电子商务法律问题的研究现状及发展评析.docx

1、电子商务法律问题的研究现状及发展评析For personal use only in study and research; not for commercial use电子商务法律问题的研究现状及发展评析作者：冯涛 张文跃 出处：科技与法律 时间：2007-11-6 随着网络技术的飞速发展，电子商务将成为21世纪全球最大的经济新增点之一。因此世界各国政府和国际组织特别是西方发达国家政府，对电子商务给予了高度关注和支持。为鼓励企业积极投身于电子商务的实践，各国政府制定了一系列的鼓励政策、标准和开发指南，并制定了相应的法律法规，学术界也对电子商务的法律问题进行了较为深入的研究。电子商务这一新型的

2、商业模式，对全球经济已经产生重大影响，我国也迫切需要通过制定相关法律来对其加以规范，以促进我国的电子商务的发展。因此，研究国外电子商务的立法状况，并分析当前电子商务法律研究的现状，总结其不足，并在此基础上，设计出我国的电子商务法律体系及立法模式，就显得很有必要。For personal use only in study and research; not for commercial use 一、国外的立法状况 1993年9月，美国政府提出了建设“国家信息基础设施计划”，即轰动全世界的“信息高速公路”计划，这项计划一经提出，就立即在全球范围引起极其强烈的反响。1996年下半年，美国财政部颁布

3、了有关“全球电子商务选择税收政策”白皮书，支持电子和非电子交易间的“税收中性”目标。1997年7月1日，克林顿政府又提出了全球电子商务发展纲要（A Framework for Global Electronic：Commerce）（也称为“全球电子商务框架”文件），宣布美国在未来的6年内，对网上交易的货物和服务暂缓增收额外赋税。美国的全球电子商务发展纲要将全世界电子商务的发展推向新的高潮。1998年5月14日，美国参议院商业委员会以全票通过了几经修改的Internet免税法案，为美国本土企业铺平自由化的发展道路；5月20日，132个世界贸易组织成员国的部长们达成一致，通过了Internet零关

4、税状态至少一年的协议，使通过Internet进行国际交易的企业能够顺利地越过本国国界，在其他国家抢占市场。2000年2月13日，美国通过数字签名法案，允许数字签名在合同中取代手写签名的地位，允许人们通过互联网开设帐户，购买商品或者从事其它商务活动。 1997年4月，欧盟也发布了欧盟电子商务行动法案，对信息基础设施管理框架和商务环境等方面的行动原则进行规定，以促进发展欧洲的电子商务，提高欧盟的全球竞争力。为此，欧盟还在网络开放、平等接入、知识产权保护、安全认证等方面制订了一系列法规性文件和指令。1997年7月，有29个国家参加的欧洲电信部长级会议通过共同宣言，支持电子商业交易。1997年12月，

5、欧盟与美国发表了有关电子商务的联合宣言，就跨国电子商务的有关原则达成一致意见。 亚太经济体也已认识到电子商务对未来商业环境的冲击，在亚太经济合作论坛第三届电信与信息工业部长会议上，不仅制订了电子商务时代所需的相关法律、税收制度、数据保密条例，而且制订了详细的工作计划，协助中小企业融入电子商务的洪流。 与此同时，国际经济组织也在积极推动电子商务。1996年6月，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）提出了电子商务示范法蓝本，为各国电子商务的立法提供了一个范本。1997年，经济合作与发展组织（OECD）召开了两次有关电子商务的会议；同年11月，国际商会在法国巴黎举行“世界电子商务会议”，汇集全

6、世界商业、信息技术、法律等领域和政府部门的代表，共同探讨如何确保电子商务在全球统一的规则和标准框架内进行；世界贸易组织达成了成立后的第一个重要国际协议信息技术协议。1998年5月，世界贸易组织在召开的部长级会议上发表了关于全球电子商务的宣言，并于当年10月正式启动全面研究电子商务中法律问题的项目，为2000年前开始的新一轮服务贸易总协定（GATS）谈判和评审与贸易有关的知识产权（TRIPS）协议的实施，乃至全球电子商务法典的制定做必要准备；10月该组织还宣布：经成员国同意，WIPO将实施一系列措施，旨在提高世界所有地区对电子商务问题的认识，包括成立专门的指导委员会、加强与各地区成员国的协商、在

7、1999年9月召开关于全球电子商务的国际会议。1998年10月7日至9日，经合组织在拿加大的渥太华召开了第三次会议，这次部长会议的主题是：“没有国界的世界实现全球电子商务的潜力”，与会各国都认为：建立一个适当的全球性框架结构以确保电子商务的持续发展是十分必要的。 二、电子商务法律问题的研究现状 对电子商务中的法律问题的研究，目前主要集中于域名的知识产权性质、版权的国际保护、知识产权问题的解决方式、电子证据、知识产权纠纷的管辖、电子商务中的合同、电子银行等方面的内容。 1电子证据的特征及效力 联合国国际贸易法委员会制定的电子商务示范法第九条，明确规定了数据信息的证据效力，而且明确了数据信息的证据

8、分量，即在评价数据信息时要考虑到生成、存储、复制过程中方法的可靠性，后者目前已经开始为我国学者所重视。对此问题，吴晓玲认为，与传统的证据相比，电子证据具有高科技性、无形性、复合性，易破坏性等特点。从目前来看，电子证据的审查判断包括以下几点：电子证据的来源、收集过程的合法性、电子证据与事实的关系，电子证据的内容以及与其他证据相结合对案件的证明逻辑完备性等1。美国各州对电子证据的效力审查纷纷制定单行法加以规范。而在我国，专门的单行的地方立法只有广东省制定的对外贸易实施电子数据交换暂行规定。它规定电子数据服务中心保存电子证据、出示电子证据的权利、义务及程序。而其他地区则试图通过对原始单证、凭证等电子

9、记录采取变通的处理办法，来解决电子信息在解决纠纷时的证据效力问题。这虽然为本地电子商务发展扫除障碍，但却不利于我国整体电子商务的发展。 2电子商务中的知识产权保护 国外非常重视电子商务中的知识产权保护问题，全球电子商务中的知识产权保护已成为国际贸易与知识产权交易的突出问题，对其研究主要集中在：Internet上的数据库保护、知识产权纠纷的管辖确定、域名的知识产权性质等方面。我国学者对解决方式的研究，则主要集中在加强国际知识产权的合作、修改中国的著作权法、制订与国际接轨的电子商务法律等方面2。 现有国际知识产权法对有关数据汇编（数据库）的保护，仅见诸于TRIPS协议第10条第2款和WCT第5条，

10、这属于伯尔尼公约规定的版权保护范畴。但是，WIPO 1996年12月外交会议提交的数据库知识产权条约草案，则旨在建立数据库保护的专门（sui generis）制度，即将尚不属于版权保护的数据汇编作为新的知识产权类型予以保护。尽管科学研究和学术界坚持认为没有必要在版权制度之外，对数据库进行特别保护，但由于因特网以及全球电子贸易的迅猛发展，使得来自发达国家产业界、商业界和出版界的要求保护所谓“非原创性数据库”的呼声越来越高。因此，国际社会仍在努力寻求合适的专门知识产权制度。 最先提出数据库保护专门制度的欧盟力主将其列为新的邻接权加以保护。这种主张适应了全球电子商务的需要，为更多的厂商以数据库形式（

11、包括非原创性数据的汇编）在因特网上提供商务信息创造了更有保障的法律环境。与欧盟不同，美国联邦最高法院对“费斯特出版公司诉乡村电话服务公司”一案（1991）的判决，否认了对数据库保护的“额头流汗”（sweat of the brow）理论，即将非原创性数据库排除在版权保护范围之外，以判例法形式影响了美国在这方面的保护制度。美国政府1997年12月公布的全球电子商务框架指出：关于数据库保护的专门制度的必要性和性质，还需要在国内和国际两个层次做进一步讨论。言下之意是，至少目前还不具备立即通过数据库条约的条件。张乃根认为，对数据库的专门保护，实质是将数据库作为新的邻接权，进而扩大其保护范围。这固然有利

12、于厂商利用因特网开展电子商务，但是，因特网上知识产权保护所面临的根本问题，在于如何平衡公众获得充足信息的权利与知识产权人的权利2，数据库的专门保护制度能否建立，取决于各国和国际社会对这一问题的认识程度与把握尺度。 由于网络空间的无限性，网络环境下知识产权纠纷管辖的确定，是一个非常复杂的问题1。以网络环境下著作权纠纷中的管辖问题为例，北京市第一中级人民法院在一项案例判决中认为，欲在互联网上进行访问或复制必须同时具备两个条件：（1）使用终端计算机；（2）通过互联网进入存有相关内容的服务器硬盘。因此，一旦发生复制侵权行为，服务器所在地及终端计算机所在地均可视为侵权行为地，作为权利人可进行管辖法院的选

13、择。另外对不正当竞争纠纷中的管辖问题也出现不同看法。一般认为该侵权行为的发生地以及结果地的法院对此纠纷均有管辖权。对于网络环境下的侵犯商业秘密纠纷，除了被告所在地法院之外，侵权行为地的法院对此类纠纷也有管辖权。当然，侵害商业秘密的具体行为的不同，决定侵权行为发生地及结果地的范围也是不一样的45。 许多专家学者已解释了数码地址与域名的联系与区别，并试图从各方面论证域名的知识产权性质。其中，应明认为域名具有商标的效应6；李朝应认为域名具有商誉的性质，是与商标、商号并列的商业标记权7；王福新等认为由于域名的唯一性和作为相对有限的资源稀缺性，因此它与知识产权具有一种内在的联系。8张乃根希望能将域名假定

14、为一个全新、独立的知识产权范畴。 3电子合同的有效性问题 关于电子合同的有效性问题，许多国家的现行法律都要求某些交易必须有书面合同，或要求以书面作为证据。为了排除书面形式要求给电子商务所造成的障碍，国际贸易法委员会国际支付工作组在1992年关于电子贸易的研究报告中提出了以下两种解决方法：（1）扩大法律对“书面”一词所下的定义，以便把电子记录纳入书面的范畴。（2）当事人在通信协议中一致商定，将电子电文视为书面文件；或由当事人共同声明，放弃他们各自依据的法律，确认电子电文的有效性或可强制执行性。 从我国合同法第11条来看，我国法律虽然承认数据电文作为书面合同形式的合法性，但它与电子商务示范法的主旨

15、是不完全一致的。示范法的主旨和原则在于要求各国按照本国的实际情况参照执行，且第六条“书写”规定，当法律要求信息须具有书写功能时，一条数据信息如果包含的有关内容可以被读取并能够在随后引用，该信息应该被视为符合该要求，而且强调无论是有关法律要求表现为强制义务形式，或是有关法律仅仅指出如果信息不具有书写功能时会发生何种后果，以上规定均为适用。这里并没有要求把数据电文的合同形式归入传统书面合同形式的任何意思，但我国合同法是把电子商务示范法所假设的功能等同理解为形式等同来付诸实践。 对电子商务中的合同问题，学者们认为，虽然我们已经通过立法的形式确立了电子合同的法律地位和生效地点、方式，如中华人民共和国合

16、同法第11条等，但是有关电子合同的描述还只是粗线条的，还缺乏详细的具体内容，实际操作起来还比较困难。如电子合同的签字与认证、电子要约与承诺的生效与撤回等问题一直没有法律规定，存在着许多纠纷的隐患。 4电子商务对金融法的挑战 以现代计算机信息处理技术、电子通讯技术以及因特网发展带动的电子商务，深刻地改变着人们的消费习惯、储蓄方式、投资偏好和经济金融理念，由此引起了整个世界的资金流向、流量和结构的巨大变化，对世界金融业带来了巨大的挑战。电子货币系统是电子商务的基础，而按公认的观点，电子货币是一种“储值”或“预付”产品，即将用户所能支配的资金或货币币值存储于其持有的某种电子设备上，如银行卡、电子支票

17、和数字化电子现金。因而，其他金融机构和非金融公司如维萨和国际信用卡组织也拥有发行电子货币的权力。这在实质上部分剥夺了央行垄断发行货币的特权。其次，电子货币发行的目的是替代流通中的现金，其大量使用势必减少流通中的现金，进而改变货币的流通速度。 目前，对电子银行业务安全性的威胁主要来自三个方面：（1）不法分子通过技术手段监听用户与银行之间的互联网络通信，破译用户的银行帐号和密码；（2）不法分子用电脑病毒修改用户软件，将用户的资金转到自己的帐上；（3）不法分子侵入银行计算机系统破坏保密软件，使银行网络丧失自我保护的能力。从理论上说，越开放的系统其安全性就越差。由于国际互联网本身是一个开放系统，加上电

18、脑“黑客”的存在，绝大多数人不放心将自己的信用卡帐号、帐户到期日等关键信息通过开放的国际互联网传送。至于网络银行所提供的往来帐户数据的安全程度还应该更高，否则一旦系统遭入侵或擅自篡改，后果将不堪设想。在信息技术高度发达的今天，各家银行提供的服务产品亦日益趋同化，银行与客户之间进行直接沟通的途径越来越少，客户实际上是距离银行越来越远了，怎样才能解决这一问题？这是网络银行将急需解决的问题之一。 由于网络银行的兴起，银行业将发生革命性的变革，银行的运行机制将更趋简单化，银行业务服务范围将更广，业务边界将更加模糊。地理优势再也不是银行业务兴衰的必要条件，资产的多少也不再是银行价值的唯一衡量标准，银行的

19、分支机构也不是越多越好，银行的经营方式必将由粗放型向集约型转变。在新的竞争条件下，银行业的竞争重点，已不再是金融产品的价格之争，而是更多地转向提高信息交换系统的竞争力上。只有通过高效的交换系统才能将各种金融产品既快又好地传送给客户，才有利于扩大和稳定客户关系，占有更大的市场份额，增加业务创新的机会。因此，传统的银行业经营方式、竞争策略必将发生很大的变化，既有的银行法的许多规定也将变得不合时宜。 三、国内对电子商务法律问题研究中存在的不足 目前，从国内的研究状况来看，对电子商务法律问题研究主要存在如下不足： 1电子商务所涉及和影响的领域是如此之多，但相关的研究却各行其是，没有系统，缺乏条理。学术

20、界对电子商务的研究尚未形成系统化的理论，因此不能对我国电子商务的立法实践提供有价值的指导。 2以提出问题为主，缺乏对策研究。在与电子商务相关的法律、税收等方面，大多数研究都只注重分析电子商务对传统法律体系带来的问题，而针对中国国情的法律对策研究并不多。即使有，也只是借鉴国际上的有关协议。 四、对我国电子商务法律体系、立法模式研究的展望 我国电子商务法律和法规的制定已经远远落后于电子商务的实践和发展，而法律体系是电子商务的“游戏规则”，因此要制定相关的标准和法律框架，来明确电子商务中各主体的权利义务，创造促进我国电子商务发展的良好的法律环境。对电子商务法律体系的研究，应当从宏观角度、从新形势下的

21、国家贸易体制着手展开分析，探讨制定新型的商业交易规则、建立新型的知识产权体系、形成安全的电子交易运行机制和保障体系等，以确保在国际贸易中，国家的利益不受侵害，以及在商业贸易中消费者、生产者和政府的利益均能得到保护。要建立电子商务的法律体系，就要涉及到电子合同、电子支付、电子商务规约、进出口关税、知识产权保护、刑法、民法、广告法等方面的研究。 1合同法相关问题研究，它包括电子合同的要约与承诺、有效性、签字与认证的要求以及合同成立的时间和地点等问题。 2知识产权保护相关法律问题研究，它包括商标法和域名问题，著作权法面对的重大问题，如信息数字化过程的性质、数据库的法律保护、把作品上网并向公众传播的行

22、为的本质等。 3税收征缴问题研究，它包括研究网上贸易的税收稽查方法，电子货币的发行与税收扣缴办法，网上贸易与纳税义务人确定，电子商务与税务不平衡及其矫正，电子商务与避税问题。 4冲突法。 5经营范围等问题研究 6刑法相关问题研究 7广告法的适用性研究 8民法的部分领域，如隐私权问题，满足消费者在保护个人资料和隐私方面的愿望，是构建电子商务框架必须考虑的问题。 9金融法相关问题的研究 我国在将来电子商务立法中，应该对上述问题提出解决方案，这是我国电子商务立法的内容。而从形式角度来看，我国专家对电子商务立法模式意见不一。2000年初，在九届全国人大三次会议上，上海代表团提交了“1号议案”关于加紧“

23、中国电子商务法”制定的议案，将我国电子商务立法问题推上了前台。但是有些专家认为，目前制定一部统一的电子商务法时机还不成熟。在立法模式上，建议可以参考下面两种模式：一种模式是先从个别法规人手，如修改合同法、贸易法中有关电子商务实施中关于书面文件、签字、证据等的规定；到时机成熟时，再统一起草电子商务法或电子贸易法。第二种模式是鼓励各部门先分别订立、修改该部门电子商务方面的法规，促进本部门电子商务的发展，但部门的规定不能违背基本法律规定；到时机成熟时进行电子商务统一立法9。因为电子商务是一种全新的商业模式，目前适应于传统商业模式的法律体系，乃至其中的单项法律、法规远远不能为其发展提供保障，所以不管采

24、用那种立法模式，都应该注意到上述影响电子商务发展的法律因素，进而完善我国电子商务法律体系。仅供个人用于学习、研究；不得用于商业用途。For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur fr den persnlichen fr Studien, Forschung, zu kommerziellen Zwecken verwendet werden.Pour l tude et la recherche uniquement des fins personnelles; pas des fins commerciales. , , . 以下无正文