建筑工程法规与相关知识.docx

1、建筑工程法规与相关知识建设工程基本法律知识新时期对建造师从事执业活动的基本要求：必须增强法律意识和法律观念，做到学法、懂法、守法和用法。建设工程法律体系一、法律体系的基本框架(1) 法律体系：指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。(2) 部门法：又称法律部门，是根据一定的标准、原则所制定的同类法律规范的总和。(3) 建设工程法：是指把已经制定的和需要制定的建筑工程方面的法律、行政法规、部门规章和地方法规、地方规章有机的结合起来，形成的一个相互联系、相互补充、相互协调的完整统一体系。建筑工程法律体系具有综合性的特点，虽然主要是经济法的组成部分，但还包括了行政法、民法商法等的内容。

2、建设工程法律同时又具有一定的独立性和完整性，具有自己的完整性。(4) 宪法及宪法相关法（宪法是国家根本大法）由于宪法规范的内容极为根本，所以，宪法在国家的法律中具有最高的权威和最强的效力，是制定其它定法律的依据，即法律体系以宪法为基石。2.宪法相关法：指那些由宪法规定了基本原则而由法律具体化的重要制度，具体包括政府组织法（全国人大组织法、国务院组织法、法院组织法、检察院组织法、地方组织法、教材中列举了，、地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法、中华人民共和国国务院组织法）、选举法即全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法；地方自治法即中华人民共和国民族区域自治法(5) 民法商法：民法是规

3、定并调整平等主体的公民间、法人间、公民与法人间的财产关系和法律规范的总和。公司法、招标投标法、合同法。(6) 行政法：行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法治监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。建筑法、城乡规划法、城市房地产管理法环境影响评价法(7) 经济法：是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。土地管理法、统计法(8) 社会法：社会法是调整劳动关系，社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。安全生产法(9) 刑法：关于犯罪和刑法的法律规范总和。中华人民共和国刑法(10) 诉讼与非诉

4、讼程序法：诉讼法指的是规范诉讼程序的法律总成。我国有三大诉讼法中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国刑事诉讼法、中华人民共和国行政诉讼法。非诉讼的程序法主要是中华人民共和国仲裁法。二、法的形式和效力层级法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。它包含四层含义：【1】法律规范创制机关的性质及级别【2】法律规范的外部表现形式【3】法律规范的效力等级【4】法律规范的地域效力。法的形式决定法的本质。在世界上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法的形式，具体分为以下7类:宪法、法律行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、国际条约。法

5、的效力层次是指法律体系中的各种法的形式，由于制定的主体、程序、时间、适用范围等的不同，具有不同的效力，形成法的效力等级体系:【1】宪法至上：宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。【2】上位法优于下位法。【3】特别法优于一般法。【4】新法优于旧法【5】需要由有关机关裁决的特殊情况：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规由国务院裁决。建设工程法人制度法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。一、法人的法定条件及其在建设工程的地位和作用法人应当具备的条件：依法成立，有必要的财产或

6、者经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任。法人分为企业法人和非企业法人两大类。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并或者有其它重要变更事项，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团部法人。法人在建设工程中的地位：工程建设中，大多数建设活动主体都是法人。如勘察设计单位、施工单位、监理单位等都通常是具有法人资格的组织。建设单位一般也应具有法人资格。工程建设中，法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务，独立承担民事责任。法人在建设中的作用

7、法人是建设工程中的基本主体确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离二、企业法人与项目经理部的法律关系项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的非常设的下属机构，是由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子，是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。项目经理部不具备独立的法人资格，不能独立承担民事责任。项目经理部行为的法律后果将由施工企业法人承担。项目经理是经企业法人授权对建设工程项目进行全面负责的项目管理者，是一种企业内部的岗位职务。建设工程代理制度代理，代理是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由被代理人承担

8、的民事法律制度。因此，代理是被代理人、代理人和第三人之间的民事法律关系。代理的法律特征:代理人必须在法律权限范围内实施代理行为；代理人应该以被代理人的名义实施代理行为；代理行为必须是具有法律意义的代理行为；代理行为的法律后果是由被代理人承担。代理的种类分：委托代理、法定代理、指定代理。建设工程代理行为的设立：建设工程活动不同于一般的经济活动，其代理行为不仅要依法实施，有些还要受到法律的限制:有些建设工程活动不得委托代理，如建设工程的承包活动；有些建设工程活动必须取得法定资格方可代理；建设工程活动的代理多为民事法律形式的委托代理。委托代理终止的情形有：代理期间届满或者代理事物完成；被代理人取消委

9、托或代理人辞去委托；代理人死亡；代理人丧失民事行为能力；作为被代理人或者代理人的法人终止。复代理：复代理也叫转委托，基于本代理而产生，复代理人由本代理人选择，但是应当事先取得被代理人的同意或事后及时告知被代理人，否则代理人应对复代理人的行为承担民事责任。但是紧急情况下除外。无权代理：没有代理权、超越代理权或是在代理权终止后的行为。表现代理是特殊的无权代理，法律使该代理行为有效。相对于代理而言，表现代理具有特别的构成要件。建设工程物权制度物权的基本法律概念物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和承担物权。所有权是所有人依法对自己财产所享有的占有、使用和收益的

10、权利。用益物权是权利对他人所有财产依法享有占有、使用和收益的权利。包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。担保物权是权利在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先赔偿的权利。 与土地相关的物权土地所有权是国家或农民集体依法对归其所享有的具有支配性和绝对性的权利。我国实行土地的社会主义公有制，及全民所有制和劳动群众集体所有制。建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。建设用地使用权自登记时设立，登记机关应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权书。建设用地使

11、用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押，但法律另有规定的除外。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押应符合：当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限；应当向登记机关申请变更登记；附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地期满届满后的续期，依照法律规定办理。建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。地役权是按照当事人的

12、约定而设立的用益物权。设立地役权，当事人应采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。土地上已设立土地承包经营权，建设用地使用权、宅基地使用权的，未经用益物权人统一，土地所有权不得设立地役权。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自动记载于不动产登记簿时发力生效，但法律另有规定的除外。动产物权以占有和交付为公示手段。 物权受到侵害，权人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。 建设工程债权制度债的概念债是按合同的约定或按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利与义务关系，债是特定当事人之间的法律关系，因而，具有相对性。具体可归纳为三个方面：主体的相对性、 内

13、容的相对性、法律责任的相对性。 债的内容，是指债的主体之间的权利与义务。债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。 建设工程债的发生依据引起债产生的一定的法律事实，就是债产生的根据。建设工程债产生的根据包括合同、侵权、无因管理和不当得利。建设工程债的产生根据，最主要是合同。合同产生的债被称为合同之债。侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人财产或人身权利的行为。侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。侵权行为产生的债被称为侵权之债。在建设活动中也会产生侵权之债。无因管理是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务自觉为他人管理事物或提供服务。无因管理产生的债被称为无因管

14、理之债。不当得利，是指没有法律上或合同上的依据，有损于他人利益而自身取得的利益的行为。不当得利产生的债被称为不当得利之债。 建设工程债的常见种类施工合同债：是发生在建设单位和施工大会那位之间的债。买卖合同债：主要是在施工单位与材料设备供应商之间的债，以及建设单位与材料设备供应商之间的债。侵权之债：情形较多，如施工单位与工地附近居民之间的债等。 建设工程知识产权制度我国的知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权发明权、以及其它科技成果权；知识产权作为一种无形状财产权，具有不同于有形财产的法律特征：财产权和人身权的双重属性、专有性、地域性、期限性。建设工程产权的常见种类：专利权、商标

15、权、著作权、发明权。建设工程知识产权侵权的法律责任：民事责任、行政责任、刑事责任。建设工程担保制度担保是指当事人根据法律规定或双方约定，为促进债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。保证的基本法律规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其它项。

16、保证方式，分为两种：一般保证和连带责任保证。保证合同生效后，保证人就应在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其它组织或公民，以下组织不可作为担保人，国家机关；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；企业法人的分支机构、职能部门。建设工程常用的担保种类：施工投标保证金、施工合同履约保证金、工程款支付担保、预付款担保抵押权：抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法律规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价格优先得到补偿；质权：质押是指债务人或第三方将其动产或权利移交债权人占有，

17、将该动产或权利作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法律规定以该动产或权利折价或者以拍卖变卖动产或权利的价款优先受偿；质押分为动产质押和权利质押。留置权：留置是指债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖变卖该财产的价款优先受偿；法律规定债权人可以行使留置的情形(因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权)债权人负有妥善保管留置物的义务。定金：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债

18、务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。建设工程保险制度保险：保险是指投保人根据合同规定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年纪，期限承担给付保险金责任的商业保险行为。保险合同分为财产保险合同和人身保险合同。保险索赔中应注意：投保人进行保险索赔须提供必要的有效证明；投保人应当及时提出保险索赔；计算损失大小。建设工程一切险是承保各类民用、工业和公共事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等在建设过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。建

19、筑工程一切险往往还加保第三者责任险，第三者责任险是指在保险有效期内因在施工工地上发生意外事故造成在施工工地及邻近地区的第三者人身伤亡或者财产损失，依法应由保险人承担的赔偿责任。被保险人包括：业主或工程所有人；承包商或者分包商；技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。如果被保险人不止一家则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的可保利益为限。安装工程一切险保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人的授权范围内代为办理保险业务的机构或个人，保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人签订保险合同的机构或者个人。保险经纪人是基于投保人的利益。为投保人与保险人签订保险合同

20、提供中介服务，并依法收取佣金的机构。建设工程法律责任制度按照法律行为的性质和危害程度可以将法律责任分为：宪法法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和国家赔偿责任。民事责任可以分为违约责任和侵权责任。承担民事责任的方法有：停止伤害；排除妨碍；消除危害；返还财产；恢复原状；修理、重做、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响；恢复名誉；赔礼道歉；其中建设工程民事责任承担方式：返还财产；修理；赔偿损失；支付违约金；行政责任是指违反有关行政法规规定，但尚未构成犯罪的行为，依法应承担的行政法律后果，包括行政处罚（警告、罚款、没收违法所得，没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊

21、销执照、行政拘留、法律，行政法规规定的其它行政处罚），在建设领域包括：警告、罚款、没收违法所得、责令期限改正、责令停业整顿、取消一定期限内参加依法必须进行招标项目的投标资格、责令停止施工、降低资质等级、吊销资质证书（同时吊销营业执照）、责令停止执业、吊销执业证书或者其他许可证。行政处分，行政处分是指国家机关、企业单位对所属的国家工作人员违法失职行为，尚不构成犯罪，依据法律、法规规定的权限而给予的一种惩戒。行政处分种类有：警告、记过、记大过、降职、撤职、开除。刑事责任，是指犯罪主体因违反刑法，实施了犯罪行为应承担的法律责任。刑事责任是法律责任中最强烈的一种，在建设领域常见的刑法责任：工程重大安全

22、事故罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、串通投标罪等。施工许可法律制度建设工程许可制度我国对目前对建设工程开工条件的审批，存在着颁发“施工许可证”和批准“开工报告”两种。其中：多数工程应由建设单位依法向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，部分工程按照国务院规定的权限和程序批准报告，不重复办理施工许可证。此外工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程以及抢险救灾工程和军用房屋建筑工程，不需要申请施工许可证。申请领取建筑许可证，应当具备以下条件：已办理该建筑工程用地批准手续；在城市规划区的建筑工程，已经得到规划许可证；需要拆迁的，起拆迁进度符合施

23、工要求；已经确定建筑施工企业；有满足施工需要的施工图纸及技术资料；有保证工程质量和安全的具体措施；建设资金已落实；法律、行政法规规定的其它条件，例如依法实行强制监理和消防设计审核的规定等。此外审批开工报告的工程主要审查以下情况：资金到位情况；投资项目市场预测；设计图纸是否满足施工要求；现场条件是否三通一平等。建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工，否则应向发证机关申请延期。延期以2次为限，每次不超过3个月，既不开工又不按规定延期的，施工许可证自行作废止。在建工程中因故终止施工的，建设单位应当自终止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并于施工单位做好建筑工的威武工作。建筑工程恢复施工时，

24、应当向发证机关报告；终止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。实行开工报告审批制度的建设工程因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告批准手续。按照建筑法及相关法规规定，建设单位未办理施工许可证擅自施工、为规避办理施工许可证将工程项目分解发包擅自施工、或者采取虚假证明骗取施工许可证，或伪造涂改施工许可证，均应承担法律责任。施工企业从业资格制度建筑法等相关规定规定，建筑业企业应当具有符合国家规定的注册资本、与所从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员、技术装备和法律规定规定的其他条件，并按其拥有资产、主要人员、技术装备和已完成的工程业绩等条件申请资

25、质，经审查合格，取得建筑业企业资格证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。建筑企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质三个序列。施工总承包资质序列划分为房屋建筑工程、公路工程等12个资质类别；专业承包资质序列划分为地基与基础工程、起重设备安装工程专业承包等36个资质类别；施工劳务资质不分类别和等级。建筑企业可以申请一项或者多项建筑企业资质。企业首次申请、增项申请建筑企业资质，按照最低资质等级核定。建筑业企业资质证书有效期为5年，在有效期期满前3个月可按规定申请延续。资质证书有效期内企业名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的，应当在工商部门变更手续后30日内办理资质证

26、书变更手续。企业发生合并、分立、改制后需承继原资质的，应当申请重新核定资质等级。法规禁止无资质、超资质等级承揽工程或分包工程。禁止以他企业名义或他企业以本企业名义承揽工程。上述违法行为要承担相应的法律责任。需要说明的是，无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同都是无效合同。但是，当无资质的“实施工人”的利益受到侵害时，其可以向合同向对方（即转包方和违法分包方）主张权利，甚至可以向建设工程项目的发包方主张权利。建造师注册执业制度通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书并按注册建造师管理规定注册、取得注册建造师注册执业证书和执业印章（即执业凭证），才能以注册建造师名义执业。建

27、造师注册包括初始注册、延续注册、变更注册和增项注册，各有不同的条件、期限和规定。其中初始注册应在资质证书签发之日起3年内申请，逾期申请时应提交符合本专业继续教育要求证明；初始注册和延续注册的有效期均为3年，变更注册任延续原注册有效期。根据建造师执业资格制度暂行规定和注册建造师管理规定，注册建造师可从事建设工程项目总承包管理或施工管理、建设工程项目管理服务、建设工程项目管理服务、技术经济咨询以及法律法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务。建造应当受聘于一项或者多项的资质单位，但不得超出受聘单位业务范围执业或同时在两个或两个以上的建设工程项目上担任施工单位负责人。注册建造师有权在本人执业活动中

28、形成的文件上签字并加盖执业章；保管和使用本人注册证书和执业印章，注册建造师签章完整的工程施工管理文件方为有效；对本人执业活动进行解释和辩护；对侵犯本人权利的行为进行申诉以及接受继续教育等。建造师有义务遵纪守法，执行技术标准、规范和规程，保证职业成果并承担相应的责任，保守国家和他人的秘密，主动回避与本人有利害关系的执业活动。以欺骗贿赂等不正当手段取得注册证书，采取弄虚作假手段取得注册建造师继续教育证书，未取得注册证书和执业印章而以建造师名义执业，未办理变更注册或注册有效期内未办理延续注册而继续执业，不按规定接受继续教育，未按规定提交注册建造师信用档案信息以及在执业活动中有违法行为或因过错造成质量

29、事故的，应承担相应的法律责任。建设工程发承包法律制度建设工程招标投标制度建设工程招标的范围：大型基础设施、公用事业等关系社会公众利益、公众安全的项目；全部或部分使用国有资金或国家融资的项目；利用国际组织、外国政府贷款、援助资金的项目。必须招标的项目范围：施工单项合同估算价200万元人民币以上、重要设备及材料等货物的单项采购合同估算加100万元人民币以上、勘测设计监理等单项合同估算价50万元人民币以上的项目，必须招标。单项合同低于上述标准但总投资额在3000万元人民币以上时也必须招标。其中国有投资控股或者占主导地位依法必须招标的工程建设项目，必须进行公开招标。可以不进行招标的建设工程项目：上述招

30、标范围和规模标准以外的项目；涉及国家安全机、机密和抢险救灾的项目以及利用扶贫资金实行以工代赈的项目；采用不可替代的专利或专有技术的项目；采购人或通过招标选定的特许经营项目投资人依法能够自建、生产或提供的项目等；为了不影响施工或功能配套要求而需向原承包人采购的工程、货物或服务。对于应当公开招标的建设工程项目，有以下情形之一的，经批准可以进行邀请招标：项目技术复杂或有特殊要求或受自然地域限制只有少量几家潜在投标人可供选择；采用公开招标的费用占合同金额比重过大；国家及省、市、自治区重点项目中不宜公开招标的。招标程序要点：招标遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，其基本程序主要包括：履行审批手续；委托

31、招标代理机构、编制招标文件；发布招标公告或投递邀请书、资格审核、开标、评标、中标和签订合同等。【1】 招标项目审批，主要审核资金落实情况，核准招标范围、方式、组织形式等。法规禁止肢解发包工程限制、排斥投标人的行为。【2】 招标代理机构为社会中介组织，在招标人委托的范围内承担招标事宜，不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，或者为投标人提供咨询。有能力的建设单位可自行招标，但应按规定备案。【3】 自招标文件出售之日起至停止出售之日起，最短不得超过5个工作日；自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截至之日止，最短不得少于15日前已书面形式通知所有的招标文件收受人，不足15日的，投标期限应顺延；招

32、标文件不能规定最低投标限价。【4】 开标应在投标截止时间同一时间公开进行。开标会由招标人主持，邀请所有投标人参加，对于未按规定密封或未按时送达指定地点的投标文件，招标人不予受理。投标人少于3个的，不得开标，应重新招标。【5】 评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评价委员会成员不能与投标人有利害关系，其名单在中标结果确定前应当保密。评标应按照招标文件规定的标准和方法客观公正的进行，必要时可要求投标人对其投标文件中含义不明确的内容作书面澄清、说明，但不得暗示或诱导投标人做出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。【6】 招标人应自收到评标报告起3日内公示中标候选人，公示期不少于3日。对公示期投标人提出的异议在3日内作出答复。正常情况下，对国有资金占控股或主导地位的项目，应确定排名第一的中标候选人为中标人。在向中标人发出中标通知书的同时，将中标结果通知其他投标人。招