关于民法典中民事责任新体系的思考.docx

1、关于民法典中民事责任新体系的思考关于民法典中民事责任新体系的思考关于民法典中民事责任新体系的思考一、关于民事责任新体系思考的根据前苏联民法学说的启示与中国民事立法的发展传统民法典中，责任是债的组成部分，中国民法通则专章（第6章）规定了民事责任，未来中国民法典怎样规定责任，这是立法者和民法学者研究的一个重要问题。我是从中国的现实为基础思考这个问题的，其中的法律根据主要是民法通则。民法通则中关于责任的规定，源于1982年的中华人民共和国民法草案（第四稿），该草案第七编为民事责任。该草案的有关规定，能够从前苏联的民事立法和学说找到其渊源。1961年公布的苏联和各加盟共和国民事立法纲要第3章债权第1节

2、为债的一般规定，其中第36条为违反债的责任。1964年公布的苏俄民法典第3编债权第19章为违反债的责任（现行俄罗斯民法典在债法总则编第25章，专章规定了违反债的责任）。前苏联民法学者原来对民事责任的论述，持民法法系学者的传统观点，20世纪70年代末80年代初，前苏联学者已经改变了传统观念，在民法教科书中的债权法部分专章写“苏联民法中的责任”，而不称“违反债的责任”。有学者特别指出：“在苏联民法教科书中，把责任仅仅看作是违反债的责任的传统认识，根深蒂固。的确，法律责任经常是在违反债的法律关系的情况下采用的。可是，不能由此得出结论，民法中的责任只是和违反债有关系。在违反其它民事权利和义务的情况下，

3、也适用民事法律责任。因此，正确一些的说法是苏联民法中的责任”。民法通则专章规定民事责任，能够说参考了前苏联的民事立法和民法学说。不同的是，前苏俄民法典将责任独立成章，规定在债编的一般规定之中，是违反债的责任，民法通则明文规定为民事责任，而不但是违反债的责任。民法通则专章规定民事责任有多种原因，原因之一，正如上述，在一定程度上受前苏联民事立法和民法学说的影响。原因之二，与中国立法模式有关。自上世纪80年代初之后的一个时期，在中国的“立法技术中，逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独一个章节。”似乎能够说这种模式无形中影响了民法通则的制定。原因之三，也是最重要的原因，是司

4、法工作的需要。1981年颁布的经济合同法第4章专章规定了违反经济合同的责任，司法实践中遇到的违反合同的责任没有统一的法律规定，当时法院对存在的而且不断增多的侵权行为的裁决，缺乏系统的法律根据。随着经济改革的发展和民事权利意识的增强，民事纠纷逐渐增多，加上对外开放的实践，当时急需民事基本法，其中包括对民事责任的系统规定，民法通则就是在这种形势下迅速出台的。民法通则的民事责任一章分为一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任三节，其中侵权责任的条文最多。民法通则民事责任章和民法草案（第四稿）的规定是不同的，主要的不同是，前者将违反合同的责任专节作了规定，后者对违反合同的责任主要分散在其它有关章节

5、规定。民法通则基本上没有分则的规定，而对民事责任作系统的规定，一是反映了司法实践的急需，二是体现民法通则具有民事基本法的地位。民法通则颁布之后，最高人民法院先后作了一系列有关的司法解释，实践证明，民法通则关于民事责任的规定和最高人民法院根据民法通则所作的有关司法解释，基本适应了司法实际需要。在民法通则颁布十多年之后，立法机关决定开始第四次民法典的起草，未来中国民法典的体系是怎样的？我的基本想法是，主要参考德国民法典和中国民国时期的民法典，密切结合中国的实际，也就是说既尊重历史，又注重现实；既借鉴国际上的先进立法，又重视我们自己的经验。其中涉及到民事责任问题，我认为应当在民法通则和民法草案（第四

6、稿）的基础上，建立新的民事责任体系。一般地说，习惯了的，就是正确的。在社会生活中，人们多年形成的习惯，总有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系国家习惯于成文法，重法典化；英美法系国家习惯于判例法，不重法典化。同一个法系国家的民法典也有区别，德国民法典不同与法国民法典，瑞士民法典又不同于德国民法典，而且其基本体系长期不变，其中习惯是其重要原因之一。从权利、义务、责任的关系上观察和处理问题的方法，早已为中国立法机关和司法机关的广大官员所熟悉，这一点也在不同程度上为中国各高等法律院校所接受，能够说“权利、义务、责任”已经成为法律界的一种思维模式。在民法通则颁布十几年之后的今天制定民法典，不能不重视

7、这个现实。综上所述，前苏联的民事立法和民法学说的启示，中国民事立法得发展，是我思考未来中国民法典民事责任体系的基本依据。二、 从不同的民事责任概念到不同的民事责任体系两种不同的概念与体系均有合理性什么是民事责任？这不但是个概念问题，而且是涉及民事立法体系的问题。传统民法典中规定的责任，是指损害赔偿责任。民事责任“目的在使被害人所受之损害，得能填补。故民事责任之重心，在于被害人所受之损害，无损害，即无所谓赔偿，亦即无从构成民事责任。”民法通则规定的民事责任不但仅指损害赔偿，而是有10种主要的民事责任形式。对民事责任的不同的理解，反映了或形成了不同的民事立法观念与体系。以下分别作简要的分析。传统民

8、法典中的责任，是指违反债的责任。在民法典中，责任是债的体系的组成部分，这种立法体系根源于古代罗马法。“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。德国故有法，始将债务（Schuld）与责任（Haftung）截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保（Einstehen）。债务人不为给付时，债权人得以强制执行之方法，以实行其债权者，即以此也。”德国民法典在概念上是将债务与责任区分开了，可是从整个法律体系上看，并未将二者截然区。在德国民法典中，“损害赔偿”这个概念，有时指责任而言，有时是指义务而言。例如，德国民法典的第2编第1章第1节给付义务，

9、第249条第1款规定：“负赔偿义务的人，应回复损害发生前的原状。”第280条第1款规定：“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任。”在债的关系法的分则中，有的条文用“义务”，有的条文用“责任”。德国民法典的责任体系，体现在以下条文之中：第2编 债的关系法第1章 债的关系的内容第1节 给付义务损害赔偿义务（系一般规定，第249-255条）损害赔偿责任（第280条等）第2章 因合同而产生的债的关系损害赔偿义务（第307条）返还责任（第347条）第7章 各个债的关系第11节 无因管理赔偿义务（第678条）第24节 不当得利返还义务（第822条）第25节

10、侵权行为损害赔偿义务（第823条等）损害赔偿责任（第832条、第8条等）责任形式：损害赔偿德国民法典的规定的关于债与责任的逻辑关系是：违反债务者，承担损害赔偿义务或损害赔偿责任；侵害她人权利者，负损害赔偿义务或损害赔偿责任；损害赔偿义务和损害赔偿责任又构成损害赔偿之债。最终，债务人不为给付时，债权人得以强制执行之方法，以实行其债权，是为责任。总之，能够说债务与责任，互为因果。德国模式的民法典以责任为债务人就其债务，应以其财产为之担保，有债务即有责任。有学者将债务与责任的关系比作橘子的肉与皮的关系：“此一关系，就如同一个橘子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，以及债务为责任所包含，因有此肉与皮

11、，此一橘子乃为人所吃。”以上就是传统民法典中责任的概念和体系概貌。德国民法典建立了债权与物权严格区分的体系，在理论上债权为相对权，物权为绝对权。物权编中有所有权返还请求权（第985条）、排除妨害请求权和停止妨害请求权（第1004条），学理上统称之为物权请求权。德国民法典具有结构严谨，逻辑严密的优点，其中关于债的体系的安排充分体现了这个优点。德国民法典是经过长期的理论准备之后才制定出来的，德国民法典制定的理论基础是在19世纪后半期最终完成的潘德克顿法学，立法的时间也是很充分的，“德国统治阶级只想经过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在政治上的统一。至于在法律上，德国已经有了几个邦的普通法典，尽可维

12、持现状。因此，德国统治者在制定民法典时就不要求迅速完成，而要求起草者尽量细致地进行工作”。德国民法典就是在这种背景下制定的，这样制定的民法典当然有其合理性。中国的民法通则制定的背景和要求与德国民法典制定的背景和要求完全不同。民法通则制定于中国经济体制改革的初期，当时已经有经有了一些单行民商法规，急需总则性的法律，民法通则就是为了解决新形势下的需要而制定的，在制定时间上的要求是紧迫的。民法通则不同于民法典，故民法通则的体系不是民法典的体系；民法通则与传统民法典的总则有共同之处，但其内容多于民法总则。民法通则是在民法典颁布之前起民事基本法作用的民事立法，是既适用于当时的需要，又适应以后一定时期发展

13、需要的立法。在民法通则的民事权利一章（第5章）有四节，分别规定了财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权，第6章是民事责任。如此规定，民事责任与债的关系是怎样的呢？学者对此有不同的理解，有说这样规定并不否定侵权行为具有债的性质，有说侵权责任不再是债的组成部分。两种理解，各有道理。制定民法通则的过程中，立法机关更多考虑的是法律如何适应中国的现实，特别是如何适应改革开要求的问题，而不是理论体系问题。例如，在传统民法上，合伙是一种契约，属于债的范畴。在民法通则制定过程中，有学者坚持传统观点，认为合伙是债的一种，有学者认为应当将合伙作为自然人和法人之外的第三民事主体规定在民法通则中

14、。立法机关主要考虑的是，个人之间的合伙是经济体制改革中出现的个人之间的经济联合，是涉及政策性的大问题，需要在民法通则中规范合伙关系，后来将合伙规定在公民（自然人）一章之内。当时已经出现了个人和集体经济单位之间的合伙，由于在政策上没有把握，故未作规定。再如，民法通则的法人章（第3章）第4节用三个条文（第51-53条）规定了联营，分别反映的是紧密型联营（从民法上看，是成立新的法人）、半紧密型联营（从民法上看，是合伙）和松散型营（从民法上看，是一般合同）。民法通则将这三种性质的关系规定在一起，从民法体系上看似有不妥，这样规定主要之点在于突出说明法人之间的三种联营关系，是平等主体之间的民事法律关系，明

15、确这一点，在当时计划经济体制尚未根本变革的情况下，是很重要的。笔者认为，民法通则将民事责任独立成章，责任不再是债的附属部分。将民事责任独立成章，民事责任不限于损害赔偿，其理论根据是什么？前苏联民法学者早已指出，民事责任不但是违反债的责任，违反其它民事义务，也适用民事法律责任。笔者认为，其理论根据在于从权利、义务、责任三者的关系的高度规定民事责任，而不但仅把民事责任看作是债务人就其债务，以其财产为之担保。什么是法律责任？这是法理学上的一个复杂问题，法理学上对责任的释义有义务说、处罚说、后果说、责任能力说、法律地位说、含义组合说等。中国法理学界有代表性的观点是后果说与义务说。什么是民事责任，传统观

16、点实际是采义务说，中国内地学者多采后果说，笔者从后说，“民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。”11民法通则的规定实际上是改变了传统民法上的责任的概念，这个改变是有理论根据的。民法通则与传统民法典总则的主要区别是有两章是民法总则所没有的内容，即第5章民事权利和第6章民事责任。有了这两章就构成了民事基本法的基本框架。民法通则的体系不同于民法典的体系，也不同于民法典总则的体系，而是形成了其自身的独特体系。如果不是从民法典体系或民法典总则体系角度观察民法通则，应当说民法通则自身的的体系有其合理性。中国民国时期的民法典主要借鉴了德国民法典，现在我们制定民法典，依然需要借鉴德国民法

17、典，问题在于怎样借鉴，是否完全抛开民法通则颁布以来的立法经验，而照搬德国民法典的模式，回答应当是否定的。比较简捷的途径是将民法通则的有关规定融合到未来的民法典中，其中包括民事责任。那么，怎样使之与主要参考的德国民法典模式融合呢？三、建立新的民事责任体系方案与理由未来中国民法典中新的民事责任体系的总体方案是：关于民事责任的一般规定安排在民法典总则部分。在债编的合同通则部分规定违约责任，在民法典中设侵权责任编，规定侵害物权、人身权、知识产权等权益的责任。这样的设计与传统民法典的民事责任体系的区别主要有二：区别之一是将债与责任区别开，责任不再附属于债务，而是独立的制度。区别之二是不规定物权请求权，也

18、不增加人格权请求权和知识产权请求权，将停止侵害、排除妨害、消除危险作为侵权责任形式，规定在侵权责任编。民事责任新体系及其在民法典中的位置如下：第1编总则第1章 基本原则第2章 民事权利和义务的产生根据 民事权的行使 民事责任的承担第1节 民事权利和义务的产生根据第2节 民事权利的行使第3节 民事责任的承担第 编 债权第 章 合同通则第 节 违约责任（系违约责任的一般规定）第 章 合同分则第 节至第 节 各种合同（包括违反各种合同责任的特殊规定）第 章 无因管理 不当得利 单方允诺（悬赏广告）（除有关责任的特殊规定外，适用总则中有关责任的规定）。第末编 侵权责任主要的民事责任形式：停止侵害；排除

19、妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。以下分别论述：（一）关于民法典总则中的民事责任未来中国民法典的总则中，应对民事责任的一般问题作出规定，其基本内容包括：1、关于民事责任概念：违反债务或其它义务，侵害她人民事权益的，应当承担民事责任。2、关于民事责任形式的规定：民事责任形式由法律规定，主要有停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉 .12以上民事责任形式，能够单独适用，也能够合并适用。3、关于归责事由：民事主体因过错侵害她人人身、财产的，应当承担但民事责任。没有过错，但法律规定应当承

20、担民事责任的，应当承担民事责任。4、关于民事责任免除的原则性规定。5、关于民事责任的自动承担和强制承担：责任人应当自动承担民事责任；责任人不自动承担责任的，权利人有请求责任人承担责任的权利；经权利人请求，责任人仍不承担责任的，权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。6、关于承担民事责任与承担行政责任、刑事责任的关系。在民法总则中不能孤立地规定民事责任，应当与民事权利、民事义务结合起来规定。对此，可参考现行俄罗斯民法典的总则第2章和现行台湾民法典总则第7章，13增设一章，章名可为“民事权利和义务的产生根据，民事权利的行使与民事责任的承担。该章是关于民事法律关系的概括性规定，应排在第2章（第1章

21、为民法的基本原则）。该章分为三节。第1节民事权利和义务的产生根据，内容大致是：自然人、法人和其它组织主要享有以下民事权利：1、基于生产创造物质财富和其它合法原因而享有物权。2、基于商品交换或其它原因发生财产流转关系而享有债权。3、基于著作、创造、商标等享有著作权、专利权、商标权等知识产权。4、自然人享有生命权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权等人格权。5、法人及非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权、信用权等人格权。6、根据遗嘱或法律规定享有继承权。7、自然人因婚姻、家庭、亲属关系而享有相关的人身权和财产权。7、根据法律规定和民事法律行为及其它合法原因而享有的其

22、它民事权益。8、自然人、法人和其它组织根据法律规定或依据合同约定负有民事义务。第2节民事权利的行使，内容大致是：1、民事权利的行使受法律保护。2、民事权利的限制。3、正当防卫。4、紧急避险。5、自助行为。第3节民事责任的承担。内容如上述。以上关于民事权利、民事义务、民事责任的规定，不但有概括性、开放性，对整个民法典起纲举目张的作用，而且有利于人们增强的民事权利观念和民事责任观念。（二）关于违反债的民事责任从债权编的体系上说，违反债的责任应当在债权编的通则中规定，由于违反债的责任大量的是违约责任，需要在合同通则中对违约责任的一般问题作出规定，对违反各种合同的责任的特殊问题，应在各种合同中作相应的

23、规定。关于违反无因管理、不当得利、单方允诺（悬赏广告）等各种债的责任的一般问题，可适用总则编关于民事责任的一般规定，违反这些债的特殊问题，在相关债的关系中规定。因此，债权通则中不必再对违反债的一般问题作规定。在新的民事责任体系中违反债的责任与传统的违反债的责任不同。区别之一，责任与债务是严格区分开的。“自罗马法继受以来以来（罗马法上债务与责任两概念早已融合为一），一般财产责任在观念上乃成为债权之效力或其作用之一部，因而认为两者无区别必要之思想，遂普遍发生。”14现代民法学说多承认债务与责任的区别，但又强调有债务即有责任，债务与责任原则上系相伴而生。15实际上上述分析与现实不符。一般情况下，债务

24、人一般是主动履行义务的，义务履行了，就不会发生责任问题。要明确用“责任”的概念，使之与“债务”的概念严格区分开来。违反债的后果是责任，不存在责任又转化为债的情况。区别之二，违反债的责任仅限于财产责任。传统民法将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉看作是损害赔偿的形式，在新的违反债的责任中，不包括非财产性责任，这样就使债的结构的内在统一性更加严谨。债的内涵和范围是否以有财产价格为限，虽然自古就有分歧，可是近现代学者通说认为债法为财产法。从构成债的内在统一性看，其统一性就统一在有经济价值的给付上。王泽鉴教授对债的结构有精辟的论述。她说：“关于契约、无因管理、不当得利、及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成

25、要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向她方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人之间的请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverh？ltnis）。”16王泽鉴先生对于债的结构的这个概括，为我们研究债的内涵和外延提供了很好的思路。这里说的“特定行为”的范围需要有一定限制，否则，债的结构的内在统一性就会被破坏。非财产性的民事责任在民事责任中的比重有增加的趋势，如果把非财产性的民事责任都归入损害赔偿的范畴，会破坏债的结构的内在统一性。区别之三，违反债的责任是民事

26、责任的一部分，而不是全部。民事责任除违反债的责任之外，还有违反其它民事义务的责任；除了损害赔偿责任之外，还有多种民事责任形式。区别之四，侵权行为不再属于债的范畴，侵权行为之债从债编分离出去，并扩充其内容，成为民法典中独立的一编。违反债的责任是违反债务的后果，是保护债权的方法。侵权责任是侵权的后果，是保护人身权、物权、知识产权等权益方法。（三）关于侵权责任民法学者多数同意在民法典中设“侵权行为编”，全国人大法工委提交全国人大常委会的民法草案第8编为“侵权责任法”。笔者认为在民法典中可称侵权责任编。称侵权责任编，一可说明民法典的侵权责任编是由民法通则的民事责任章（第6章）发展而来，二可说明侵权责任

27、编与传统民法典中的侵权行为之债有区别也有。侵权责任是指侵害人身权、财产权、知识产权等权益权益的责任，债务不履行的责任在债权编规定，不适用侵权责任编的规定。第三人故意侵害她人债权的，依法承担侵权责任。在民法典中设侵权责任编之后，侵权责任形式包括停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。侵权责任不再是债的组成部分，因为这些责任形式多数与债的结构的内在统一性不相符。债的构成的内在统一性，实质是统一在有经济价值的给付上。17以中国民国时期的民法典的债编通则为例，该编的主要内容有：1、债的标的，包括种类之债、货币之债、利息之债、选择之债。2、债的效力，括给

28、付、不给付、迟延给付。3、债的保全，包括代位权、撤销权。4、多数债权人及债务人，包括可分之债、连带之债、不可分之债。5、债的移转，包括债权之转让、债务之承担。6、债的消灭，包括清偿、提存、抵销、免除、混同。上述规定都适用于有经济价值的给付，换句话说，是为有经济价值的给付而设的。传统民法将侵权行为作为债的产生根据之一，是因为侵权的责任就是损害赔偿，损害赔偿是有经济价值的给付，因此能够适用债的通则的规定。在民法典中设侵权责任编之后，侵权责任不但仅是损害赔偿，多数侵权责任形式不体现经济价值，不能适用债编通则的规定。侵权责任编是保护人身权、财产权和知识产权等权益的制度，是具有开放性的制度，其内容丰富、

29、篇幅庞大，显然是债权编容纳不了的。需要指出的是，侵权责任形式中财产赔偿性责任，主要是“赔偿损失”，可准用债权编通则的规定，因为赔偿损失一般是采用货币形式。但其适用不能与法律规定相抵触，例如故意侵权造成她人损害的，侵权人不得主张抵销等。在民法典中设侵权责任编后，民法典中不再规定物权请求权，也不增设人格权请求权和知识产权请求权。将停止侵害、排除妨害、消除危险作为侵权责任，这样安排是延续了民法通则的规定，这与传统侵权行为的概念和内容有很大差别。民法法系国家规定的侵权行为，是指侵害她人权益，而应承担损害赔偿责任的行为。虽然侵害她人权益，但不采用损害赔偿责任形式救济的，不属于侵权行为，典型的是德国民法典

30、规定了物权请求权。英美法上的侵权行为与民法通则规定的侵权责任的含义也不同。“在英美法中的术语，被我们译为侵权的Infringement与同样被我们译为侵权的Tort，表示着完全不同的含义。前者包括一切民事侵害行为。与之相适应的民事责任，应当是我过民法通则第134条的全部，再加上 其它。后者则仅仅或主要包括需要负财产损害赔偿责任的侵权行为。与之相适应的民事责任，主要是中国民法通则第134条中的第（七）项（即赔偿损失），至多加上（四）、（六）两项，因为这两项有时不过是赔偿损失的另一种表现形式。”18停止侵害、排除妨害、消除危险，从受害人方面讲，是请求权，从侵害人方面讲，是责任。民法通则规定的侵权责

31、任包括传统民法上的物权请求权的内容在内，出于对民事责任的统一理解（违反民事义务和侵害她人权益的后果）。将物权请求权统一在侵权责任部分规定，有利于充实与发展侵权行为法，使民事责任多样化，有利于充分保护民事权利，特别是有利于对日益发展的人格权的保护。德国的克雷斯蒂安？冯？巴尔（Christian von Bar）教授在其所著欧洲比较侵权行为法（上卷）第1段开头就指出：侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔偿（或者说在出现此等侵害情形是否有权得到法律上的救济）。在这段话之后的注解说：对包括预防性法律保护的简单解释是，预防损害比赔偿好得多。因此，认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的

32、观点是正确的。19她在该书下卷专题讲“预防性法律保护措施”时，再次强调：我们以前就指出过（就是指该书上卷第1段和脚注3），预防性法律保护措施是私法损害赔偿法的一部分，是必要的和先于损害赔偿制度的那一部分。20冯？巴尔教授还指出，原则上为捍卫一切侵权行为法所保护的权利和利益而设立的预防性法律保护措施这一点，已为欧洲各国所认可。她还举了不少事例，包括：荷兰在其民法典第3：296条中设立了停止侵害行为请求权的一般条款，侵权行为法条款中的第6：168、169条（涉及引人误解的广告问题）补充了这一请求权的基础。在英国也有这样一条通行的规则，即“没有任何理论上的论据说明，为什么不能制止一切侵权行为的重复和继续发生而发出禁止令呢”，一个成年儿子不断地盗窃其母亲的东西和