、木材和其他物资的，这类物资根据长期供货合同要购进日本，该企业也可以投保。这一规定，反映了日本作为资源贫乏国的特点。（3）合格东道国：各国的规定有所不同，但主要是针对发展中国家的政治风险，因此各国海外投资保险机构一般只对在发展中国家的投资进行担保。4、承保的投资、保险费。（1）各国法律对投资的定义不同，但一般包括直接投资及其利润，有的国家在一定条件下也承保证券投资。（2

20、）大多数国家规定只能投保综合险或一切险，少数国家允许分别投保。保险费年率一般为承保投资的0.5%-1.5%之间，但根据某类情况,保险费年率可以减低，如合营、在与本国签有投资条约的国家投资、在风险小的部门或领域投资。5、担保限度（Guarantee limitation）。规定担保限度是为了维护保险机构健全的财政地位。（1）大多数国家规定了保险机构的最大总承保量，从数千万美元到数十亿美元不等，随着本国对外经济关系的发展而不时调整。（2）保险机构只承保一定比例的投资，如90%，而不承保全额投资；当发生风险时，一般也只给予90%左右的赔偿而非全额赔偿。这是根据一般保险原理而采取的做法，为了防止投资者

21、依赖全额保险和赔偿而对经营和风险不关心。（3）保险期限最长15年或20年，最短5年，如美国规定对大型敏感项目最长保险期12年，而法国、荷兰规定保险责任经过一定年限后逐年减轻。保险有期限，是考虑到经过一定年限，投资收益已经能够弥补全部或大部风险损失。6、代位求偿(Subrogation)。在海外投资保险制度上，代位求偿是指一国海外投资保险机构（担保人或保险人）同本国投资者（担保权人或被保险人）签订担保合同，约定当担保权人的投资及其权益因东道国的政治风险受到损失时，由担保人按合同约定给予赔偿，担保人即取得被担保权人相应的投资权益和请求权，向东道国索赔。从国际法上看，担保人根据本国法和担保合同取代被

22、担保权人的地位向东道国索赔，没有法律上的根据。因此，投资国通常寻求同东道国签订投资协定，规定东道国承认这种代位求偿权。（三）对海外投资保险制度的作用的评价海外投资保险制度对于推动资源向发展中国家流动，具有积极的作用。这一制度的宗旨是通过对海外投资提供保险，消除本国投资者对海外投资政治风险的担忧，鼓励本国的资本输出和对外经济关系的扩张，推动同发展中国家的经济技术交流与合作。海外投资保险制度也有局限性。它是一种单边制度，其基本机制是投资者交纳费用，发生风险时机构给予赔偿，并不能直接起到防止东道国风险发生的作用；一些国家正是基于此而积极对外签订投资协定。另一方面，担保要经过保险机构决定，这势必导致本

23、国政府对私人海外投资活动的干预，也不如投资者所愿。据统计，西方17国保险机构承保的在发展中国家的投资总额，约等于这些国家在发展中国家的累计投资额的10% ，也说明了这一制度的固有缺陷。第四节 鼓励国际投资的法律制度 一、东道国鼓励外国投资的法律制度各国采用的鼓励(Encouragement or promotion)措施形式多样，大体可以划分为三类：（1）税收优惠，如所得税、财产税、地方税、进出口税、流转营业税等的低税率及其税收减免；（2）财政优惠，如投资贷款、财政补贴等；（3）非财政优惠，如提供低价的用地、工业场所、原材料和燃料供应和劳务，提供产品内销渠道等。这些措施广泛运用于资源和地区开发

24、、工农业和新兴产业发展、技术引进和服务、外贸出口、科技开发发展和研究、人才培训和就业等方面。为了吸收外资，多数发展中国家对外资主要采取税收优惠措施。而发达国家和一些发展中国家实行国民待遇，但对一些需要优先发展的地区和产业，仍可以提供税收优惠、财政补贴和优惠贷款等鼓励措施。我国对外商的优惠可以概括为2个方面： 1、所得税(Income tax)优惠。（1）较低的所得税。中国涉外税法采取比例税率，按不同情况分为四个等级：一般税率30%；对设在沿海经济开放区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区的生产性外商投资企业，征税24%；对设在上述地区或国务院规定的其他地区属于能源、交通、港口、码头或国家

25、鼓励的其他项目的外商投资企业，以及设在经济特区的外商投资企业、外国企业和设在经济技术开发区的生产性外商投资企业等，征税15%；外国企业在中国境内没有设立机构或场所，而有来源于中国的所得，或者虽然设有机构、场所，但上述所得与其机构、场所没有实际联系的，征税20%。（2）税收减免。主要是对生产性外商投资企业，从事农业、林业、畜牧业以及在不发达的边远地区的外商投资企业，对从事自然资源开发的项目以及能源、交通、港口、码头及其他其他重要生产性项目，分别给予不同期限和不同幅度的税收减免。（3）鼓励再投资优惠。利润再投资经营期不少于5年的，可以退回已纳税款的40%。（4）亏损弥补优惠。外商投资企业和外国企业

26、由于在中国从事生产、经营发生年度亏损，可以以下年度的所得来弥补亏损，并且可以享有长达5年的逐年连续弥补的优惠。（5）税收抵免优惠。外商投资企业来源于境外的所得已在境外缴纳税款，准予在汇总纳税时从其应纳税额中扣除，但扣除额不得超过其境外所得依照税法规定计算的应纳税额。 2、关税(Tariff or duty)和其他优惠。由于我国允许外商以实物作为投资和鼓励出口，因此关税优惠主要体现在这两个方面：（1）根据外商投资企业的组织形式、性质、所处地区或行业、是否出口或技术先进企业或高新技术企业等等因素，而给予的优惠有所不同，但一般而言，外商进口的资本货物如机器设备等、为生产出口产品而进口的原材料等、自用

27、交通工具和办公物品等，免征进口税。（2）出口产品一般可以免征出口税，有些可以免征增殖税或产品税或享有出口退税。 二、投资国鼓励海外投资的法律制度投资者在海外投资，可以利用当地物资和人力资源、市场、技术，或可以输出过剩资本和本国“夕阳工业”等，以实现本国生产要素的全球配置，获取最大利益。因此，投资国对本国投资者的海外投资，一般都采取鼓励的措施。这些措施主要有：（一）建立海外投资保险制度 （二）税收鼓励措施由于一国通常对本国居民的全球所得行使居民税收管辖权，而对非居民来源于本国境内的所得行使来源地税收管辖权，因此跨国投资者可能会遇到双重乃至多重征税问题，这当然使投资者税负沉重，削弱了其国际竞争能力

28、。资本输出国为了鼓励海外投资，采取不同方式避免重复征税，通常采取两种方式：本国单方通过本国立法规定或通过与东道国签订税收协定的方式，减轻投资者税负，特别是避免重复纳税，如税收抵免、税收饶让。（三）资金、技术援助和投资情报服务等。（四）从广义上说，投资国建立的海外投资保险制度和对外签定鼓励和保护投资的协定，促成多边投资保护条约的达成，也属于其鼓励海外投资的政策的一部分。第五节 限制国际投资的法律制度 一、东道国限制外国投资的法律制度在对待外资上，无论是发展中国家还是发达国家，各国均实行程度不同的差别待遇，只是发展中国家限制较多，而发达国家限制较少。主要的限制措施有如下方面。 （一）投资范围的管制

29、主权国家基于自身安全、公共利益和其他重大经济利益，对外国投资的范围加于一定限制，是各国通例。（1）发展中国家的外资法大多规定了允许、限制和禁止外国投资的部门，如我国的外商投资产业指导目录，规定了禁止、限制、允许、鼓励外商投资的行业。（2）发达国家对外资实行国民待遇，但在投资领域部门也内外有别，各国均有不同范围的禁止和限制外资进入的部门，如美国对外资采取开放的态度，但在涉及国家安全和重大经济利益的国防、通讯、交通运输、银行、保险、自然资源和不动产等方面，对外资进入都有一定限制或禁止。（二）投资审批各国法律规定的允许外商投资的部门或范围，并不意味着外商当然可以在东道国进行投资。国家为了保证外商投资

30、能符合本国的社会和经济发展的利益和优先目标，通常会采取一定的监控措施。 发达国家为了统计等目的，要求外资进入时给予通知或申报。有些国家实行对特殊项目的审查，如英国和德国。 发展中国家除开少数新兴工业国之外，对外资的进入有审批制度。审批条件大致可以分为积极标准和消极标准两大类，前者是指外资符合法律规定的某些条件，可以批准进入；后者是指外资触犯法律规定的某些条件，不批准进入。如中国的中外合资经营企业法实施条例，规定了设立合资企业应符合的四个条件和不批准设立的五种情况；外资企业法实施细则规定了在允许的行业设立外资企业的基本条件和不批准设立的五种情况。（三）经营管理 利用投资比例和高级管理和技术人员的

31、雇佣限制，以实行内外有别的政策，几乎是发展中国家的通例，一些发达国家也是如此。如加拿大1975年商业指南规定：外资比例在银行、保险和信托贷款公司总资产中不得超过25%，且要求此类公司的董事是居住在加拿大的公民。 由于发展中国家缺乏资金，因此对外资在当地筹资限制较严，一般只允许短期借贷；发达国家除美国、英国、德国、日本、瑞士、荷兰等国之外，其他国家对股票、债券等中、长期借贷，均不同程度的限制。 因为发展中国家外贸地位弱和缺乏外汇，因此对外资一般均有当地采购和出口创汇要求，但有些发达国家也有此类要求，如日本批准外资进入的条件之一，是外资“必须直接或和间接地有利于改善国际收支”。 （四）对外资及其利

32、润的转移的管制资本及其利润能否自由转移关系到外资的利益能否兑现，因此各国原则上允许自由转移；但一国基于国际收支平衡等理由，又常加于一定限制，也是通常做法。1、资本转让的管制。为了保护本国重要经济利益，保证相互依赖、共同经营的有利条件，很多发展中国家有条件允许外资转让，如我国合资经营法规定转让应经他方同意，审批机构批准，他方在同等条件下有先买权。有些工业国家也是如此，如葡萄牙规定经营5年后才可转让；又如英国1975年工业法授权政府可以禁止重要的制造业转让给非居民，且在政府认为国家利益不能以其他适当方式加以保护时，则经同意或已经完成的转让在给予补偿后可以强制征收。2、对资本、利润等资金的转移和汇出的管制。各国对利润、股息、外籍员工工资、企业清算资金等资金的转移或汇出，一般不加以限制，但有的国家根据汇出额与投资的比例、生产性和非生产性所得、国际收支平衡等情况而有所限制。对资本本金，发展中国家一般不允许抽回，发达国家也有所限制。据统计，到1991年底，72个接受国际货币基金协定第8条义务的国家，有的对资本转移尚有所限制，而85个其他国家则可以利用第14条规