建设工程施工合同纠纷中的法律问题0.docx

1、建设工程施工合同纠纷中的法律问题0 建设工程施工合同纠纷中的法律问题 建设工程施工合同纠纷中的法律问题 作者： 广西南宁王旭东律师 建筑业作为国民经济发展的新的增长点。 在建筑业快速发展的同时， 也出现了一些问题， 如： 施工合同效力问题、 建设工程质量问题、 建筑市场行为不规范问题、 投资不足问题， 特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款等。 具体的法律纠纷中常见如下几个方面的问题： 如无效合同处理原则， 合同解除条件， 质量不合格工程、 未完工程的工程价款结算问题， 工程质量缺陷的责任， 工程欠款利息的起算时间等。 就这些法律适用问题处理， 最高人民法院2004年9月29日发布关于审理建设

2、工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。 该司法解释包括以下原则： 尽量维护合同的效力、 合同无效但建设工程质量合格的， 也可参照合同约定结算工程价款、 对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处理、 进一步明确了合同解除条件、 发包人对工程质量缺陷有过错的， 也应承担责任、 黑白合同应以备案的中标合同为准、 发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、 拖欠工程价款， 应当支付利息、 加强了 对农民工合法权益的保护。 笔者现结合实务具体说明如下： 一、 关于合同效力 建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。 法律、 行政法规和部颁规章中调整建设工程

3、施工合同的强制性规范就有六十多条， 并不是违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效。 法律和行政法规中的强制性规定， 有的属于行政管理规范， 如果当事人了违反这些规范应当受到行政处罚， 但是不应当影响民事合同的效力。 从相关法律、 行政法规的强制性规范内容看， 可分为两类： 一是保障建设工程质量的规范， 二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。 司法解释第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形： 一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; 三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的; 四是承包人非法转包建设工程的;

4、 五是承包人违法分包建设工程的。 从上述规定可以看出， 建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格， 建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合同时， 人民 法院应当认定合同无效;而房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合同时， 并不导致合同无效。 法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的， 法律规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格。 此外， 除司法解释规定的五种导致合同无效的情形外， 民法通则 和合同法 等基本法律规定的合同无效的情形， 也应当适用于建设工程施工合同， 如建筑法 第二十四条规定， 禁止将建设工程肢解发包。 国务院行政法规建设工程质量管理条例 第7条

5、规定， 建设单位不得将建设工程肢解发包。 如果建设单位将建设工程肢解发包后与施工单位签订的建设工程施工合同， 人民法院也应当认定其无效。 二、 工程质量问题 1、 建设工程质量问题与结算工程价款关系 (1)合同无效但建设工程质量合格的， 也可参照合同约定结算工程价款。 合同法 第五十八条规定， 合同无效或者被撤销后， 因该合同取得的财产， 应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的， 应当折价补偿。 建设工程施工合同具有特殊性， 合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程。 合同被确认无效后， 已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态， 而只能按照折价补偿的方式处

6、理。 从建设工程施工合同的实际履行情况看， 当合同被确认无效后， 有两种折价补偿方式， 一是以工程定额为标准， 通过鉴定确定建设工程价值， 考虑到目前我国建筑市场的实际情况， 有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低， 如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿， 将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高， 这超出了当事人签订合同的预期。 二是参照合同约定结算工程价款。 这种折价补偿的方式不 仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思， 而且还可以节省鉴定费用， 提高诉讼效率。 因此， 通过对以上两种折价补偿方案的比较， 根据我国建筑行业的现状， 衡平合同各方当事人的利益， 在 解释 第2条规定，

7、 建设工程施工合同被确认无效以后， 建设工程质量合格的， 可以参照合同约定结算工程价款。 解释 确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。 解释 第2条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程， 不包括质量不合格的建设工程。 建设工程质量合格， 包括两方面的意思， 一是建设工程经竣工验收合格， 二是建设工程经竣工验收不合格， 但是经过承包人修复后， 再验收合格。 总之， 只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效， 也可以按照合同约定结 算工程价款。 解释 第10条规定， 建设工程施工合同解除后， 已经完成的建设工程质量合格的， 发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款;已经完

8、成的工程质量不合格的， 参照本解释第3条规定处理。 第16条规定， 建设工程施工合同有效， 但建设工程经竣工验收不合格的， 工程价款结算参照本解释第3条规定处理。 (2)对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款 解释 第3条第1款第2项规定： 合同无效， 修复后的建设工程经竣工验收不合格， 承包人请求支付工程价款的， 不予支持。 但在发包人有过错的情况下， 发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务， 但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。 解释 第3条第2款规定： 因建设工程不合格造成的损失， 发包人有过错的， 也应承担相应的民事责任。 合同法 第五十

9、八条规定， 合同无效后， 有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失， 双方都有过错的， 应当各自承担相应的责任。 承、 发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任。 (3)发包人对工程质量缺陷有过错的， 也应承担责任。 承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工， 将合格的建设工程交付发包人， 如果工程质量有缺陷， 应由承包人承担责任。 但建设工程质量缺陷与发包人的过错有关的， 发包人应当承担责任。 解释 第12条规定， 发包人提供的设计有缺陷， 提供或指定购买的建筑材料、 建筑 构配件、 设备不符合强制性标准， 直接指定分包人分包专业工程的， 应当承担责任。 2、 建设工程合同中质量条款

10、的约定 下列关于合同质量的约定应成为承发包合同的重要条款： (1) 质量等级和优质优价的约定 承发包合同应明确工程应当达到的质量等级(由工程质量监督部门根据国家质量检验评定标准评定)， 是合格还是优良， 在此基础上确定优质优价。 如约定质量等级必须合格， 实际达到优良，发包商对承包商有何奖励措施(包括支付由些增加的经济支出， 对工期有影响的应给予相应顺延等);进一步获得某些公认的奖项又有何奖励措施。 (2) 约定质量等级未达到的法律后果 承包合同中应当约定一旦质量等级未达到的法律后果， 如负责返工和修复， 直至达到约定质量等级和条件， 工期不予顺延。 返工后仍不能达到约定条件的， 由承包方承担

11、违约责任。 因业主原因质量达不到约定条件的， 由业主承担返工的经济支出， 工期相顺延。 (3) 约定双方对材料、 设备的质量责任及相应规定 承发包合同应当区分甲方供应材料和乙方采购材料等不同的情况对材料、设备的质量责任加以规定， 设定不同的验收程序及不同情况下的相应责任。 (4) 对隐蔽工程再检验的约定 可规定无论业主代表是否参加验收， 当其提出对已经隐蔽工程重新检验的要求是施工方应按要求进行剥露， 并在检验后重新进行覆盖或修复。 检验合格， 业主承担由此发生的经济支出， 赔偿施工方损失并相应顺延工期。 检验不合格， 施工方承担发生的费用。 (5) 对工程分包的约定和对转包的界定 如分包合同不

12、能解除总包的任何义务和责任;总包方应在分包场所地派驻相应监督管理人员，保证合同的履行;分包单位的任何违约定或疏忽,均视为总包方的违约定或疏忽;禁止任何形式的转包， 并对转包作出界定。 除此之外还应通过严密建设监理、 质量保修和维护等条款进一步进工程质 量进行控制。 (6) 约定工程质量的分阶段控制及其对策 针对建设工程采取边设计、 边施工、 边修改的三边现状， 对策是在设定建设承发包合同条款时增加质量分阶段的控制的内容， 配合分阶段预结算程序， 按工程形象进度分项、 分阶段进行质量控制。 增加的相应的约定： 约定分阶段质量标准及其约束力;约定分阶段质量符合标准是分阶段结算的主要依据;将分阶段质

13、量控制与分阶段结算直接挂钩。 三、 垫资条款问题 司法解释对垫资条款不作无效处理， 以前， 人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、 带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金， 这种行为违反了 原国家计划委员会、 建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知 的规定， 但对于是否应当认定垫资条款无效， 却有不同认识。 根据合同法 第五十二条规定， 必须是违反法律、 行政法规的强制性规定， 才能认定合同无效。 但是从法律规定的层次看， 关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知 不属于法律、 行政法规， 至多归为部颁规章， 不能成为人民法院认定合同条款无效的

14、法律依据。 在履行建设工程施工合同时， 由于合同性质属于承包合同， 在不能算细帐时才采纳承包方式，承包合同属于复合合同。 在建设工程施工合同中通常约定按照工程建设的形象进度付款， 由于形象进度并不是一个准确的时间点， 履行合同中必然存在施工与付款的时间差， 本质就是垫资， 故建设工程施工合同中的垫资是合同性质决定的， 是不可避免的。 新解释 规定当事人对垫资及其利息有约定， 请求按照合同约定返还垫资款和利息的， 应当予以支持。 从而确立了垫资合同有效的处理原则。 根据解释 规定， 当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率;如超出， 对超出部分不予保护。 四、 关于合同解除问题 根

15、据合同法 规定， 合同解除分为约定解除和法定解除两种。 从合同法 的规定看， 法定 解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务， 致使合同的目 的无法实现的情形。 解释 第8条和第9条明确了解除合同的条件， 防止合同随意被解除， 从而保证建设工程施工合同全面实际履行。 在实务中， 一般而言， 承、 发包双方当事人不愿意解除合同。 对承包人而言，如解除建设工程施工合同， 承包人在材料供应商处定作的专供讼争工程的建筑材料则面临退货、 承担违约金的后果， 中途退场对承包人的经营损失很大。 对发包人而言， 解除合同后， 续建工程的施工单位对解除前的工程如何衔接是一个难题， 此外， 工期延误， 支出增大

16、等问题也是不可避免的。 故解除合同对承、 发包双方当事人而言， 解除合同都是一个艰难的选择， 但在一定条件下， 当事人只能选择解除合同;对于符合法定合同解除条件， 当事人提出请求时， 人民法院应当判决解除合同。 解释 第8条是规定了发包人的解除权。 该条规定： 承包人具有下列情形之一， 发包人请求解除建设工程施工合同的， 应予支持： (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的; (二)合同约定的期限内没有完工， 且在发包人催告的合理期限内仍未完工的; (三)已经完成的建设工程质量不合格， 并拒绝修复的; (四)将承包的建设工程非法转包、 违法分包的。 解释第9条规定了承包人的解除权。 该

17、条规定： 发包人具有下列情形之一， 致使承包人无法施工， 且在催告的合理期限内仍未履行相应义务， 承包人请求解除建设工程施工合同的， 应予支持： 一是未按约定支付工程价款的; 二是提供的主要建筑材料、 建筑构配件和设备不符合强制性标准的; 三是不履行合同约定的协助义务的。 五、 关于工程结算问题 应当按照合同约定结算工程价款， 这是工程结算的首要标准。 包括： 合同约定是按照固定价格结算的， 应当尊重合同约定， 不能据实结算， 也不能采用其他的计价方法和计价标准结算。 合同约定的结算方式是成本加酬金方式或者可调价结算的， 应当按照合同约定的计价方法和计价标准结 算。 施工中当事人就工程量或者工

18、程价款变更达成的洽商记录， 像签证、 会谈纪要、 工作联系单等意思表示明确的， 应当认定其性质为合同变更的情形， 不违反法律强制性规定的， 应当认定洽商记录有效。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化， 当事人对该部分工程价款不能协商一致的， 可以参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 可以参照是一个倡导性条款， 即一般按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款， 按照这一标准结算工程价款， 相对而言， 符合当事人签约时的客观实际情况，符合随行就市的商业交易惯例， 一般讲也有利于平衡双方当事人利益;但并不是对所有的案

19、件而言都是公平的， 个别案件在适用这一标准结算时， 可能出现不公平的情况， 在这种情况下就可以参照定额标准或者清单计价规范等标准结算工程价款。 总之， 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时， 无法按照原合同约定结算工程价款， 原合同丧失了 应当适用的基础， 失去了 结算工程价款的标准;这种情况下， 人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议， 重新确立结算标准;协商不成的， 参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款;不宜参照的， 根据案件具体情况， 确定其他结算标准。 一般情况下， 应当按照合同约定结算工程价款， 工程经竣工验收合格后， 双方就应当结算。

20、结算中， 一般先由承包人提交竣工结算报告， 由发包人审核。 而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复， 以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。 这种行为严重侵害了承包人的合法权益。 为了 制止这种不法行为， 建设部发布的建筑工程施工发包与承包计价管理办法 第16条规定， 发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。 逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。 合同对答复期限没有明确约定的， 可认为约定期限均为28天。 这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为， 保护承包人的合法权益发挥了很大作用。 为了更好地约束双方当事人， 使建设部的这条规定更具有

21、可操作性， 解释 第20条明确规定， 当事人约定， 发包人收到竣工结算文件后， 在约定期限内不予答复， 视为认可竣工结算文件的， 按 照约定处理。 承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的， 应予支持， 体现了充分尊重合同当事人约定的原则。 实务中的主要问题是对不确定的合同造价的过程控制， 针对建设工程的三边状况以及合同造价失控的现状， 为便于对决算程序过程控制,便于合同的履行为实际操作,对策之一是在设定承发包合同时增加工程造价过程控制的内容， 按工程形象进度分阶段进行预决算并确定相应的操作程序，使承发包合同签约时不能确定的工程造价， 在合同履行过程中按约定的程序得到确定， 从而避免可能出现的

22、工程造价纠纷。 六、 关于黑白合同的问题 在建设工程中， 签订中标合同前后， 当事人往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。 对这个问题的处理，司法解释 第21条规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 通过司法解释对黑白合同作出认定及适用。 1、 出现黑白合同， 应当按照哪一份合同结算? 该解释明确规定： 应当以白合同即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 这样规定是因为法律、 行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序， 黑合同虽然可能是当事人真实意思表

23、示， 但由于合同形式不合法， 不产生变更白合同的法律效力。 当事人签订中标合同后， 如果出现了 变更合同的法定事由， 双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容， 应当及时到有关部门备案， 如果未到有关部门备案， 就不能成为结算的依据。 2、 区分黑白合同即确定合同实质性内容不一致的的问题 不是将合同的全部内容的变化作为区分黑白合同的界限， 而是以工程价款、 工程质量和工程期限等三个方面的内容列为影响合同性质的范围(借鉴招标投标法 中的提法得来的)， 如果当事人经协商在上述三个方面以外的对合同内容进行修改、 变更的行为， 不涉及到黑白合同的认定与处理。 3、 如何把握黑白合同的签订与合同变

24、更情况的界限 并不是说所有就上述实质性内容进行修改、 变更的与中标合同内容不一致的合同都属黑白合同， 而是要根据具体合同的实际情况予以判定。 比如只是在工程价款稍有调整、 工程期限略有变化、 工程质量有点不同的， 就不宜一概认定为属于签订阴阳合同， 必须是会导 致双方当事人利益失衡的情况(一些法院认为)。 明确定的原则是： 以中标合同作为结算工程价款的依据。 在这一大原则下， 如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时， 承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改， 属于正常的合同变更情形， 也可按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。 另外区

25、分界限有一个幅度问题，达到背离合同实质性内容的程度， 也需要正确界定， 这里就存在法官的自由裁量权的行使问题。 解释 第21条中的另行一词， 表述的是时间概念， 包括签订白合同之前、 同时和之后。 订立白合同之后， 承、 发包双方当事人签订的未经备案的变更白合同实质性条款的补充协议，不适用合同法 有关合同变更的情形， 属于黑合同， 人民法院应当认定其无效。 备案为建设行政主管部门采取的行政管理措施， 没有物权公示的法律效力;之所以以备案作为认定白合同的依据， 主要考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施;此外， 以备案作为认定白合同的依据也便于人民法院审理此类案件。 当然， 建设施工合同中

26、存在的法律问题还有很多， 如工程招投标过程中的法律问题， 工程造价司法鉴定问题， 拖欠工程款利息包括垫资利息计算问题， 工程质量缺陷索赔问题、 工程转包、 发包问题， 农民工特殊保护问题， 在建工程优先受偿问题， 等等。 由于篇幅问题， 笔者在此不一一阐述。 相关链接： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 中华人民共和国最高人民法院公告 法释2004 14号 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过， 现予公布， 自2005年1月1日起施行。 二四年十月二十五日 最高人民法院

27、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 根据中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国民事诉讼法 等法律规定， 结合民事审判实际， 就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题， 制定本解释。 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的， 应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定， 认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条 建设工程施工合同无效， 但建设工程经竣工验收合格， 承包人请求参照合同约

28、定支付工程价款的， 应予支持。 第三条 建设工程施工合同无效， 且建设工程经竣工验收不合格的， 按照以下情形分别处理： (一)修复后的建设工程经竣工验收合格， 发包人请求承包人承担修复费用的， 应予支持; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格， 承包人请求支付工程价款的， 不予支持。 因建设工程不合格造成的损失， 发包人有过错的， 也应承担相应的民事责任。 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定， 收缴当事人已经取得的非法所得。 第五条 承包人超越资质等级许

29、可的业务范围签订建设工程施工合同， 在建设工程竣工前取得相应资质等级， 当事人请求按照无效合同处理的， 不予支持。 第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定， 承包人请求按照约定返还垫资及其利息的， 应予支持， 但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的， 按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定， 承包人请求支付利息的， 不予支持。 第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、 分包人签订的劳务分包合同， 当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的， 不予支持。 第八条 承包人具有下列情形之一， 发包人请求解除建设工程施工合同

30、的， 应予支持： (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的; (二)合同约定的期限内没有完工， 且在发包人催告的合理期限内仍未完工的; (三)已经完成的建设工程质量不合格， 并拒绝修复的; (四)将承包的建设工程非法转包、 违法分包的。 第九条 发包人具有下列情形之一， 致使承包人无法施工， 且在催告的合理期限内仍未履行相应义务， 承包人请求解除建设工程施工合同的， 应予支持： (一)未按约定支付工程价款的; (二)提供的主要建筑材料、 建筑构配件和设备不符合强制性标准的; (三)不履行合同约定的协助义务的。 第十条 建设工程施工合同解除后， 已经完成的建设工程质量合格的， 发包人应当

31、按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的， 参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的， 违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定， 承包人拒绝修理、 返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的， 应予支持。 第十二条 发包人具有下列情形之一， 造成建设工程质量缺陷， 应当承担过错责任： (一)提供的设计有缺陷; (二)提供或者指定购买的建筑材料、 建筑构配件、 设备不符合强制性标准; (三)直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的， 也应当承担相应的过错责任。 第十三条 建设工程未经竣工验收， 发包人擅自使用后

32、， 又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的， 不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的， 按照以下情形分别处理： (一)建设工程经竣工验收合格的， 以竣工验收合格之日为竣工日期; (二)承包人已经提交竣工验收报告， 发包人拖延验收的， 以承包人提交验收报告之日为竣工日期; (三)建设工程未经竣工验收， 发包人擅自 使用的， 以转移占有建设工程之日 为竣工日期。 第十五条 建设工程竣工前， 当事人对工程质量发生争议， 工程质量经鉴定合格的， 鉴定期间为顺延工期期间。 第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，