《古代法》读书笔记.docx

1、古代法读书笔记古代法读书笔记 篇一：梅因古代法读后感 XX .cn 梅因古代法读后感 作者：叶振华 来源：今日湖北下旬刊2013年第11期 梅因（1822-1888），英国著名古代法制史学家，19 世纪历史法学重要代表。 主要著作有古代法、村落共同体、古代制度史、古代法和习惯、平民政府等。古代法是梅因的代表作之一。曾有评价认为，19世纪的古代法，犹如18 世纪的论法的精神，对西方法学乃至世界法学，对当时乃至其后的人类思想发展进程和方向，影响之深之远，难以估量。古代法在19世纪执行了甚至更为重大的职能，它的出现标志着英国现代历史法律学的诞生。 古代法中所涉及的领域众多，包括法学、经济学、人类学、

2、社会学等方面，几乎是穷尽人文领域的各个学科。其学说主要包括以下几个方面： 第一，梅因分析了各国法律演变的历史进程，指出无论是东方还是西方的古代法律渊源都是沿着判决习惯法典这样的顺序产生发展的。最初法是以父权家长或是国王判决形式出现的，这种针对特定案件的，假借神意指示而下的判决并没有形成一般原则，只是法的萌芽状态；随着社会的进化，国王逐渐丧失神圣的权力，而为少数贵族集团所取代，这些贵族集团不再假借神意，而是确立自己的权威。他们依照习惯原则来解决纷争，成为了法律的仓库和执行者，他们所依据的习惯也就成了习惯法，从而法律的发展也就进到了习惯法时代；再后来，由于文字的发明，加上大多数人民对于少数贵族的独

3、占法律表示不满与反抗，从而促成了法以法典的形式加以公布，这使得法典时代最终到来。经过这三个阶段之后，静止的社会便停止下来，只有进步的社会的法才能继续发展下去。 第二，进步社会法的继续发展主要依靠三种手段：其一是法律拟制，如罗马的法律解答。其二是衡平方法，例如古罗马以裁判官法来补十二表法之不足，而英国以衡平法补普通法之所失。其三是立法，即由立法机关制定法规。 第三，梅因在比较研究之后，得出了一个重要的结论：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。他提出的从身份到契约的公式，不管曾经引出过怎样的辩难与批评，毕竟是从法律史角度深刻描述了两千余年西方社会的一个根本性转变。 “所有进步

4、社会的运动，到此处为止，是一个?从身份到契约?的运动”。正如达尔文伟大的进化论揭示了人类作为一种生物发展衍生的过程一样，梅因的这个论断则阐明了西方法治文明所经历的一个有原始社会以父权制、身份制为核心的习惯法时期向以契约法为标志的法典化时期发展的漫长曲折的过程，以及人类社会从荒蛮到文明，从专制到民主的必然发展规律。“从身份到契约”作为书的核心观点贯彻于通篇脉络之中。篇二：读古代法有感 读古代法有感 摘要：古代法是英国历史学派代表人物梅因的著作。梅因在该书中讨论了古代法的起源和发展；对自然法理论的客观评价；对社会和法律的关系的分析；对一些重要的法律制度的早期发展进行了分析和比较。我读完古代法对于历

5、史学派和法的一些知识都有了更进一步的了解。 关键词：梅因 古代法 历史研究方法 自然法 罗马法 法律制度 所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约的运动”。这是出自于梅因古代法的名言。这也是学习法律的人都应该知道的一句的话。在大一的时候，我曾细读过卢梭的社会契约论和孟德斯鸠的论法的精神。自然法学的一些思想，我质疑一部分也接受一部分。老师说到历史法学派的时候，我在怀疑原先那些我接受自然法学家的观点是否都是错的。带着这种疑问和期待的心情，我读了历史法学派集大成者梅因的古代法。 在写古代法的书评之前，我想先对它的作者梅因进行一个简单的介绍。 梅因，全名为亨利詹姆斯萨姆那梅因，生于1822

6、年，死于1888年，是19世纪英国著名的法律史学家，历史法学派在英国的代表人物，晚期历史法学派的集大成者。梅因的一生除参与教学和从事法律实务之外，绝大部分时间都集中精力从事法律史的研究。他对雅利安民族不同支系，特别是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人和印度人的古代社会的风俗、习惯、法的起源以及法律制度进行了深入系统的研究和比较，从而得出有关法的起源、演变和发展的较为科学的结论，对后世法学的发展有着深远的影响。所以，人们尊称他为近代法律史学科和比较法学科的开路先锋。梅因的一生著述颇丰，其主要著作有古代法、东西方村落共同体（1871年）、古代法律史（1883年）以及平民政府（1885年）等，其中尤

7、以古代法影响最为深远。他也因其著作古代法而被西方学者公认为英国历史法学的创始人,在西方法学界影响颇大。梅因的古代法出版后，很快便成为欧美法学界普遍研究的经典之作。 该书一共有10章，章节顺序一次为：古代法典；法律拟制；自然法与衡平法；自然法的现代史；原始社会与古代法;遗嘱继承的早期史；古今有关遗嘱继承的各种思想；财产的早期史；契约的早期史；侵权和犯罪的早期史。其实，把这十章可以归为四部分：一、古代法的起源和发展；二、对自然法理论的客观评价；三、对社会和法律的关系的分析；四、对一些重要的法律制度的早期发展进行了分析和比较。 古代法作为一部具有深远影响的法学巨著，既是梅因历史主义法律思想的精华，又

8、是现代历史法律学诞生的标志，它贡献出一种方法论即法的历史的比较的研究方法。作为英国历史法学的重要代表，梅因虽继承了萨维尼等人法的历史研究方法，强调法的历史因素、民族因素和文化，强调习惯法的重要性，但他克服了其非理性和保守性，在坚持对法进行历史主义研究的同时，还强调法的社会性、客观性和共同性。另一方面，梅因突破了传统的形而上学研究方法，将法作为一历史发展的产物，一个不断演变、进化的过程，并将这一过程与一定的社会发展过程相联系，通过历史的考察，实证的比较、分析了雅利安及各种人类早期法律的观念正确方向制度形态，进而探寻现代思想和制度的最早的历史源头，了解法的起源、发展规律，通过历史解释和说明现实社会

9、中的法，找出各民族各地区法律文化的异同及发展的共同趋势，得出法律的发展和进步决定于社会的发展和进步，同时法律又对社会的进步起着重要的推动作用的法律与社会相辅相成关系的原理。这种以历史的、比较的和社会学的观点和方法研究法律现象，为当时及其后的法学研究注入了新的精神，刺激并开始了现代历史法律学；推动了19世纪英国的法学研究与法律改革；促进了19世纪两大法系的确立；为20世纪三大法学流派即社会学法学、新实证分析法学和新自然法学的确立与相互吸收，使西方法学进入了一个新的发展时期奠定了基础。 一切事物都有其渊源，有自己的历史。我们在读西方法学著作时候，难以理解，是因为我们不理解它的历史。关于那种时代的背

10、景，我们知道的很少。同样的，在研究法学的时候，它的历史，是应该被了解与用来解析现代的法学的。自然法学派那种“自然状态”下的理论相较于历史眼光显得单纯而靠不住的。梅因否定自然法学说，但也肯定其的历史作用。他说，“这个理论在哲学上虽然有缺陷，我们却不能因此而忽视其对人类的重要性。真的，如果自然法没有成为古代中的一个普遍的信念，这就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。”梅因认为，自然法从实际效果讲，是属于现代的产物，这是一种不问过去，只想将来寻求完善典型的倾向。正因为如此，自然法的作用是补救性的，自然法的理论也促成了以罗马法为代表的西方法律达到那样的完善程度。而且我们知

11、道自然法学派提出的天赋人权、平等、自由等思想在欧洲资产阶级革命时期起到了很大的作用，况且社会是发展的，那种原始法律的僵硬束缚了人类的行动和见解。在古代，我们不能指望他们有一个明白的改良规则，他们不具有那种观念，所以，自然法的产生是不可避免的。存在即有其的意义。看待历史的眼光是应该是历史的辩证的。如果用现代的眼光与思想去考究古代的思想，嘲笑的姿态只会显得我们现代人的无知。我们可以设想，在我们以后的社会的人是不是也会像我们一样嘲笑我们。在肯定历史学派的观点时候，我们也应该想到，自然法学派的观点在某种程度上助长了他们的成长。新事物的成长不仅仅要有积极的东西推动。那些旧的不合理的反而更多的促人思考！自

12、然法的现代史是该书第二部分的内容。但是由于，我对自然法的那种质疑的心理，我把原本应该放在后面写的东西写在这里了。 关于古代法的起源和发展，读完这本书，我们可以发现，罗马法在这本书中可以说是贯穿始末的。罗马法系在当代和历史上的作用都是不可或缺的。历史法学派的研究也必然会花上很大精力的！第一章开头就写到了罗马法和英国法的理论的来源是不同的。梅因认为的法律发展的模式是判决到习惯法，到法典。他谈到了地美式第，国王司法的时候是来源于灵感，之后，国王统治时代转变到一个寡头政治时代，法律寡头政治现在所主张的是要垄断法律知识，要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利，习惯法的时代到来。这种习惯法是不够稳定的，

13、它们被托付于社会中少数人的记忆力。之后，由于文字的出现，法典产生了。可见，不论是何种形式，都是在社会变化的过程中在变化，不过社会的变化和发展是或多或少的走在“法律”的前面的。梅因在书中写到关于使“法律”和社会相协调的媒介，有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来，这些手段有三，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。它们的历史顺序就像我在上面所排列的，有时，其中两个在同时进行，也有些法律制度没有受到它们中的这一个或另一个的影响。法律拟制，尤其凸显在收养，通过收养准许人为的产生血缘关系，扩大了一个家族，不过那些后来加入的人的地位是不高的，在一个家族中，掌握“家父权”的人地位可以说是至高无上的。在因

14、而在当时的情况下，可以说是一个市民社会，它介于国家和个人之间，而是以家族为单位的一个个组织谈。到衡平，它与拟制不同在于，它能公开地、明白地干涉法律。但它也不同于立法，立法的基础是权威，而衡平的基础是原则。 最早最广泛应用的法律拟制，是允许以人为的方法来发生家庭关系。掌握“家父权”的人拥有至高无上的权利。在当时，法律是父辈的语言。这个最有力的“法律拟制”主要地起着暂时的和有限的影响。到了某一个时间也许是当它们自己感觉到自己力量足以抵抗外来压力时，所有这些国家就立即终止用人为扩大血缘的方法来滋补新成员。因此，凡当有新的人口由于任何原因而结集在他们四周，但不能提出和他们起原于共同祖先的主张时，在这种

15、情况下，他们就必然地成为“贵族”。他们严格维持着一个制度的主要原则，根据这个原则人们除了真正的或人为的血统关系以外，没有任何条件可以使他们获得政治权利，因此教导了弱者另一个原则，这个原则已证明是具有高度的生命力的。许多“家族”的集合形成“氏族”或“大氏族”。许多“氏族”的集合形成“部落”。而许多“部落”的集合则构成了“共和政治”。因而，古代社会的单位是“家族”。现代社会的单位是“个人”。随着家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。早在本文的开头，梅因说的所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约的运动” 。从身份到契约的

16、运动，也是从集体走向个人的运动，形成个人自决的社会状态。 另外，关于本书提到的一些重要的法律制度，我有点自己的想法。我学习过了民法。自己有看了一些书。有些制度，我知道它的存在。但是，不知道它来源于何处。其实，起初我也没有想过它来源于何处。在读这本书，尤其是读到后面的章节的时候，我有种恍然大悟的感觉。 关于遗嘱。在谈及继承的时候，提到的概括的继承。对于概括这一次，我并不陌生。因为在民法中，关于权利的取得方式中，就有概括的取得。所以，理解概括的继承并不难。“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承”这是梅因在书中引述罗马人通常对于一个“继承权”所下的定义。一个人在法律上的生存得在其继承人或许多

17、共同继承人身上延长，这在实质上似乎就等于把家族的一个特征通过拟制而移转给个人。所以，继承者和死者有着重要的关系，因而家族的祭祀在古代占着重要地位。当社会的单位还是家族不是个人的时候，那种继承实际上是家族的权利而不是个人的权利。通过家产买卖，遗产也可以得到继承。有遗嘱继承是要比无遗嘱继承公平的。同时随着家族的依附逐渐消失而个人义务增长，个人成为社会的单位，继承的权利也逐渐成为个人的权利。之后，长子继承，因而出现了继承顺序问题。 人类为了满足自己生存发展的需要，不自觉得创设着，而这些潜在的东西浮上全人类面前的时候，肯定有着不同的声音，而主流的将占据一个位置并流传下来同时发展着。这不仅在遗嘱上可以得

18、到印证，在下面有关财产和契约中都或多或少的可以得到印证！ 关于财产，是西方各学派都会研究的问题。在西方，财产尤其是私人财产是神圣的。早期的财产史，“先占”是不得不提的。无主物的先占，是权利原始取得的一种方式。萨维尼提出的时效问题，让我不得不说，伟大的法学家真的很伟大。他那时提出的观点至今还影响着我们。关于让与，在古代是和契约容易混淆的。因为罗马的让与和契约很多是要式的。需要很庄严的仪式的。随着社会的进步和效率的要求或是人们已经熟知，这些仪式开始简化。不过，古代的财产的转移是异常严格的。而契约，是一个“合约”（或“协议”）加上一个“债”。而债是“ 应负担履行义务的法锁”。那时，契约的分类是很少的

19、，分成“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”。具体一些东西，我就不赘言了。还有“自然债”还有“民事债”也在那个时期就有了。这些都是我知道却不知道渊源的知识。 侵权和犯罪的早期史。古代的契约是不成熟的，古代民法中最大的缺口始终篇三：古人读书笔记 古代法的丰功 浅述梅因的历史法学方法 一 作者及著作概述 1、 作者 2、古代法概述 古代法一书的全名是古代法它与社会早期历史的联系和它与现代观念的关系， 这表明它不仅仅是一部专门性的技术性法律史学著作，而是一部涉及社会、思想、文化、政 治等诸多领域的综合性史论，尤其重视探究古代思想与现代思想的关系。历史法学派一反自 然法学派就法理论法理

20、的局限，通过社会思想、文化、政治的演变来研究法律制度的变迁， 以及法律变迁对社会历史演变的反作用。这一方法论上的创新极大的开拓了人们的视野，提 升了其理论阐释力，对后世影响深远。古代法全书分为序、导言及正文十章，各章名称顺 次如下：古代法典、法律拟制、自然法与衡平法、自然法的现代史、原始社会与古代法、遗 嘱继承的早期史、古今有关遗嘱与继承的各种思想、财产的早期史、契约的早期史以及侵权 和犯罪的早期史。 梅因以早期社会的习惯法与法典的规定为论据，推导出“从身份到契约” 的经典论断，进而通过对法律的历史和传统的强调，批判从思辩的非历史的角度建立理性主 义的自然法，是古代法一书的主要思想脉络。 古代

21、法第一章“古代法典”的卷首， 同时它也揭开了一部不朽之作的序幕。在“法典”时代之前，梅因还提出了一个很值得注意 的“习惯法”时代，这就揭示出古代法中的“法”不仅包括法典，而且也包括习惯法。 值得注意的是，在第一章中，梅因就已经向古典自然法哲学发出了挑战，他说：“像自然法 或社会契约之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的； 这些理论不但使 1法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理。”在接下来 的第二章“法律拟制” 与第三章”自然法与衡平”中，梅因提出了关于早期法律发展的一个新阶段。即在习惯 法阶段与法典化阶段之后，借助于拟制、衡平、立法等手段对

22、古代严苛的法律进行修正的阶 段。上述手段的采纳，旨在使法律同日益进步的社会相和谐。带着自然法究竟从何处来这种 疑问，梅因开始了第四章“自然法的现代史”的论述。梅因总结指出以自然状态的假设为基 础的哲学是“历史方法”的劲敌。以自然法为立论基础，能够得出一些似乎是理所当然的推 论，但事实情况与这些推论并不一定总是相符的。梅因通过探寻史实，举出了许多活生生的 反例。第四章处处透露出这样一种命题：理论的假设与思辨经常与历史现实发生出入。全书 的角度看， 第五章“原始社会与古代法”具有总论的地位。它以家族为中心，论述了家父权、宗亲、 血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴隶制度等重要内容，呈现了一个以“身

23、份”为纽带 的原始社会。并在章末提出了“从身份到契约”的经典命题。从古代法的第六章到第十 章，梅因向读者展现了早期社会的许多具体的法律制度，可以将这五章看作古代法的分 论部分。围绕“从身份到契约”这一思想内核，梅因论述了遗嘱继承的早期史，财产的早期 史，契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史。梅因认为：一些理论家对早期人类所有权状况 的设想与假定很可能与实际情况不相符合。在梅因看来，古典自然法哲学把不同时代法律的 基本原则都归结为相同的原始自然状态的观点显然是站不住脚的。 1 英梅因:古代法, 沈景一译,商务印书馆1959年版,第2页。 3、前人对古代法的评价1861年, 梅因出版了他的古代法。这

24、本用优雅、纯美的文笔写成的著作很快成了一 本畅销书, 很快便成为欧美学界最广泛阅读研究的法律经典著作之一。古代法不仅在法律 界引起轰动,同时吸引了众多的非法律界的人士也纷纷购买阅读。梅因的古代法成了“19世纪乃至其他世纪中惟一的法学畅销书”2 法学家艾伦（carleton kemp allen）说:“就英国而言,我们可以毫不夸张地说随着这书的出现,现代的 3历史法学派诞生了。”而法律史学家波洛克亦称赞道:“正如孟德斯鸠 不 会因为拿破仑的立 法而被遗忘一样,梅因也绝不会因为现代学者的勤勉与智慧而失去光芒。”4 但是，梅因以及他的古代法的价值,并不在于对古代法律制度的追根溯源,也不在于 对古代法

25、律形态的深究细考,梅因的伟大之处,“在于他是方法的开拓者。他利用经验的资料, 以实证的态度,运用了科学的方法历史的、比较的方法探讨着一般法学家所梦想不到的领 域。”5 1、历史背景 梅因所处的时代是辉煌的维多利亚时代 中期,那是个国力蒸蒸日上、经济 高速发展的时代。早在18 世纪后期,英国国民就有一种“大跃进”的感觉,经济产品的数字 不断上升,财富的增加也日胜一日,英国成为世界上最富有的国家。在这样一个经济日新月异, 突飞猛进的背景下,人民的思想开始浮躁,在突如其来的财富面前,人民逐渐淡漠了历史,甚至 是蔑视历史。在当时英国的法律界,情况更是如此,著名的法学家边沁认为:“法律史除了可供 批判外

26、,别无用处。”而约翰密尔也认为他“宁愿不顾过去的全部成就, 而重新 6从头写起”。与此同时,在边沁的鼓吹之下,英国进行了规模空前的法律改革,许多旧的 法律制度被取消,代之 以新的制度,这更加剧了人们对法律史的轻视。 德国历史法学派的代表人物萨维尼 。萨维尼 认为:法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西。法律就像语言一样,既不是专断 的意识,也不是刻意设计的产物,7而是缓慢、渐进有机发展的结果。法律并不是孤立存在的,而是整个民族生活作用的结 果。萨维尼的这种法 学思想也是梅因历史法学产生的理论背景之一。对前述萨氏观点,梅因无疑是同意的,甚 至是赞叹的。他在古代法第八章中直接提及萨维尼的名

27、字,并将“伟大的德国法律家”、 “天才的萨维尼”这样的美誉毫不吝惜地送给了萨维尼8。 2、 梅因对其他法学方法的批判梅因不满于当时的现状，他首先以批判的方法深入研究了各种盛行的方法论,并且一针见 血地指出了这些研究方法所存在的固有缺陷： 针对自然法学,梅因提出:“我们的法律科学所以处于这样不能令人满意的状态,主要由于 对于这些观念除了最肤浅的研究之外,采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。在采用观察的 方法以代替假设法之前,法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所采用的调查研 究方法十分近似。凡是似乎可信的内容丰富的,但绝对未经证实的各种理论,像“自然法”或 “社会契约”之类,往往为一般人

28、所爱好,很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的;这些理 论不但使注意力离开了可以发现真理的惟一出处,并且当它们一度被接受和相信了以后,就有 可能使法律学以后各个阶段都受到最真实和最大的影响,因而也就模糊了真理。”9法律实际上究竟是怎样的。这些纯理论的创造者详细地观察了他们自己时代的各种制度 文明以及在某种程度能迎合他们心理的其他时代的各种制度和文明,但是当他们把其注意力 转向和他们自己的在表面上有极大差别的古代社会状态时,他们便一致地停止观察而开始猜 想了。因此,他们所犯的错误,正和一个考察物质宇宙规律的人,把他的考察从作为一个统一体 的现存物理世界开始而不以作为其最简单构成要素的各个分子着手

29、时所犯的错误很相类似。 这种在科学上违背常理的方法,在任何其他思想领域中不可采用,那在法律学中当然也是同样不足取的。” 3、理论预设 在对现有各种方法论进行了尖锐的批判后，梅因依据这一进步时代的乐观精神,梅因建立 了其历史法学方法的基本理论前提:即世界的演化是一个单线的过程;就其起源而言,并不存 在根本性的差异,有的只是各个社会的发展与静止的问题;而“稳定的社会是明显地向着一种 稳健的坚实的方向前进的” 10;并且,梅因还认为,所有现代社会及其思想都可以从人类最早 的社会及其观念中找到其起源。在古代法一书中,我们几乎可以随处找到类似的表达。在序言中,梅因就明确指出, 古代法一书的 11主要目的

30、,“在扼要地说明反映于古代法中的人类最早的某些观念,并指出这些观 念同现代思想的关系”。 如果把这句话倒过来,梅因所传达的方法论预设就非常明显了,即在梅因看来,现代思想 都有着其远古时代的渊源,并且远古时代的这些观念是可以查明的,对于远古时代的知识有助 于深刻地理解现代思想,甚至,现代思想也许不过是远古时代的某些观念的放大而已。“似乎在 先就可以看到,我们应该从最简单的社会形式开始,并且越接近其原始条件的一个状态越好。 换言之,如果我们要采用这类研究中所通常遵循的道路,我们就应该尽可能地深入到原始社会 的历史中。?因为现在控制着我们行动以及塑造着我们行为的道德规范的每一种 12形式,必然可以从

31、这些胚种当中展示出来。”为了解决单线的进化论的理论预设与现实世界中东西方明显的差异,梅因推出了他关于 “进步的社会”与“静止的社会”的区分。在古代法中梅因写道：“除了世界上极小部分 外,从没有发生过一个法律制度的13逐渐改良。世界有物质文明,但不是文明发展法律,而是法律限制着文明”。文明发展 法律的即为进步社会, 而当法律限制着文明时,则是静止社会。在梅因开来,这一进步的社会从罗马人那里才得 以从静止社会中区分开来。梅因认为,从罗马法律学的开始到它的结束,罗马法是逐步地改变 得更好,或向着修改者所认为更好的方向发展,而且改进是在各个时期中不断地进行着的,而 在这些时期中,所有其余的人类的思想和行动,在实质上 14都已经放慢了脚步,