最新青行终字第54号 精品.docx

1、最新青行终字第54号 精品（2019）青行终字第54号山东省青岛市中级人民法院行政判决书2019青行终字第54号上诉人原审原告潘新奇，男，1963年3月19日出生，汉族，青岛海源有限责任会计师事务所股东，住略。委托代理人王新国，山东元鼎律师事务所律师。被上诉人原审被告青岛市工商行政管理局经济技术开发区分局，住所青岛市经济技术开发区黄浦江路24号。法定代表人尤虎祥，分局局长。委托代理人曲严忠，该局工作人员。委托代理人张新红，山东倡通律师事务所律师。第三人青岛海源有限责任会计师事务所，住所青岛开发区香江路25号。法定代表人荆世让，该事务所主任。委托代理人赵刚，山东恒通律师事务所律师。上诉人潘新奇因

2、工商行政登记一案，不服青岛市黄岛区人民法院2019黄行初字第24号行政判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2019年1月14日公开开庭进行了审理，上诉人潘新奇及其代理人王新国，被上诉人代理人曲严忠、张新红，第三人代理人赵刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审法院认定的事实，第三人的6名股东依法召开股东会，就股权转让问题达成协议，其协议合法有效。上诉人称因原股东抽逃资金或已经离开青岛海源有限责任会计师事务所，应认定其股东资格丧失。一审法院认为，原股东抽逃的资金，已由被上诉人进行了处罚，第三人已将抽逃的资金补足，因此，第三人召开的股东会符合我国公司法的规定，合法有效。上诉人认为第三人修改

3、公司章程应当依法公证，否则章程修改无效。一审法院认为，公司内部章程是否进行公证并非是被上诉人进行变更登记的法定条件，因此，第三人对修改的章程是否进行公证并不影响变更登记的效力。另，关于第三人变更登记时，是否应当提供产权交易证明等文件，上诉人没有提供相应的法律依据，一审法院不予支持。上诉人提供的录音证据，被上诉人对该证据的真实性有异议，上诉人没有提供合法获取录音的证据，法院不予认可该证据为合法证据，其请求不予支持。综述，被上诉人在办理第三人股权转让及营业执照核发的过程中，证据确凿、适用法律、法规正确，程序合法。一审法院判决如下维持被上诉人作出的变更登记的具体行政行为，一审案件受理费人民币100元

4、由上诉人承担。上诉人不服一审法院的判决，向本院提出上诉。上诉人诉称，1、原审法院认定股东会决议合法有效是违背事实，有悖法律。实际上，第三人股东会既未通知上诉人参加也未实际召开，由第三人的法定代表人私下找到其他非法股东签字，将已抽逃的无资产对应的所谓空股本转让，并剥夺了上诉人的优先购买权。按照公司章程规定，修改章程应当进行公证，但其没有进行公证，该股东会严重违反了公司法的规定，侵犯了上诉人的合法权益。另，被上诉人对第三人的股东抽逃资金的行为于2000年12月份立案，并于2019年4月9日作出了处罚，明知股东抽逃资金的事实，却置事实于不顾，违法为第三人进行变更登记。2、原审法院认为，公司内部的章程

5、是否公证不是进行变更登记的法定条件，本案第三人修改章程虽未公证，但并不影响变更登记的效力。中华人民共和国公司登记管理条例及青岛市工商局明确规定，第三人在办理变更登记时，应提供相关材料，在第三人未提供相关材料的情况下，被上诉人就为其办理了变更登记，违反法定程序。因此，应当撤销被上诉人的登记行为。被上诉人辩称，1、原审法院认定第三人召开的股东会合法有效是正确的。被上诉人依法核准第三人的变更登记，是依据中华人民共和国公司登记管理条例第24条、第26条、第31条的规定进行登记是合法的。第三人2019年3月2日召开股东大会形成了决议，该决议表明，第三人代表三分之二以上表决权的股东参加了股东会，并一致同意

6、股东会讨论的股权转让事宜，形成了股东会决议，符合公司法的规定，因此，原审法院认定股东会决议合法是正确的；2、原审法院认定，修改后的公司章程虽未进行公证，但并不影响变更登记行为的合法性，被上诉人认为是正确的。依照公司法和中华人民共和国公证暂行条例的规定，股东可以修改章程，修改后是否进行公证，是一种自愿的行为，公证程序不是必经程序。3、原审法院适用法律、法规正确；4、上诉人混淆了行政责任和民事责任的概念，对被上诉人的职责不清楚，上诉人的上诉属无理缠诉。依据中华人民共和国行政诉讼法第5条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案中，被上诉人依法核准变更第三人的股东和住所，行为

7、没有违法。第三人召开股东会程序的问题、剥夺了上诉人优先购买权及住所的变更不合理等问题，系上诉人与第三人之间民事争议，而不是行政争议。被上诉人对第三人报送的材料进行了审查，对第三人提供的变更登记材料的真实性、有效性不负责任。被上诉人依照中华人民共和国公司登记管理条例的规定，依法履行形式审查职责。综述，原审法院认定的事实清楚、适用法律、法规正确，依法驳回上诉人的上诉请求。第三人陈述，1、本案的审理对象是核准登记行为，而不是上诉人与第三人之间的民事争议即股东会决议是否有效作为本案的审理对象，若如此，就偏离了行政诉讼的目的和宗旨。因此，划清行政审判与民事审判的界限是本案的首要问题。2、审查的标准是核准

8、登记行为是否违法。上诉人请求撤销被上诉人为第三人核准的变更登记，必须存在被上诉人违法核准登记的事实。但本案中，被上诉人完全是按照公司法、中华人民共和国公司登记管理条例的规定为第三人核准变更登记的。综述，被上诉人以变更前的登记注册事项和申请变更登记提交的法律文件为事实依据，以公司法和中华人民共和国公司登记管理条例为法律依据，且尽到了注意义务，既无故意，亦无过失。即使提交的文件存在一点瑕疵，也无违法可言。3、上诉人的诉讼请求没有法律依据。被上诉人核准登记时审查的股东会决议的效力只能从形式上审查，如签字的股东是否达到法定的人数、内容是否合法、权利义务是否明确等；至于核准登记后发生的第三人内部股东之间

9、的争议，应通过民事诉讼解决，不是被上诉人审查能发现和解决的问题；既使该股东会决议将来被确定无效也只能在确认无效后被上诉人仍坚持原登记拒不撤销的情况下，认定其不作为，而不能认定被上诉人已实施的核准登记行为违法。另，上诉人诉讼请求的法律依据是中华人民共和国企业法人登记管理条例及其实施细则，而第三人是有限责任公司，不适用上述法律。4、由于上诉人阻碍第三人正常工作，阻止事务所规范管理，其诉讼目的不具有正义性。综上，被上诉人为第三人变更股东、住所核准登记证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，原审法院判决正确，请求二审法院予以维持。在一审中当事人提供了相应的证据。被上诉人提供证据如下1、第三人向其提供的公

10、司变更登记申请书；2-1、股东会决议；2-2、股东修改公司章程的决议；2-3、股东修改出资协议的决议；3-1、第三人房屋租赁合同；3-2该房屋所有权证明；3-3、出租方与第三人证明所租房屋用于第三人经营；3-4、被上诉人对第三人变更后的住所进行勘验；4-1、第三人2019年第一次股东会纪要；4-2、第三人第二次股东会纪要；4-3、第三人讨论出资未到位决议；4-4、第三人发起人变更协议；4-5、第三人印章、证照遗失说明；4-6、第三人更换印模备案情况；4-7、第三人补发营业执照申请书；4-8、第三人的新股东简历。被上诉人提供以上证据证明其行为的合法性。上诉人提供如下证据，1、青黄工商公处字200

11、037号处罚决定书，证明股东抽逃资金不能进行变更登记；2、2019年3月6日青岛日报没有被上诉人所说的登报声明，证明被上诉人程序违法；3、青岛市工商局关于行政效能优化发展环境的实施意见说明被上诉人程序违法；4、企业年度检验办法；5、第三人章程，证明被上诉人没有履行审查义务；6、青岛市工商局开展2001年度检验工作的通知，证明被上诉人程序违法；7、第三人出资协议，证明被上诉人没有履行审查义务；8、财政部的文件，证明部分股东丧失资格，股东会决议无效；9、变更后的营业执照，证明被上诉人作出的具体行政行为；10、2019年3月2日股东会决议；11、纪黎、常秀倩、赵维涛离开第三人的证明；12、录音证据，

12、证明第三人没有召开股东会。三方当事人在一审期间对证据进行质证。二审期间，上诉人提供的证据如下，1、青岛市黄岛区法院的民事判决书；2、被上诉人立案登记表。被上诉人对上诉人在二审期间提供的证据进行质证认为，1号证据未发生法律效力，不产生既判力；2号证据不能证明立案之初股东抽逃资金的事实。第三人对上述证据质证意见与被上诉人一致。本案争议的焦点为，1、被上诉人为第三人进行变更登记的行为是否合法；2、修改后的公司章程未经公证而进行变更登记是否有效。本院认为，依据中华人民共和国公司登记管理条例第24条的规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件公司法定代表人签署的变更登记申请；依照公司法作出的

13、变更决议或者决定；公司登记机关要求提交的其他文件。公司登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程或者公司章程修正案。公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所的使用证明。本案中，第三人向被上诉人提出公司变更登记的申请时，向被上诉人提供以下材料1、公司变更登记的申请；2、修改公司章程的决议；3、股东会讨论出资额不到位应当补齐的决议；4、发起人变更的决议；5、被上诉人要求其提供的其他材料。被上诉人依据第三人提供的上述材料，对第三人的股东、住所、股东的出资额进行了变更登记。本院认为，第三人的原章程中记载了股东的出资方式和出资额所占的比例，按章程的规定，参加股东会的6名股东

14、的出资额超过了注册资本的三分之二，股东会形成的修改公司章程决议应为有效决议。另，依据中华人民共和国公司登记管理条例的相关规定，第三人申请变更公司登记的应当向登记机关提供相应的材料。换言之，第三人应保证其材料内容的真实性，否则应承但相应的民事责任。基于以上的理由，本院认为，被上诉人依法履行其审查义务，变更登记的行为符合我国法律、法规的规定，其行为合法有效。关于公司章程修改后没有进行公证，变更登记是否有效的问题。本院认为，依据公司法的规定，公司可以修改章程。修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上的表决权的股东通过。同时规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。换言之

15、，公司法对公司在修改公司章程的议事方式和议事程序已经作出了规定，因此，公司在修改章程时，应当遵循公司法的规定。本案中，第三人修改公司章程是经代表三分之二以上的表决权的股东通过，因此，其章程修改符合法律规定。上诉人提出章程没进行公证不生效的上诉理由不成立，本院不予支持。关于公司的股东抽逃资金的问题，本院认为，股东抽逃资金对公司内部而言，抽逃资金的股东依据合同应承担违约责任。对债权人而言，应当在抽逃资金的范围内承担民事责任。上述的责任应由民法调整，不属行政诉讼法调整的范围。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据中华人民共和国行政诉讼法第61条第1项的规定，判决如下驳回上诉、维持原判。二

16、审案件受理费人民币100元由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长安平审判员吴爱敏代理审判员刘英二00三年一月二十四日书记员林桦山东省青岛市中级人民法院行政判决书2019青行终字第1号上诉人原审原告崔文涛，女，1969年6月7日生，汉族，工人，住平度市城关街道办事处常州路137号2号楼206户。委托代理人侯明高，青岛市南湛山法律服务所法律工。被上诉人原审被告平度市公安局交通警察大队，住所地平度市平古路8号。法定代表人陆光远，该大队大队长。委托代理人韩登强，该大队肇事处理科科长。委托代理人王力，该大队肇事处理科副科长。第三人蒲海彬，男，1974年12月13日生，汉族，平度市武装部工作人员，住平度市

17、城关街道办事处常州路137号2号楼101户。上诉人崔文涛因诉被上诉人平度市公安局交通警察大队、第三人蒲海彬交通事故责任认定一案，不服平度市人民法院2001年8月30日2001平行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，先后于2001年12月19日下午和2019年1月18日上午，分别在本院第1审判法庭和第9审判法庭，公开开庭审理了本案。上诉人崔文涛及其委托代理人侯明高，被上诉人平度市公安局交通警察大队的委托代理人彭登强、王力，第三人蒲海彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定2001年1月21日15时30分，平度市武装部工作人员姜振宁酒后无证驾驶第三人蒲海彬的挪用号牌戌115

18、1号桑塔纳轿车，载第三人蒲海彬沿平度市北外环公路由西向东行驶至8+800处，驶出公路翻车，致姜振宁死亡、蒲海彬受伤、车辆损坏。同年5月26日，被上诉人平度市公安局交通警察大队对该起交通事故作出平公交认字第200100181号道路交通事故责任认定，认定姜振宁无证驾驶车辆，违反了中华人民共和国道路交通管理条例下称条例第二十六条第三项的规定，根据道路交通事故处理办法下称办法第十九条第二款的规定，确认姜振宁负事故主要责任，蒲海彬负事故次要责任。姜振宁的妻子崔文涛不服，向青岛市公安局交通警察支队提出申请，要求对事故责任进行重新认定。同年7月4日，青岛市公安局交通警察支队作出2001第153号道路交通事故

19、责任重新认定决定，维持被上诉人作出的责任认定。同年8月6日，上诉人崔文涛向原审法院提起诉讼。原审认为，被上诉人认定交通事故责任的事实证据合法，并能够相互印证，证明了案件的事实过程。上诉人不能提供推翻或否定被上诉人证据的有效性证据。故对其要求撤销被上诉人责任认定的请求不予支持。原审依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第一项的规定，判决维持被上诉人平公交认字第200100181号道路交通事故责任认定，一审案件诉讼费500元由上诉人负担。上诉人崔文涛提出上诉，其主要理由是1、原判认定事实不清，证据不足。被上诉人认定上诉人丈夫驾车这一事实，所依据的证据均不可靠，并且有的证据恰恰证明该车系第三人驾驶。

20、第三人为解脱自己的责任，在死无对证的情况下所作的陈述，不能作为证据使用。鉴定报告可以证明肇事车辆左上方风挡玻璃上的毛发提取物属于姜振宁，但它不能证明肇事车辆是由姜振宁驾驶。因为车辆肇事后发生翻滚，车内的人都有可能在驾驶室上方的挡风玻璃上留下毛发；并且该证据是间接证据，不能起到直接证明的作用。2、原判维持被上诉人的责任认定，适用法规错误。被上诉人在事发四个月后才作出责任认定，超出法定时限。上诉人请求撤销原判和被上诉人的责任认定，责令被上诉人重新作出责任认定。被上诉人平度市公安局交通警察大队的答辩理由是其责任认定基本事实清楚，证据确实充分，适用法规正确，责任认定适当。首先，对第三人的询问笔录、青岛

21、市公安局刑事技术鉴定报告和提取笔录，足以证明肇事时是姜振宁驾车。其次，对蒲海彬、李炳军、徐建良的询问笔录，可以证明肇事时姜振宁处于酒后。第三，对崔文涛的询问笔录及平度市武装部后勤科的证明材料，可以证明姜振宁未领取驾驶证。第四，被上诉人无证酒后驾车，违反条例第二十五条的规定。第三人蒲海彬未提交书面答辩，庭审中同意被上诉人的答辩意见。庭审中，上诉人对原审程序无异议。上诉人仅就被上诉人及原审法院认定事故发生时由姜振宁驾车这一事实持有异议。当事人各方对下列事实予以承认1、被上诉人及原判所认定的事故发生时间、地点及事故车辆情况。2、被上诉人及原判所认定的事故车辆上人员及人员伤亡和车辆受损情况。3、事故发

22、生时，姜振宁无驾驶证，第三人蒲海彬有驾驶证；二人均系酒后。4、被上诉人认定姜振宁无证驾车，违反条例第二十五条规定；认定第三人将车辆交给无驾驶证的人驾驶，违反条例第二十六条第三项的规定。根据办法第十九条第二款规定，被上诉人认定姜振宁负事故主要责任，第三人负事故次要责任。5、青岛市公安局交通警察支队经重新认定，决定维持被上诉人的责任认定。上诉人不服，于2001年8月2日向原审法院提起诉讼。6、事故发生前，姜振宁和第三人由平度市大泽山镇启程时，由第三人驾车，姜振宁坐在第三人右侧。被上诉人针对上诉人持有异议的事故发生时由姜振宁驾车这一事实，提出如下证据1、被上诉人2001年1月21日22时至22时50

23、分对第三人的询问笔录证据1，证明事故发生时由姜振宁驾驶车辆。2、青岛市公安局2001年2月28日出具的2001公法物鉴字第9号刑事科学技术鉴定书证据2，证明姜振宁血型为型，第三人血型为型，事故车辆左前风挡玻璃上方毛发血型为型。3、被上诉人2001年1月22日上午对事故车辆驾驶室顶棚玻璃框驾驶盘上方沾附的毛发进行提取时制作的笔录，证明被上诉人由此处提取毛发1份。上诉人对被上诉人上述证据提出质疑，认为1第三人与本案有利害关系，其陈述不能作为证据使用。2被上诉人在提取毛发一个多月后方送检，拖延的时间如此之长，应当说明理由。3姜振宁的血型虽为型，但被上诉人没有提交提取姜振宁血样的证据材料。4事故发生时

24、车辆发生翻滚，车内二人都可能撞击车辆左前风挡玻璃上方，因此，单凭事故车辆左前风挡玻璃上方毛发的血型为型、姜振宁血型为型、第三人血型为型，不足以证明事故发生时由姜振宁驾车。5被上诉人没有证据证明，车辆左前风挡玻璃上方的毛发，是车辆撞击路边时，驾驶员与左前风挡玻璃上方发生碰撞留下的；不能排除车辆翻滚时姜振宁撞击左前风挡玻璃上方留下毛发这种可能。6如果是姜振宁驾车，为何事故发生后方向盘严重变形而姜振宁胸前却无伤痕。7事故发生时，司机存在一种本能的自我保护意识，而其他乘车人则缺少防备，所以车辆左前风挡玻璃上方的毛发极有可能不是司机的毛发。被上诉人对上诉人的质疑予以辩驳，认为1事故发生时车上只有两人，姜

25、振宁死亡后，目击事故发生经过的只剩下第三人一人，故被上诉人只能询问第三人。2事故发生后正值春节放假，过节后方可将毛发送检。3事故发生时车上只有2人，姜振宁血型为型，第三人血型为型。车辆左前风挡玻璃上方毛发血型为型，与姜振宁的血型相符，与第三人血型不符，故车辆左前风挡玻璃上方的毛发是姜振宁的。4事故车辆先是撞击路边，然后发生翻滚。车辆撞击路边时，驾驶员头部与左前风挡玻璃上方发生撞击，在左前风挡玻璃上方留下毛发，根据毛发的血型及姜振宁和第三人的血型，可以确定事故发生时由姜振宁驾车。5目前缺乏直接证据证明事故发生时的情况。车辆撞击路边时，姜振宁撞击左前风挡玻璃上方留下毛发这一结论，是根据间接证据和现

26、场情况分析得出的。6交通事故发生时，驾驶员往往存在一种本能的自我保护意识，爆发出一股力量，事故车辆的驾驶盘可能就是在这种力量的作用下发生变形。7事故车辆左前风挡玻璃上方的毛发可能是车辆撞击路边时留下的，但不排除车辆翻滚时留下毛发的可能性。第三人对被上诉人的证据无异议。上诉人未提交证据。本院认为，首先，本案中，被上诉人提供的证据，在数量和证明力上，均不足以证明被上诉人及原审法院所认定的事故发生时由姜振宁驾驶车辆这一待证事实。其中，被上诉人第1号证据是与上诉人利益相对立的一方当事人所作的陈述，因而在证明于第三人有利且于上诉人不利的待证事实时，该证据具有并且仅仅具有参考价值。被上诉人第2号、第3号证

27、据，均属间接证据，只能够证明事故车辆左前风挡玻璃上方毛发属于姜振宁，也不能证明事故发生时由姜振宁驾车这一待证事实。其次，被上诉人对姜振宁驾驶事故车辆这一待证事实认定，实际上是根据事故车辆左前风挡玻璃上毛发、血迹与车辆司机之间的常态联系，在已证明事故车辆左前风挡玻璃上方毛发属于姜振宁的基础上，推定出的结论。毫无疑问，事故车辆左前风挡玻璃上毛发、血迹属于司机，是公安交警人员通过长期执法所确立的一个经验法则。但是，事实推定不具有法律约束力，不发生举证责任的转移。并且，被上诉人在作出责任认定之前，就已知事故车辆在碰撞之后发生剧烈翻滚，却对这样一个重要事实没有给予充分重视。事故车辆在碰撞之后发生翻滚，可

28、能造成司机以外的其他乘车人撞击车辆左前风挡玻璃，因此，单凭事故车辆左前风挡玻璃上方毛发属于姜振宁，就推定姜振宁为司机，显然是不适当的。本院根据当事人各方的承认，确认如下事实成立1、2001年1月21日下午，平度市武装部工作人员姜振宁、第三人蒲海彬酒后，乘坐第三人的挪用号牌戌1151号桑塔纳轿车，由平度市大泽山镇回家。车辆从大泽山镇开出时，由第三人驾车，姜振宁坐在第三人右侧。姜振宁无驾驶证，第三人有驾驶证。2、15时30分，车辆沿平度市北外环公路由西向东行驶至8+800处，驶出公路翻车，致姜振宁死亡、蒲海彬受伤、车辆损坏。3、2001年5月26日，被上诉人平度市公安局交通警察大队对该起交通事故作

29、出平公交认字第200100181号道路交通事故责任认定，认定姜振宁无证酒后驾驶第三人的挪用号牌戌1151号轿车，载蒲海彬，沿外环路由西向东行驶至肇事处，因处理情况不当，车辆驶出公路翻车，致姜振宁死亡，蒲海彬受伤，车辆损坏。被上诉人认为，姜振宁无证驾车，违反了条例第二十五条的规定；蒲海彬将车辆交给无驾驶证的人驾驶，违反了条例第二十六条第三项的规定。根据办法第十九条第二款的规定，确认姜振宁负事故主要责任，蒲海彬负事故次要责任。4、姜振宁的妻子崔文涛不服，申请青岛市公安局交通警察支队对事故责任进行重新认定。同年7月4日，青岛市公安局交通警察支队作出2001第153号道路交通事故责任重新认定决定，维持

30、被上诉人作出的责任认定。同年8月2日，上诉人崔文涛向原审法院提起诉讼。本院根据对被上诉人证据的认证，确认被上诉人及原审法院所认定的事故发生时姜振宁驾驶事故车辆这一待证事实不成立。因此，被上诉人交通事故责任认定书认定姜振宁无证驾车，因缺乏主要证据，本院应予撤销。原判认定事实不清，证据不足，本院应予改判。应当指出的是，本院对姜振宁驾驶事故车辆这一待证事实不予确认，只表明本院根据被上诉人提交的证据无法确认事故发生时由姜振宁驾车这一待证事实，并不意味着事故车辆的司机为第三人。并且，在新的证据难以取得的情况下，是否重新作出责任认定，应由被上诉人视情形而定，本院不宜作出硬性要求。因此，上诉人请求判令被上诉人重新作出责任认定，理由不足，本院不予支持。本院依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第二项第1目、第六十一条第三项、最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第五十六条第四项的规定，判决如下一、撤销平度市人民法院2001年8月30日2001平行初字第34号行政判决；二、撤销被上诉人