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1、南开法律文书写作复习资料南开法律文书写作复习资料第一章绪论第一节法律文书概述一、法律文书的概念 法律文书是法律关系主体在参与各类诉讼或其他非诉法律事务的过程中,依法制作的具有法律效力或法律意义的各种文书的总称。（一）法律文书的制作主体 1. 国家司法机关、执法机关，例如人民法院、人民检察院、公安机关等。 2.当事人及其代理人，例如刑事诉讼、民事诉讼案件的当事人及其代理人等。 3.其他法律关系主体，例如公证机关、鉴定人等。（二）法律文书的适用范围和法律效果 1.只要是形成法律关系的活动，法律关系主体在其中制作的文书皆为法律文书。 2.法律文书一经制作完毕并生效，将产生法律上的效果，或具有法律效力

2、，或具有法律意义。具有法律效力的法律文书对制作主体或所涉及的其他主体均具有约束力，不得随意加以更改或否定；具有法律意义的法律文书体现了制作者的某种意图，往往具有宣示或证据的作用，亦能引发相应的法律后果。二、法律文书的特点（一）制作的合法性 1.外在形式的合法性：法律文书必须符合法律规定的形式。 2.制作程序的合法性：法律文书制作主体、制作过程、制作期限必须符合法律规定。 3.法律文书内容的合法性：法律文书必须包含法律规定的事项。（二）形式的程式性 1.法律文书结构的固定化。 2.形式规格和技术规范的固定化。（三）使用的实效性 1.法律文书一经公布或由法律关系主体签署便产生了约束力，非经法定程序

3、不得变更或撤销。 2.已经生效的法律文书具有形式上与实质上的确定力，法律关系主体及至出现争议时的裁判者以此为据，并不得随意中断其效力。 3.已经生效的法律文书必须得到认可与执行，具有实施的强制力。第二节 我国古代法律文书的发展概况一、先秦时期的法律文书1.盟书：记载盟誓各方缔约内容的文书材料。早在春秋时期，我国就存在着会盟制度。盟会必有盟书。据考古资料显示，盟书一般具有固定的结构和内容，其中包括会盟的时间、会盟的成员、会盟的源起、盟约、诅辞。其中盟约又称为“盟首”，是盟书的核心内容，盟首一般以否定句来规范会盟成员的行为，明确同盟者共同的权利、义务。而盟书中的诅辞带有强烈的神明裁判的色彩，是以神

4、明的名义说明对背盟者的处罚。2.判词：判决书。据周礼的记载“中”乃判决确定之文书，“要”为审判记录，“中”与“要”共同构成完整的判决书。先秦时期真正可称得上是法律文书的较为成熟的判词是春秋时期晋惠公处决大臣庆郑的文书，它既公开了裁判的法律依据，也宣示了执法者适法时的推理过程，体现出了较强的说服力。3.书状和辩词早在西周时期，当事人进行诉讼就必须提交书面文状，即书状。春秋战国时期思想活跃，辩论之风盛行，邓析、惠施等高超的辩论技巧对后世辩护词的制作具有启蒙意义。二、秦汉时期的法律文书1.秦朝的法律文书秦始皇统一六国之后崇尚严刑峻法，因此秦朝的法律文书也随之粗具规模。20世纪70年代在湖北云梦睡虎地

5、发掘的秦墓竹简云梦秦简（又称睡虎地秦简）包含了很多法律方面的内容，其中与法律文书直接相关的是封诊式。封诊式是关于查封和勘验的程式的汇集，是我国最早的法律文书样式的汇编。书中样式严谨规范，内容细致全面。可见，法律文书在秦朝已取得相当的地位。2.汉朝的法律文书汉朝的法律文书是在总结秦朝成败得失的基础上进一步发展起来的。以裁判文书为例，汉儒董仲舒等人提倡“春秋决狱”，从法律实践方面为封建正统法律思想的建立创造了条件。董仲舒的春秋决狱一书中所收判词大约是现存最早的拟判。在古代，判词依其功用不同可分为实判和拟判：实判是处理真实案件的判词；拟判是虚构或模拟的判词，并无是几点法律效力，但会对实判的制作产生影

6、响或为实判所效仿。汉朝时起诉称为“自言”，需提交书面文书。“爰书”一般是指记录罪犯供词的文书，有时指罪状认定的判决书。“诏所名捕”即下诏书明确追捕者，接近于今天的通缉令。 “鞫系书”即经审问而得到的供词。 “狱证”即判决狱讼的凭证。三、唐宋时期的法律文书1.唐朝的法律文书唐朝的法律体系已较为完备，在这样的背景下法律文书也取得了较大的进步。判词发展成一种成熟完备的文体，保留下来的判词多为试判时的拟判。唐朝时认为判词制作的水平代表着一个人的能力，因此在授予官职之前先要考察制作判词的能力。应试者往往用骈体文形式写判词，讲求语句对仗、音律和谐、喜欢用典，整个文章熠熠生辉。但是，唐朝时期判词的文辞华丽之

7、风导致了判词对事实认定和证明的忽略，进而在一定程度上影响了裁判法律适用的准确性。唐律对案件的起诉与受理作出了具体的规定。当事人就所受伤害或所涉纠纷向官府告诉，需提交“辞碟”，也就是我们现在的诉状。一审判决做出之后，如果当事人不服，需要向原审衙门申请发给“不理状”，并以此为凭据由下至上逐级上诉。2.宋朝的法律文书宋朝的判词保留下来的绝大多数是实判，且由骈体变为散体。在继承唐朝判词优点的基础上，还针对实际需要进行了改进，使判词具备了语言平实流畅，着重于事实、情理分析的特点，对后世影响非常深刻。宋朝对诉状的格式和内容进行了严格的限定，诉状制作也达到了较高的水平。南宋的宋慈结合自身实践撰写了洗冤集录，

8、洗冤集录集勘验检查之大成，对后世影响深刻。四、明清时期的法律文书1.明朝的法律文书明朝的判词从内容上看争议事实、判决理由、根据及裁判结果一应俱全；表达上看，叙事清楚说理充分、文理通顺；从语言上看，字斟句酌、用语平实。明朝的判词分为审语和看语两种，划分的依据是制作主体的权限。对自己有权处理的案件，裁判者拟具判词之后即予以宣告的判词，称为审语。而看语是指制作主体对自己没有权利处理的案件，拟具之后转呈上级审核批准的判词。对于诉状的格式和内容，明朝有明确的要求，必须将诉讼事实陈述清楚不得漫诬。诉状可由原告自己书写，也可由他人代写。需由原告亲自呈送县衙。另外，值得注意的是中国古代就盛行的调处制度日臻完善

9、，促进了民间调解类文书制作的繁盛与成熟。2.清朝的法律文书清朝的法律是封建法律的集大成者，与此相对应的，清朝的判词制作水平极高，是我国古代判词的最高峰。清朝的判词多为实判，或骈或散，各成一体，或重在认定事实和判断、说明，或重在分析和评价，对争议事件根据法理、法律进行条分缕析的剖析，并据以裁判。清朝的诉状一般以所谓“状式条例”限定字数，一般需要列明起诉时间、当事人姓名、案由、诉讼请求及理由。这与我们现在诉状的基本要素已比较接近了。在清朝的诉状中有一个术语叫“珠语”，基本可以理解为现在我们所讲的案由。另外，清朝时已出现了类似于开庭传票、核准死刑等文书。当时官府紧急拘传犯人须持有一种签牌，名为“”火

10、票或“火签”，其作用类似于现在的“逮捕证”。第三节 中国近现代法律文书的发展概况一、中国近现代法律文书的发展概况（一）中国近代的法律文书 考试法官必要：清宣统年间沈家本为代表的修律大臣编纂，对刑、民事判决书的格式做了统一规定。这些格式已相当接近当代判决书。 刑事诉讼律草案和民事诉讼律草案：辛亥革命前清王朝编纂，对书状及笔录文书的制作作出了规定。（二）中国现代的法律文书 民国时期，我国的判决书基本沿用了上述格式，于此同时，也增加了关于审判庭之名称、推事姓名及制判年月日等内容。 抗日战争和解放战争时期，边区和解放区对法律文书的制作要求通俗易懂，说理要深入浅出。二、中国当代法律文书的发展概况（一）开

11、创阶段1951年，司法部制定了一套诉讼用纸格式，同时废除了文言，改竖排为横排。这是我国历史上第一次系统地对诉讼文书格式予以规范。1956年，司法部还制定了公证文书格式。60年代初，最高院下达关于改进审判文书的文风问题，对对裁判文书提出了非常切合实际的要求，可惜的是后续的法律虚无主义的盛行，导致了法律文书制作水平的下滑。（二）重建阶段文革结束之后，我们进入了法律文书的重建阶段。法律文书的重建基本是按部门分为几部分，其中司法部于1980年重新修订了诉讼文书样式8类64种。此外，人民法院、检察院、其他相关部门也开展了法律文书的重建工作。（三）改革阶段 法律文书的改革往往与法律的修改、制定、司法解释的

12、出台紧密联系。第二章 法律文书的结构第一节法律文书的结构概述一、文章结构的概念和作用（一）文章结构的概念:文章组织材料、编排内容的具体形式。（二）文章结构的作用：反映发展规律、体现思维经过、表达主题思想。二、法律文书结构的概念与特点（一）法律文书结构的概念：组织安排法律文书的组成要素、材料及内容的各种具体形式。（二）法律文书结构的特点： 1.结构形式模式化：一般来讲同一种法律文书，无论案件性质、复杂程度、涉案标的有多大的区别，其文书的结构模式都是一样的。这种稳定的结构层次和排列顺序形成固定的模式，不允许或者不提倡制作者随意增删改造。 2.内容事项固定化：要求具体法律文书每一组成部分所包含的事项

13、是统一和稳定的。法律文书各个组成部分涵盖事项固定化，要求其内容清楚明确、层次合理分明，而不能事项纷繁、形神散漫。 3.结构用语程式化：法律文书中要求准确适用法律术语，其语句常带有多重定语或状语。文章通常采用正常的语序，必要时采取程式化的句式来表达相对固定且确定的内容。三、法律文书结构的成因（一）法律文书结构形成的历史条件 1.法制传统的影响：例如英美法系的判例法传统与大陆法系的成文法传统导致了两大法系文书结构的差异。 2.法律制度的影响：例如两大法系不同的法官制度导致了两大法系文书结构的差异。（二）法律文书结构形成的现实条件 1.现行立法及法制思想的规制：法律文书结构模式的创造和形成是以法律的

14、具体规定为基础的。2.各种法律文化之间的碰撞融合：不同文化之间的交流和融合也对法律文书结构的变化有着巨大的推动作用。第二节法律文书的形式结构和内容结构一、法律文书的形式结构（结合实例）（一）法律文书形式结构的概念：法律文书外在的组织形式。（二）法律文书形式结构的组成部分 1.首部：开篇部分，一般包括文书标题、文书编号、当事人或利害关系人的基本情况、案由或事由，案件来源和处理经过等事项。 以公安机关制作的起诉意见书的首部为例，应包括以下内容： （1）标题，包括文书制作机关名称和文书名称（已印制好）（2）文书编号，顺次写明提出起诉意见的公安机关的简称、案件性质代字、诉讼程序代字、制作年度、案件顺序

15、号（3）犯罪嫌疑人的基本情况及违法犯罪经历、因本案而被采取的强制措施（4）案件办理情况，包括写明案件由来和案件来源。 2.正文：全面体现法律文书所要解决的问题及法律事实和法律依据。 以第一审行政判决书的正文为例，应包括以下内容： （1）被诉的行政机关作出的具体行政行为及相关证据（2）原被告双方的诉辩意见（3）法院调取和认定的证据（4）法院认定的案件事实（5）判决理由部分（6）判决结果。 3.尾部：结束部分，大多需要交代权利义务告知事项、制作机关或制作者的签署、日期、用印、附项等内容。二、法律文书的内容结构（一）法律文书的内容结构：法律文书所应当包含的具有内在联系的各种材料之间的编排布置。（二）

16、法律文书内容结构的组成部分 1.事实：案件事实或者具有法律意义的事件经过。 2.理由：将所述事实与案件或事件的处理或认定结果有机联系起来的纽带。 3.结论：直接表明法律文书的制作目的或意图。三、法律文书形式结构与内容结构的关系（补充内容）（一）形式结构与内容结构是相对独立的两个概念。（二）形式结构与内容结构是一个有机整体。（三）形式结构与内容结构是相互作用的。 1.法律文书的内容结构决定了法律文书的形式结构。 2.法律文书的形式结构影响法律文书的内容结构。第三节法律文书的结构类型一、填充、表格类文书（结合实例）（一）填充类文书：形式结构和内容结构比较单一，制作者只需要根据应处理或宣示的事项在文

17、书中相应的空档按要求进行填写就完成了制作任务。（二）表格类文书：采用表格的方式表现案件相关内容的文书。内容单一，无需复杂的叙述和严谨的分析说理。二、笔录类文书（一）笔录类文书的概念与特点 1.笔录类文书是公安司法机关、公证机关、仲裁机关、行政机关、律师以及司法行政机关依照法定程序，以文字形式如实记录诉讼活动或非诉讼活动的实录体的法律文书。 2.笔录类文书的特点 （1）内容的纪实性：内容的纪实性是笔录类文书最基本的特征。笔录类文书的制作目的主要在于查明案件的事实，如果内容不真实则失去了制作笔录的意义，因此，笔录类文书一定要忠于事实，不能夸大也不能缩小事实。 （2）材料的原始性：材料的原始性是指笔

18、录材料的摄取途径与其他法律文书相比，更为原始。 （3）制作的及时性：这是从制作时间上对笔录的限定。及时制作能保证记录内容的准确性和证明力。 （4）适用的广泛性：广泛性主要体现在制作主体的广泛性和记录对象的广泛性。在诉讼活动和非诉讼法律活动中的各个阶段都会出现需要以文字形式留存下来的信息，都不能缺少笔录类文书。（二）笔录类文书的分类 1.按记录对象的法律性质分为：诉讼笔录、非诉讼笔录 2.按制作主体分为：公安机关的立案侦查类笔录等 3.按记录的客体分为：对话体笔录、记事体笔录 4.按记录内容的来源分为：原始笔录、整理笔录三、叙述类文书（一）叙述类文书的概念：形式结构与内容结构皆齐备与完整的法律文

19、书，在制作时要叙述案件事实、阐述理由，并在此基础上得出结论（或决定）的法律文书。（二）叙述类文书的基本结构 叙述类文书的具体类别有着各自不同的结构模式。第三章法律文书的语言运用第一节法律文书语言的特点一、法律文书语音的特点 法律文书的语调以平调和降调为主，对于升调和曲调运用较少。 平调是指调头、调核、调尾基本维持在同一语音高度，无明显的高低变化，多用来叙述、说明，通常表达沉静庄严的内容；降调是指调头或调核高于调尾，多用于陈述、感叹和祈使句，通常体现肯定、沉重、请求的语气；升调多用来表达疑问、命令，通常展现疑问、反诘、激愤的情绪；曲调多用于表达恐惧、惊讶、讽刺、夸张的句式，往往用来宣泄复杂的情感

20、。二、法律文书语汇的特点（一）使用正式规范的词汇 1.选择采用正式用语：一般指使用书面语；为体现用语的规范、凝练和文雅，法律文书往往选择单音节的文言词汇代替多音节的现代汉语词汇，例如“没有尽到注意义务”一般表述为“未尽到注意义务”。 2.准确运用法律术语：法律术语是指立法机关用于表达法律概念的专门术语，含义单一、固定，且界限分明。有利于体现法律文书的威严和权威。（二）区分词汇的褒贬色彩：尽管大多数法律文书无需也不宜直接表露情感，以如实反映客观对象为指针，但其鲜明的倾向性仍不时地经由词汇本身的感情色彩透露出来，使人们感受到制作者的立场和态度。 举例：本案被害人姜X与同伙实施抢劫后逃离现场，针对黄

21、XX的不法侵害行为已经结束。此后黄XX驾车寻找并追赶姜X及同伙，姜X一边逃跑一边持水果刀对坐在车内的黄XX挥动，其行为是为阻止黄XX继续追赶，并未形成且不足以形成紧迫性的不法侵害，故黄XX始终不具备正当防卫的时间条件，辩护人关于正当防卫的辩护意见本院不予采纳。 三、法律文书语法的特点 （一）语句结构完备严谨 1.语意明确，避免歧义 2.语序正常，逻辑合理 （二）句型少变，长句为主 1.以陈述句为基本句型 2.长句为主，短句为辅第二节法律文书的语体一、语体概述 1.语体的概念：适应不同社会活动领域的交际需要所形成的具有一定功能风格特点的语文体式。 2.语体的分类 依传播方式分为口头语（对话语体、

22、演说语体）和书面语（文学语体、政论语体、新闻语体、科技语体和公文语体等）。二、法律文书语体的特点 1.准确：语言的准确性是法律文书的灵魂和生命。这里的准确不仅指案件的时间、地点、人物、事情的起因、经过、结果的准确，也包括所用语句要能够完全切合所指对象的名称、性状、动作，贴切地反映出作者的思想感情。 2.庄重：在写作法律文书时要注意语言端庄规范，格调郑重严肃，不使用具有描绘色彩的形容词的重叠式、动词的重叠式。因为这样才能体现法律的威严和权威性。一篇成功的法律文书读起来应该是掷地有声、正气凛然的，而不应该是特别花哨、特别飘忽的。 3.简明：一个是要简洁，另一个是要明确。这就要求法律文书没有过多的铺

23、排和渲染，也不能啰嗦，表达要流畅自然；另外，在简洁的同时还一定要把意思表达清楚，不能让人产生歧义，表达上要较为直接。 4.严谨：既要求法律文书用语要细致周密、搭配适当，还要求结构上次序合理、层次分明、符合逻辑。三、法律文书语体的分类（一）通俗灵活的法律对话语体：如庭审笔录、讯问笔录等。从如实记录的要求出发，我们制作的文书应当如实地呈现对话体的风格。另一个方面，毕竟法律文书的制作目的与一般的谈话是不同的，因此，我们应当将谈话中过于庸俗的方言、俚语删掉，将陈述者有所省略的句子补充完整，将陈述者表达不清的地方进行追问，并较为清楚地记录下来。（二）庄重规范的法律公文语体：这类文书遣词造句必须认真推敲、

24、大量使用法律术语、结构较为固定。这类语体的法律文书主要包括公安司法机关、有权就相关问题作出处理决定的组织制作的、表明自己的意见和结论的法律文书。（三）情理交融的法律演说语体：法律演说语体一般应用于辩护词、代理词以及检察机关在法庭上发表的公诉意见书中。（四）简约自由的法律应用语体：这类语体一般应用在申请类和反驳类文书上，比如民事起诉状、仲裁申请书、答辩状等等。第三节法律文书语言的修辞一、法律文书语言修辞的基本要求 修辞是指根据已掌握的语言材料，对各种表现手段进行恰当地运用，从而使语言表达准确清晰、新奇自然、栩栩如生且引人入胜。 1.结构形式模式化：为适应所表现内容的需要，也为了体现所处理和解决的

25、问题之性质，更重要的是为了坚持法律实施的统一性，法律文书多采取相同的结构形式来安排同一种类文书的篇章结构。这种稳定的结构层次和排列顺序形成固定的模式，不允许或者不提倡制作者依自己的意思增删改造。 2.内容表述条理化：法律文书的每一个组成部分所包含的事项，都要求内容明确齐备、条理清楚合理，而不能内容纷繁、形神散漫。 3.修辞手段消极化：法律文书在修辞手段上宜遵循消极化的原则，以达意的明白、准确和逻辑的周密、有序为目标。二、法律文书语言的修辞手段（一）消极修辞与积极修辞 消极修辞：主要关涉遣词造句和篇章结构的基本原则，要求用词准确、语义明晰、文理通顺、结构合理、繁简适当，使所要表达的内容清楚明了。

26、消极修辞主要要求明确、通顺和得体。 积极修辞：调动一切修辞手段，形象地表现内容、营造意境，最终达到动人的目的。法律文书一般要求严肃庄重，所以积极修辞应用较少。但是，也并不是绝对地不能用，在某些法律文书中有一些修辞格还是可以用的，例如比喻、排比、引用等等。（二）模糊修辞 模糊语言并不是表达模棱两可的语言，而是为了界定生活中那些不易准确表达或不宜准确表达的事物，适当减少内涵、扩大外延，以表示不精确的相对概念的词语。 模糊修辞在法律文书中主要体现在模糊语言的运用上。法律文书中模糊语言经常用来表示时空、数量、程度、评价等。 模糊语言的使用不是无限制的，必须遵循一定的规则。一要有相对确定的范围或者存在比

27、较性、层次性的限定。另外，模糊语言的使用不能影响最终的处理结果或者印证相关的观点，否则就应当采用精确的语言来表达相关的概念。第四章法律文书的表达方式第一节叙述在法律文书中的作用一、法律文书叙述的对象 在法律文书写作过程中，叙述一般是为了展现法律关系或法律争议的形成和发展的经过。其叙述的对象是与争议有关的、受法律规范规制的案件事实，即法律事实。（一）法律事实的含义和分类 1.法律事实的含义：引起各种法律关系产生、变更或消灭的事实和构成各种法律关系本身的事实的总称。 2.法律事实的分类（依因果关系划分）：能够引起法律关系产生、变更或消灭的原因事实；由原因事实引发的法律关系本身。（二）法律文书叙述的

28、特点 1.叙事为主，平实简洁：法律文书要展现事件的经过和结果，叙述的首要任务就是把所涉事件的具体情况真是地反映出来，把各种关系交代清楚。要以较少的言辞表达出较大的信息量，叙事的过程中往往使用的是最能反映事物本质的词语，那些描述性强、文学色彩浓厚的词，在法律文书中是几乎不用的。 2.准确完整，直陈其事：法律文书的叙事在于确切清晰，能够将整个案件经过全面展现出来，同时又要简单易懂。因此，法律文书的叙事必须直陈其事，不得含蓄隐晦，使不同的阅读者从叙述中得出近乎一样的对事件的认识。 3.概述为上，因果明确：法律文书所叙述的事实一般不纠结于细枝末节，除非这种细枝末节对最后的处理结果有决定性的影响。另外，

29、法律文书一定要将因果关系直接地叙述明白。对于分歧和焦点，文书制作者在叙述中不能回避，而是应该结合自己的认识明确表明态度，并在此基础上提出自己的观点和看法。二、案件事实的要素和属性（一）案件事实的要素 法律争议的性质不同，其案件事实的必备要素所涵盖的具体内容也会不同。 刑事：犯罪行为发生的时间、地点、行为人，行为的起因、经过、结果，以及行为人事后的态度和犯罪行为所涉及的人与事等。 非刑事：纠纷发生的时间、地点，纠纷的各方当事人，纠纷的起因、经过、结果等。（二）案件事实的属性 属性是一事物区别于其他事物的根本之所在。 1.案件事实的客观性：主要体现在两个方面，一个是案件的实在性，也就是说案件事实独

30、立于主体的思维、意识、观念之外 现实地存在于或曾经存在于客观物质世界之中。另一方面体现在对案件事实的记忆和表达需要依靠客观的物质载体，例如语言文字。 2.案件事实的主观性：主要表现为案件事实被有关主体记忆、认识、理解、表达和接受的整个过程。三、案件事实的基本内容 在诉讼过程中，证明主体需要运用证据证明一些与裁判结果紧密联系的案件事实，这些事实就是证明对象。证明对象的范围决定了法律文书中应当叙述的案件事实的范围。（一）刑事诉讼中的案件事实 1.被指控犯罪的构成要件事实 2.被指控罪行轻重的量刑情节事实 3.排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实（二）民事诉讼中的案件事实 民事诉讼中的证明对象围绕当事人的主张来确定,因而民事诉讼案件事实主要包括案件的主要事实、相关事实和免证的事实。 1.案件的主要事实 2.案件的相关事实 3.免证的事实（三）行政诉讼中的案件事实 1.被告应证明的案件事实：被诉具体行政行为及所依据的事实等。 2.原告应证明的案件事实：被诉具体行政行为存在、起诉符合法定条件等。四、叙述案件事实的方法（一）基本的叙事方法 自然顺序法，也称时间顺序法，按照案件事实发生和演进的时间顺序叙述案情的方法。（二）刑事案件的主要叙事方