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1、阅读新三板股改中需要关注的特殊问题干货阅读：新三板股改中需要关注的特殊问题一、新三板股改中特殊问题的解决方案（一）、股权代持、股权转让瑕疵问题股权不明晰比较常见的有股权代持、历次股权转让中可能存在的诉讼等等。股权代持的核查首先要从公司股东入手，向股东说明相关法律法规的规定，明确股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律障碍，说明信息披露的重要性，阐述虚假信息披露被处罚的风险，说明诚信在资本市场的重要性。如果股东能够自己向中介机构说明原因，一般情况下，中介机构可以根据股东的说明进一步核查，提出股权还原的解决方案。核查中需要落实是否签署了股权代持协议，代持股权时的资金来源，是否有银行流水，代持的原因说明

2、，还原代持时应当由双方出具股权代持的原因，出资情况，以及还原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。如果股东未向中介机构说明，中介机构自行核查难度较高，但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹，如该股东是否在公司任职，是否参加股东会，是否参与分红，股东是否有资金缴纳出资，股东出资时是否是以自有资产出资，与公司高级管理人员访谈，了解股东参与公司管理的基本情况等。（二）、职工持股会清理问题1、职工持股会召开理事会，作出关于同意会员转让出资（清理或解散职工持股会）的决议；2、职工持股会召开会员代表大会，做出关于同意会员转让出资（清理或解散职工持股会）的决议；3、转让出资的职工与受让出资的职工或投资人

3、签署出资转让协议；4、受让出资的职工或其他投资人支付款项。职工持股会清理的难点1、职工持股会人数众多，一一清理，逐一签署确认函或者进行公证，难度较大；2、部分职工思想和认识不统一，不愿意转让出资；3、部分职工对于出资转让价格期望值较高；4、拟挂牌公司在历史上未按照公司章程发放红利，职工对公司的做法有意见，不愿意配合；5、职工持股会人员因工作调动、辞退、死亡等原因变动较大，难以取得其对有关事项的确认或承诺；6、部分职工与拟挂牌公司存在法律纠纷，不愿意配合职工持股会的清理。案例：章丘鼓风机职工持股会清理、绿地集团职工持股会清理方案职工持股会历次股权转让和职工持股会清理过程中，股权转让履行的决策程序

4、，股权转让价格是否合理，职工持股会的清理过程是否合法合规，股权转让是否真实、自愿，是否存在纠纷或潜在纠纷。（三）、关联方披露（关联方的认定）1、一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。（1）共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。（2）重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。2

5、、下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司。（二）该企业的子公司。（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。（四）对该企业实施共同控制的投资方。（五）对该企业施加重大影响的投资方。（六）该企业的合营企业。（七）该企业的联营企业。（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响

6、的家庭成员。（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。（四）、同业竞争与关联交易处方式a、申请挂牌公司应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，应对是否存在同业竞争做出合理解释。申请挂牌公司应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺。b、申请挂牌公司应披露最近两年内是否存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业占用，或者为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业提供担保，以及为防止股东及其关联方占用或者转移公司资金、资产及其他资源的行为发生所采取的

7、具体安排。c、申请挂牌公司应根据公司法和企业会计准则的相关规定披露关联方、关联关系、关联交易，并说明相应的决策权限、决策程序、定价机制、交易的合规性和公允性、减少和规范关联交易的具体安排等。申请挂牌公司应披露最近两年股利分配政策、实际股利分配情况以及公开转让后的股利分配政策。（五）、实际控制人的认定实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。控制：指有权决定一个公司的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有挂牌公司控制权：1.为挂牌公司持股50%以上的控股股东；2.可以实际支配挂牌公司股份表决权超过3

8、0%；3.通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；4.依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；5.中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。（六）、重大违法违规的认定行政处罚法及相关法律中没有鉴定什么是重大违法违规行为，重大违法违规也不是一个法律概念，实践中律师需要自行判断是否属于重大违法违规行为，但是律师一般都比较谨慎，需要企业到相关行政机关开具行政处罚不属于重大违法违规的证明文件。行政机关在处理企业上市、新三板挂牌比较谨慎，开具的文件也趋向规范化、格式化。比如，企业因发票丢失、财务不规范等原因被税务部门处罚几百或者几千元，或者

9、上万元，如何判断是否属于重大处罚呢？在相关行政法规中有一个情节严重的加重处罚，一般在行政处罚中适用情节严重、造成严重后果的，一般即便是行政处罚机关出具不属于重大违法违规行为，律师也要慎重做出判断。对于相关行政处罚中，处罚金额不大，如低于10万元，未出现情节严重的事项，明确为一般行政处罚，或者适用简易程序的，或者行政处罚并非针对公司主营业务做出的行政处罚，律师一般均可以自行做出判断。实践中相关行政处罚机关亦会根据相关法律法规开具属于一般行政处罚、或者适用简易程序处罚、或者情节轻微的处罚，该等情况下，律师基本上可以判断是否属于重大行政处罚行为。（七）、历史上存在集体企业改制、清理挂靠问题1、城镇集

10、体所有制企业条例集体企业的职工（代表）大会审议厂长（经理）提交的各项议案，决定企业经营管理的重大问题。2、城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法（企业产权界定工作小组）（1）进行产权界定（2）依法审计、资产评估（3）产权交易所交易（4）产权主体或职工（代表）大会同意（5）集体资产管理部门审核认定二、股改中特殊问题之股权架构股东是公司的实际所有人，股权架构主要指股东的构成情况。公司必须依法置备股东名册，以方便股东行使权利。不同股东持有的股权比例各不相同，对公司实际经营和运作的影响也不同。股权架构体现着股东之间的动态平衡，良好的股权架构有利于公司的稳定发展和持续经营。如果股权架构不合理，

11、股东之间发生重大争议会严重影响企业发展甚至使企业走向覆灭之路。在尽职调查中，对公司主要股东的调查、股权架构的调查是一项非常细致的律师业务。必须对股东取得股权的方式、股权比例、股权结构变化的历史沿革情况进行全面而细致的分析，为下一步的股改工作做好准备。三、案例说明外商投资企业股改中的几个等问题公司概况中美福源生物技术（北京）股份有限公司，股票简称：中美福源，股票代码：833178，股票转让方式：协议转让，有限公司设立于2010年3月10日，股份公司设立于2015年1月26日，于2015年7月30日挂牌，注册资本人民币2000万元，主营业务：医药科技产品、技术的开发；转让自有技术。公司业务立足于医

12、药制造业生物药品制造细分产业，以重组蛋白质药物长效化为主攻方向。公司现正处于新药研发阶段，尚无新药上市销售。公司原创原研新药研发能力处于领先地位，公司拥有三大核心专利技术平台、多项专利，并获得了国家科技部863重大科技攻关、国家重大新药创制专项、市科委的立项和科研支持。公司在研新药累计达14个（已对外转让1个），拥有国内外专利9项，正在申请中的国内外专利6项。公司发展潜力促成了资本的迅速增长，累计吸收外部投资2500万元，其中不乏上市知名药企（精华制药2014年向公司投资1500万元）。目前，公司正在加快新药研发速度，第一个新药预计在2018年上市。问题产生中美福源的前身福源有限的股东中前三大

13、股东均是外籍，因此福源有限是中外合资企业，中外合资企业变更为股份公司在审批程序、注册资本等方面有不同于一般企业的特殊要求。主管机构反馈问题：请主办券商和律师就公司设立所履行的程序作进一步补充核查，并就以下事项发表明确意见：（1）公司设立（整体变更）是否符合当时商务部门制定的规章及规范文件的规定；（2）公司设立（整体变更）是否履行了必要的审批程序，是否合法、合规。问题解析承办律师答复：根据公司提供的相关资料，公司设立（整体变更）是依据中华人民共和国公司法、关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定等相关法律法规依法整体变更为股份有限公司，2015年1月19日，北京市商务委员会作出京商务资字2

14、01559号关于中美福源生物技术（北京）有限公司变更为外商投资股份有限公司的批复，同意福源有限由外商投资有限责任公司变更为外商投资股份有限公司。2015年1月26日，北京市人民政府向公司换发了外商投资企业批准证书（批准号为商外资201505095）。承办律师据此认为，公司设立（整体变更）符合当时商务部门制定的规章及规范性文件，并履行了必要的审批程序，合法、合规。承办律师的上述答复是否充分呢？先看公司法，公司法第二百一十七条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”其他条文并没有对外商投资企业变更为股份公司作出特别规定。再看关于设立外商投资

15、股份有限公司若干问题的暂行规定，这一规定于1995年1月份由当时的对外贸易经济合作部发布，是设立外商投资股份有限公司的指导性文件。暂行规定第九条规定：“发起人达成设立公司协议后，可共同委托一发起人办理设立公司的申请手续。具体程序是：（一）申请人向其省、自治区、直辖市及计划单列市政府主管部门提交设立公司的申请书、可行性研究报告、资产评估报告等文件。以募集方式设立公司的，申请还须提交招股说明书。（二）上述文件经主管部门审查同意后，由主管部门转报省、自治区、直辖市及计划单列市对外经贸部门。上述文件经省、自治区、直辖市及计划单列市对外经贸部门核准后，发起人正式签定设立公司的协议、章程。（三）发起人签定

16、设立公司的协议、章程。报省、自治区、直辖市对外经贸部门审查同意后，报对外贸易经济合作部审查批准。对外贸易经济合作部在45日内决定批准或不批准。”根据该规定，设立外商投资股份公司的报批程序是：（1）报主管部门审查；（2）转报同级对外经贸部门核准、审查；（3）报对外贸易经济合作部审查。本案例中，由北京市商务委员会作出批复同意福源有限由变更为外商投资股份公司，随后北京市人民政府就向公司换发了外商投资企业批准证书，并没有报国务院商务部（对外贸易经济合作部后整合为商务部）审批，那不是不符合上述规定吗？实际上关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定由于出台时间较早，其中部分内容已不符合目前的实际情况

17、和需要，已被后续规范性文件修正。商务部外资司关于下发(2008年版)的通知（商资服字2008530号）中规定：“第三部分，外商投资股份有限公司审批指引，一、审批部门及权限，（一）省级商务管理部门，注册资本折合1亿美元以下鼓励类、允许类及注册资本折合5000万美元以下限制类的（公司转制按照评估后的净资产计算）企业设立（含增资）、变更由省级商务部门审核。（二）商务部，注册资本折合1亿美元以上鼓励类、允许类及注册资本折合5000万美元以上限制类的（公司转制按照评估后的净资产计算）企业设立（含增资）、变更由省级商务部门上报商务部审核。”本案例中，中美福源的注册资本是人民币2000万元，根据上述规定，应

18、由省级商务部门审核，而无需商务部审核，因此由北京市商务委员会审核批准是合法合规的。但承办律师仅依据公司法和关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定说明此问题是不够充分的。除此之外，还有两个问题值得探讨。一、注册资本问题关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定第七条规定：“公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。”根据该规定，设立外商投资股份公司要求注册资本的最低限额为人民币3千万元，而本案例中中美福源的注册资本只有人民币2000万元，低于最低限额，那怎么能通过审批的呢？

19、这个问题在实务中经常遇到，有些人认为注册资本只需要人民币500万元以上，有些人认为需要人民币3000万元以上。商务部2014年6月发布的商务部关于改进外资审核管理工作的通知中规定：“一、关于外资审核，（二）除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定外，取消公司最低注册资本的限制。”而关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定是由当时的对外贸易经济合作部制定发布的，不属于法律、行政法规、国务院决定，该规定中注册资本最低限额人民币3千万元的限制应被取消。所以，本案例中中美福源以注册资本人民币2000万元变更为股份公司是合法合规的。二、连续盈利问题关于设立外商投资股份有限公

20、司若干问题的暂行规定第十五条规定：“已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为公司（注：该规定将外商投资股份有限公司简称为公司）的，应有最近连续年的盈利记录”而本案例中中美福源在报告期内是连续亏损的，与该规定又不符了，那怎么能通过审批的呢？2014年6月作出的商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函（商办资函2014516号）规定：“经研究，现就有关问题做出如下说明：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依公司法执行，无需再要求“应有最近连续3年的盈利记录”。”据此，最近连续年盈利记录的要

21、求被取消，中美福源在亏损情况下通过审批，也是合法合规的。外商投资企业相关法律、法规、规范性文件、政策很庞杂，效力层次混乱，且很多内容存在矛盾或者已过时或者被更新，给我们在法律适用上造成了很多困扰，不通过系统性梳理和学习很难掌握。而对于有些规定的突破或更新，各地主管部门掌握和运用的尺度也不一样。本案例涉及的规则变化至少在三点上提供了很好的范例和借鉴，在这些问题的实务操作上有了确定性的答案，即外商投资企业变更为股份公司时：（1）应当经省级商务部门还是商务部审批，需要根据注册资本大小作区分；（2）注册资本不再受最低限额人民币3000万元的限制，但法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额

22、另有规定的，从其规定；（3）不再要求必须有最近连续3年的盈利记录。四、企业挂牌中出现的改制问题之“二次股改”的必要性股份公司依法设立是公司新三板挂牌或IPO的首要条件，本人根据实务经验并参考其他案例，对依法设立的若干特殊问题作了一些总结，供各位参考。（一）、关于二次股改所谓二次股改，即先把股份公司改回有限公司，再在有限公司基础上规范改制为股份公司。实践中，有些企业从有限公司变更为股份公司时，只依据企业自报的净资产值进行折股，没有进行审计、评估等程序，加之工商部门缺乏相关经验，使得很多股改程序不规范的股份公司得以登记。该企业在之后的上市或新三板挂牌筹备中，中介机构发现了首次股改不规范、不合法，不

23、得将股改不推倒重来。（二）、一次股改的瑕疵种类近日，本所律师在从事新三板挂牌业务时，发现一类常见问题，即工商局关于形式审查的问题。律师在开始尽职调查时发现，某些企业在尽职调查之前已经完成了股改，律师深入调查后发现这些企业的股改多半是通过工商代理机构来办理的。企业之所以选择工商代理机构办理，一方面是因为这些机构收费较低，另一方面是因为程序简单，例如只要求企业提供八张身份证复印件作为董事会、监事会成员资料。由于代办机构并不是从股东及公司的日后发展需求及规划考虑，因此简单快速办理的后果是最终导致工商登记底档中出现了很多明显的错误，比如：第一种：创立大会时候，非董事会成员签字，而选择两个股东签字；第二

24、种，创立大会时所提交的所有决议，会议记录，均加盖股份公司的公章（此时，股份公司还未成立，何来公章？）。在发起设立的情况下，上述两种错误十分明显，但工商部门仍未能审查出来。第三种，某些企业未经审计及评估，任意上报一财务数据进行净资产折股，毫无依据。企业任意上报财务数据，债权人的合法权益无从保障。第四种：整体变更发起设立时，将有限公司全部实缴出资折股为股份有限公司部分股东的股份份额。这样明显违背了股东“同股同权”原则。（三）、二次股改产生的原因以前有限公司整体改制变更为股份公司，股权份额的确定都是以注册资本与净资产的比例进行折股，因此需要进行评估或审计以确定具体的净资产值，以孰低者作为股改依据，区

25、别在于以评估值折股的，企业业绩中断，不能连续计算，而以审计值折股的，则可以有限公司的业绩连续计算。根据2014年3月1日起实施公司注册资本登记管理规定，工商部门对有限公司整体变更为股份公司已不再强制要求提交评估报告等类似文件。实务中为了保险起见，绝大多数改制企业在审计报告出具后又搞一个评估报告，以确认评估值高于股份公司的注册资本额。（四）、法律意见书的风险性对企业合法合规性的审查，其他机构通常会要求律师出具法律意见书作为公开转让说明书的依据。因此，为了是企业股改程序的合法合规性，律师建议企业进行二次股改，同时在历史沿革中，指明第一次股改中的错误及第二次股改的改正情况，切忌对两次股改一并发表合法

26、意见。三、企业股改中的特殊问题解决方案（一）公司成立两年的计算方法A、存续两年是指存续两个完整的会计年度。B、根据中华人民共和国会计法(1999修订)，会计年度自公历月日起至月日止。因此两个完整的会计年度实际上指的是两个完整的年度。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。（审计报告的有效期6个月，特殊情况可以延长1个月）改制基准日-申报基准日（1月31日、2月28

27、日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、11月31日、12月30日）（二）改制时资本公积、未分配利润转增股本税务问题改制时，资本公积（资本（或股本）溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本折算差额和其他资本公积等）盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税：（1）自然人股东资本公积转增股本暂时不征收个人所得税；（先将资本公积转增股本增资然后再股改？）盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳个人所得税；（2）法人股东资本公积转增股本时不缴纳企业所得税盈余公积及未分配利润转增股本虽然视同利润分配行为，但法人股东不需要缴纳企业所得税；但是如果法人股东适

28、用的所得税率高于公司所适用的所得税率时，法人股东需要补缴所得税的差额部分。（三）亏损公司是否可以改制并在新三板挂牌转让根据公司法第九十六条“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。公司股改时，股东出资已经全部缴纳，注册资本=实收资本。净资产低于实收资本的，需要（1）减资或者股东通过（2）溢价增资、（3）捐赠（税务问题）的方式弥补。关于净资产折股方法，除公司法第九十六条的规定，相关法规并没有对净资产折股比例做出规定，实践中，股改折股比例高于1：1（1元以上净资产折1股）。（四）未成年人可否成为公司股东问题国家工商行政管理总局关于未成年人能否成为公司股东问题的答

29、复（工商企字2007131号）：公司法对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此，未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。接班人问题-遗产税（家族控制企业一并考虑股权结构的调整，既考虑接班人问题，也考虑遗产税的问题）注：未成年人股东通过继承取得公司股份-公证（六）公司以自有资产评估调账转增股本问题企业会计制度（财会200025号）第11条第（10）：“企业的各项财产在取得时应当按照实际成本计量。其后，各项财产如果发生减值，应当按照本制度规定计提相应的减值准备。除法律、行政法规和国家统一的会计制度另有规定者外，企业一律不得自行调整其账面价值。”国有资产评估管理办法施

30、行细则第50条：“国有资产管理行政主管部门确认的净资产价值应作为国有资产折股和确定各方股权比例的依据。注册会计师对准备实行股份制企业的财务和财产状况进行验证后，其验证结果与国有资产管理行政主管部门确认的资产评估结果不一致需要调整时，必须经原资产评估结果确认机关同意。处理方案：1、晨光生物国有土地使用权评估增值部分作为重大会计差错追溯调整计入其他应收款中应收股东的款项。股东按照出资比例用现金补足。2、皖通科技司以自有无形资产评估增值，全体股东按比例共享，无形资产已经摊销完毕，公司的净资产已由未分配利润予以充实。（七）企业改制重组有关契税、营业税、土地增资税处理1、财政部、国家税务总局关于自然人与

31、其个人独资企业或一人有限责任公司之间土地房屋权属划转有关契税问题的通知（财税2008142号）2、财政部、国家税务总局关于企业事业单位改制重组契税政策的通知财税20124号3、关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告（国家税务总局公告2011年第51号）4、财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知（年月日财税字号）（通过房产出资方式处理无关联房产的方案？）（1）对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。（2）在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。（吸收合并）（八）企业改制重组有关个人所得税处理关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告（2010年第27号），自然人转让所投资企业股权（份）（以下简称股权转让）取得所得，按照公平交易价格计算并确定计税依据。计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可采用本公告列举的方法核定。正当理由，是指以下情形：(1)所投资企业连续三年以上（含三年）亏损；