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1、外国刑法纲要 张明楷-外国刑法纲要学习笔记第一章 刑法与刑法理论第一节 刑法的概念和机能一、刑法的概念：p31、犯罪法和刑法、保安处分：原则上以习惯为区分，但学者指出“刑法”更注重规范，而“犯罪法”更注重事实，“保安处分”则是指以人身危险性为基础，预防为目的的矫正、感化、医疗等举措。2、刑法属于公法、司法法、实体法。（注：行政法和司法法的区别，行政法的指导原理为合目的性、司法法的指导原理为法的安定性即法的明确性，能够被公民理解和预测）二、刑法规范：p41、相较于民法规范，刑法规范法律要件明确，法律效果严密2、刑法属于裁判规范或行为规范之争：裁判规范：如果出现A的情况，就导致B的后果行为规范：不

2、得从事A行为，应当从事B行为有学者认为，行为规范是从刑罚法规中抽象出来的内在文化规范；有日本学者认为，行为规范是内在于刑罚法规自身的禁止规范和命令规范，如果没有这种禁止规范和命令规范，则刑罚规范本身也无法存在，因此刑法规定的犯罪行为，在社会伦理上也是不被允许的，但两者存在区别。伦理上不被谴责的行为可能成为刑法上的犯罪行为，而伦理上被谴责的行为也不一定为犯罪行为。3、E.Mezger（德国法学家梅兹格）首先提出刑法规范分为评价规范和决定规范。评价规范即一个行为是否有害，由刑法规范进行评价。决定规范即刑法规范在命令人们实施行为时必须作出符合刑法的意思决定。三、刑法的机能（作用）:p51、自由保障机

3、能：来源于罪刑法定，即刑法通过制约国家刑罚权的行使，保障行为人不受国家滥用权力的侵害，进而保障国民的个人自由及其他利益的作用。2、法益保护机能：对特定的法律利益加以保护的作用。注意：刑法的第二次性质（补充性质），即刑法在法益保护的角度是对其他法律所保护法益的补充，只有当其他法律不足以保护该法益时，刑法才发挥作用这种刑法和其他法律的关系，被称为刑法的第二性质。3、行为规制机能：使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约的机能。刑法将一定的行为规定为犯罪并给与刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的（评价机能），同时命令行为人作出不实施这种行为的决定（决定机能），与前述的评价规范

4、和决定规范相对应。4、自由保障机能和法益保护机能之间的博弈，现代刑法采纳罪刑法定，即是对部分法益的放弃四、刑法谦抑主义：p7刑法的谦抑主义：刑法适当、谦虚的适用。表现为三个方面：一是补充性；二是不完整性直译：断片性（由补充性延伸而来，不必涉及生活的方方面面）；三是宽容性，即便收到侵害，且其他法律也没有起到应有的作用，也不必毫无遗漏的处罚。【日本】平野龙一谦抑主义不仅包括刑法的解释和适用，也包括立法的谦抑主义第二节 刑法理论一、刑法学：p8狭义刑法学：刑法解释学广义刑法学：刑法解释学、刑法理论（刑法哲学）、刑法史学、比较刑法最广义刑法学：广义刑法学、刑事学（犯罪学和犯罪对策学）张明楷观点：刑法学

5、应包括刑法解释学和刑法哲学，因为刑法解释学的基础为刑法哲学二、学派之争:p9（一）旧派（古典学派）和新派（近代学派、实证学派）的产生1、前期旧派（18世纪中后期至19世纪上半期，1750-1850）：主要特点在于否定封建刑法的四大特点：干涉性（涉及各个领域）社会契约论恣意性（罪无法定）只有按照规定才能定罪，官员无权任意定罪身份性（地位决定结果）每个人都应由与其地位相同的人来裁决残酷性（生命刑和身体刑）正确的刑法只要能阻止其犯罪即可贝卡利亚：论犯罪与刑罚全面否定封建刑法四个特点费尔巴哈：最大的贡献在于明确将罪刑法定和法律与伦理的区别纳入刑法理论体系中边沁：排斥刑法的干涉性，承认国家权力的无限性与

6、不可分割性但认为国家权力必须受到其存在目的保护臣民福祉的限制。泷川幸辰：主张罪刑法定，明确区分法律和道德前期旧派概括：主张自由意识（认为犯罪只是某个犯罪人孤立的自由意识的结果，而不承认外在社会因素的影响）、行为主义（行为主义：研究的对象，刑罚的中心是“行为”，而不是行为人，因此不注重对“行为人”的研究，行为主义也是一般预防的基础）、道义责任、报应刑、一般预防。即旧派多以人本位为主认，为犯罪是侵害臣民福祉的行为，因此要对其进行报应式惩罚，使其受到痛苦，因此属于一般预防（一般预防和特殊预防的区别：一般预防仅针对已经犯罪的人进行惩处，而特殊预防在于对于特定类型的人进行有针对的预防）。2、新派产生原因

7、：社会的发展（工业革命）决定社会本位的新派观点诞生；同时犯罪学的发展（从统计学发展出犯罪学，从而对自由意识为主要论点的古典学派产生了冲击；人类学派又肯定了人类学、遗传学对犯罪的重要性；菲力又在论著中明确指出了社会的、物理的要素；这些论点都论证了犯罪的中心不是“行为”而是“行为人”，以研究犯罪行为人性格为主要方向，强调特殊预防）新派概括：主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。新派否认由自由意识产生犯罪，认为犯罪一定有其原因，仅对已发生的行为进行责难，不足以防止犯罪，而犯罪原因中重要的是人的性格，因此认为改善性格有助于防止犯罪，刑罚是一种改善的手段，刑罚的目的在于预防人再次犯罪，而

8、对于具有危险性格的人，不管是否具有道义上的责任，基于社会生活的必须，必须让其承担责任。（二）旧派和新派的基本对立：p131、研究人为什么犯罪旧派：个人意识；新派：个人意识和所处环境的综合产物自由意识和决定主义的争论2、国家观和世界观的对立个人本位主义和社会本位主义3、犯罪论领域的客观主义和主观主义但新旧两派均承认犯罪应当是主客观相统一的结果，但在客观要素和主观要素之间的侧重，则是有所区别。客观主义强调行为的及其实际的损害，因此要求罪刑法定，而主观主义侧重对于人的危险性（反复犯罪的危险性），主张特殊防卫为目的的社会防卫，因此犯罪人的危险性是处以刑罚的基础。但现代刑法研究表明，危险性本身只能通过外

9、在的行为才能表现出来，危险性只能在有外在侵害行为时才能成立犯罪。4、构成要件旧派主张条文的具体化、既定化（基于行为主义，以行为为研究的对象，因而主张犯罪行为的既定），而新派则则有部分学者主张类推（基于行为人主义，主要针对行为人的危险性，而对于行为的外在表现认为并不重要，因此主张灵活的解释，因而肯定类推）5、违法性领域基本不对立6、责任领域道义责任论和社会责任论的对立7、刑罚论的区别报应主义（善有善报、恶有恶报）和目的主义（刑罚的正当化的根据在于目的正当化，是对破坏社会秩序行为的处罚）的对立张明楷观点：新旧学派的对立，实际上是刑法学和犯罪学的初始对立，旧派主要研究刑法规范本身，而不研究犯罪对策，

10、在具体适用规范时，往往会关注行为人个体的特殊性，但在解释犯罪时，往往关注抽象的人；而新派则基于犯罪学的发展而必定研究犯罪人和犯罪的对策，主张特殊预防，而可以肯定的是，新派已经退出历史舞台，现代的刑法学对立，只是旧派的内部对立。第二章 刑法的基本原则第一节 刑法的基本原则概述第二节 罪刑法定原则：p19一、罪刑法定的法律渊源和思想渊源：p19一般罪刑法定的法律渊源确定为1215年英王约翰签署的大宪章39条规定。现代意义的罪刑法定法律渊源是法国1789年人权宣言和1810年的法国刑法典。1801年教科书，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定的思想渊源为三权分立和心理强制说（认为人都有私

11、欲，而由于人类行为和行为所产生的快感因而会犯罪，为了抑制犯罪就要通过既定的法律规定让人感受到因为犯罪而产生的不快，从而抑制犯罪）二、罪刑法定的思想基础：p211、民主主义。刑法的处罚范围直接关系到人民的人身、财产等权益，属于重大事项，应当由人民决定，而具体的人民无法自行决定，因此有必要由人民选出立法机关，代表人民制定刑法，由于刑法是人民意识的体现，故应当最大限度保护人民的自由和权利，因此刑法有适当性。2、保障人权主义。保障人民的最大权益意味着不会使人民产生不安。而不成文或者不既定的法律，使得人民因为无法预测自己的行为是否有违法性而感到不安，因此推导出法的既定性。3、一般预防。既然要起到预防的目

12、的，则必须让预防的对象明确，哪些是明确禁止的。4、责任主义。以责任主义为基础的科处刑罚，必然要让人知道或者有机会知道什么行为是禁止的，只有在此基础上才能谈责任的大小。三罪刑法定的基本内容：p231、概说罪刑法定的“形式侧面”和“实质侧面”。形式侧面是指传统罪刑法定理论中明确的“法的存在”（法的既定性）、禁止类推、禁止事后法；而现代罪刑法定理论还要求“法”的正当性，不符合这一规定的刑法是违反宪法的，是无效的，这被称为“适正处罚原则”或者“实体的正当程序”，被认为是罪刑法定的“实质侧面”，包括由国会立法、禁止残虐刑、犯罪和刑罚内容的本身的正当性等。关于实质侧面是否由“罪刑法定”原则本身产生的争议：

13、有观点认为罪刑法定本身无法推导出“法”必须为正当的观点，但一般认为，罪刑法定中的民主主义和人权保障主义的内容，可以涵盖“法”为良法的内容。2、法律主义成文法主义（法的安定性）刑法必须采用成文法是指，如果不存在处罚行为的刑罚法规，就不能处罚行为，但是判断某一行为是否属于法规中应处罚的“行为”，则可以引用其他不成文的法规（包括判例、条例、习惯等）。如：要处罚“杀人”，则必须将“杀人”作为成文法中必须处罚的行为，但是如何判定某种行为属于“杀人”，则可以引用其他不成文的习惯、判例等。同时，根据有利于被告人的原则，一些阻却刑罚的事项可以引用判例，因此刑法的渊源不限于成文法。3、禁止事后法。4、禁止类推。

14、类推和扩张解释之间的争议一直存在，由于语言的多变性，因此无法确定语言使用的上限，因此扩张和类推的争议始终存在。5、明确性原则。明确性是指法律的规定必须是明确规定了什么是犯罪，什么不是犯罪。要注意的是，明确性原则是作为罪刑法定的实质性侧面，和形式侧面中的法律主义（法的存在）是不同的。明确性原则的内涵包括构成要件的明确和法定刑的明确（包括刑种和刑度）6、刑罚法规的适正性原则。主要是指刑罚的适当性，不仅包括刑罚应当处罚应罚之行为（不处罚不当罚行为），还包括不能处以残虐的刑罚。对于量刑的不当，有理论认为是违宪（违反刑罚的适正性），也有认为只是量刑的不当，而非违反宪法。第三节 法益保护原则：p34法益保

15、护原则虽然是通说，但并未被所有学者承认。主要涉及到伦理是否是刑法的保护对象问题。第四节 责任主义原则：p37一、责任主义的含义：责任主义包括主观责任和个人责任两个方面，主观责任是指只有当行为人具有责任能力、以及故意或者过失，或者期待可能性的时候，才能对行为人进行非难。个人责任是指仅对行为人个人实施的行为进行非难。责任主义通常是指消极责任主义，即没有责任即没有犯罪，而不是积极责任主义有责任即有犯罪要注意的是：故意与过失究竟属于责任要件还是构成要件，现在仍旧存在争议二、责任主义的贯彻：1、有的国家并不以作为责任的故意或者过失为要件，特别是英美法系的行政法领域，很多严格责任。2、责任主义贯彻中的“结

16、果加重犯”，从刑法理论上说，结果加重犯是超出了行为人预想之外的加重结果，而行为人对此不能预见，是否要承担加重的后果产生了理论上的争论，通说认为，只有当行为人对这一“加重结果”，至少具有过失时，才能对加重的后果承担较重的刑罚。第三章 刑法的适用范围第一节 刑法的适用范围概述刑法的适用和诉讼障碍之间的区别：诉讼障碍一旦消除，可以提起公诉，进行审判，而某一行为不能适用刑法，则始终不能适用。第二节 时间上的适用范围一、时际刑法的基本原则从旧兼从轻时际刑法：是指行为时、审判时乃至其中间时的刑法不同时，产生了刑法的适用问题。二、限时法理论具有明确适用期间的法律的适用一般认为在实行期间内犯罪，即便是废止后发

17、现，也应当进行处罚。但存在“机动说”，即按照立法者废除法律的本意区别，如果废除法律是认为该行为不再具有可罚性，则不再处罚；如果废除法律只是因为某种状态的消除，则应当处罚。三、确定犯罪时理论如果确定犯罪“时”一般认为是有当实施实行行为的时候才开始认为是犯罪，特殊情况下处罚预备犯时，也可以预备行为开始为犯罪“时”。第三节 空间上的适用范围一、国内犯1、属地主义、旗国主义关于具有外交特权或者豁免权的人的刑法适用，对于此类人员不适用本国刑法的观点有两种，一是认为是属地原则的例外；二是认为此类人员存在诉讼障碍或者犯罪阻却事由，虽然两种观点的处罚结果是一致的，但当行为人在行为时具有豁免权，而随后又丧失豁免

18、权的情况下，具有截然不同的两种处罚观点，前者认为仍不能适用本国刑法，后者认为可以适用本国刑法（因为诉讼障碍或者阻却事由消失）。2、犯罪地包括行为地说、结果地说、中间地说（在实行行为到结果行为发生之间通过的，对危害结果起到增加作用的场所）、遍在说（行为地或者结果地其中之一发生在本国，即适用本国刑法）遍在说，遍在说有扩大主权和刑法适用权的嫌疑，但大多数国家采用。遍在说又分成几种，一种是规定了行为地、结果地之一为犯罪地，但对于是全部行为（结果）还是部分不明确。二是规定行为地和全部及部分结果为犯罪地。三是规定全部或部分行为以及结果地为犯罪地。关于未遂犯则认为是行为地以及“犯罪人意愿结果发生地”为犯罪地

19、。关于共同犯罪的犯罪地：一是正犯的犯罪地（此种观点学者认为共犯为从属性）；二是正犯和共犯的犯罪地均可；三是认为共同犯罪行为发生地为犯罪地二、国外犯保护主义：在国外从事侵害本国或者国民利益的犯罪行为予以处罚，即国家保护主义和国民保护主义（消极属人主义）积极属人主义：是指对本国国民在国外犯罪，适用本国法律普遍主义：对于达成国际公约的，公认的犯罪，如劫持民航客机、劫持人质、侵害外交代表等三、国际刑法和外国刑事判决效力外国刑事判决效力：积极承认和消极承认，主要区别在于是否完全承认外国刑事判决，前者不再提起诉讼，后者则可以再另行提起，但考虑已生效外国判决的效力。第四章 犯罪与犯罪论第一节 犯罪的定义、实

20、质与种类一、犯罪的定义犯罪的形式概念：犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为，或者说犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为。具备这三个要素就成立犯罪，国家产生刑罚权。但例外是犯罪阻却事由的存在。二、犯罪的本质1、法益与犯罪本质：法益是法律所保护的利益，所有法益都是生活利益、个人或者共同社会的利益；产生这种利益并不是法秩序，而是法的保护使之上升为法益。犯罪的本质是保护法益是通说，但也有其他否定说、折衷说等。2、法益与行为客体：行为客体是犯罪行为具体的指向，是构成要件的一部分。而被害人则是具体损害承受的对象，具体到人和事，而且被害人的范围要比行为客体更广泛些。三、犯罪的分类重罪、轻罪、违

21、警罪亲告罪、非亲告罪政治犯、普通犯和确信犯：政治犯是指侵害国家秩序的犯罪，不同于政治领域的政治犯，确信犯是指基于道德、宗教或者政治的确信而实施犯罪。自然犯和法定犯：个人认为主要区别在于是基于是否侵害天然道德和权益，还是由国家法律强制规定为犯罪（意思是各国的规定可能有所不同）基本犯、加重犯和减轻犯第二节 行为理论一、行为概念的机能二、关于行为的学说1、因果行为论，包括身体动作说和有意行为说。身体动作说，认为行为只是纯肉体的外部动作，而动作是否由意识支配则属于“责任”的范畴。有意行为说，虽然认为动作有意识，但是这种意识是抽象的无价值的中立的，也就是意识的内容属于“责任”范畴。问：没有意识内容的“意识”还叫“意识”？2、社会行为论，社会行为论主要讲行为理解成一种价值关系的概念，所以，容易把作为与不作为都包括在行为概念中3、目的行为论，认为行为都是有目的的，行为是为了实现目的的活动，而不是单纯的因果行为，行为关注的不仅是整个因果关系的过程，更是关注有目的活动的整个过程，正由于人的目的活动，所以刑罚能够通过规范目的来达到效果，这样目的就成了行为的核心。但这个理论的缺陷在于，过失犯罪中，目的并不明显，而这一理论对于这个缺陷的补充是，过失也有目的，虽然现实结果并不是过失行为的目的，但肯定存在“中间化的目的”。第三节 犯罪论体系第五章 构成要件符合性第一节 构成要件的概念