解析建设工程阴阳合同.docx

1、解析建设工程阴阳合同解析建设工程“阴阳合同”之法律问题 引 言所谓“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指当事人就同一标签订二份或二份以上实质性内容相异合同，通常把送交政府部门备案正式合同称为“阳合同”，把实际履行补充协议称为“阴合同”。这一现象在众多领域均有出现，如商品房买卖、房屋拆迁、房屋租赁等，但在建设工程中尤为显著。2005年全国人大常委会建筑法执法检查组发布报告中称：工程招标中“黑白合同”问题很突出，“不仅相当普遍而且难以查处” 。 在司法实践中，究竟是“阳合同”有效还是“阴合同”有效，审判机构有着截然不同判决，这些判决给市场主体带来了不同价值导向，也给建设工程交易活动安全造成了很大不稳定

2、，并牵涉到工程款拖欠，民工工资拖欠等重大问题。因此准确分析建设工程“阴阳合同”法律性质，正确理解相关法律规定，确定建设工程“阴阳合同”法律效力对稳定建筑市场，保护交易安全有着重要意义。以下，将对建设工程合同特殊性、建设工程“阴阳合同”表现形式和招标投标法第46条立法宗旨进行分析，由此来确定建设工程“阴阳合同”法律效力。一、建设工程合同特殊性合同，是平等主体自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议。建设工程合同也是合同一种，但是由于建设工程商品特殊性，使它具备了与一般合同不同特点：1、建设工程与招标投标紧密联系一般民事合同成立只需要当事人形成合意，但建设工程合同不仅需要当事

3、人形成合意，还引入了政府部门监管。特别是政府投资项目及对社会有重要影响公益工程如住宅等，世界各国普遍采用了招标投标方式进行工程承发包交易活动。我国 2000年1月1日开始实施招标投标法第3条规定了必须进行招标范围，第10条则把招标投标分为公开招标与邀请招标二种。民法典第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。要约与承诺可以有多种表现方式，在招投标过程中则表现为： （1）招标是特殊要约邀请。要约邀请是指行为人邀请他人向其提出要约。依据合同订立一般原理，招标人发布招标通告或投标邀请书直接目在于邀请投标人投标，投标人投标之后并不当然要订立合同，因此，招标行为首先是要约邀请，招标文件具有要约

4、邀请中实质性内容及发出对象不确定特征。其次，招标行为特殊性在于它具有与一般要约邀请不同特征：投标人不响应招标文件投标一般被视为无效，而且在中标之后，根据招标投标法规定招标文件当然成为合同组成部分。（2）投标是要约。投标人具有订立合同意思，他们希望以所报条件与招标人签订合同。投标书具备了合同成立实质性内容，包括工程项目、工程量、工程质量要求、工程安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式等，表明一经招标人承诺，投标人即受该意思表示约束。（3）中标是承诺。在招投标过程中，当评标委员会从投标人中选择出最佳投标人，选定中标对象后发出中标通知书即为承诺，至此双方对合同

5、实质性内容就达成了合意。需要指出是，实践中中标通知书并不是招标人直接发出，而是通过政府主管部门发给中标人。但中标通知书上“发证单位”仍署名为招标人，而代表政府监督职能招投标办公室被标注为“鉴证部门”，这并不能改变中标通知书承诺法律性质。招标投标法第45条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目，应当依法承担法律责任”。从以上论述可见，招投标过程就是要约和承诺过程，也就是合同成立方式。民法典第25条规定“承诺生效时合同成立”，从这个意义上来说，中标通知书一旦到达投标人，合同即成立。所以也可以说当事人依法进行招标投标活动，其本

6、身就是缔约阶段一种合同行为，中标后依据招标文件、投标文件和中标通知书签订合同只是对建设工程合同书面确认。2、招投标形成民法典律关系复合性法律关系是在法律规范调整社会关系过程中所形成人们之间权利和义务关系。按照相对应法律规范所属法律部门不同，可以分为宪法关系、民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。通过招投标活动所成立建设工程合同不仅应受民法典调整，还受到招标投标法调整。所以它具备了民事法律关系与行政法律关系双重性质。（1）民事法律关系。主要体现在招标人和投标人享有平等法律地位，不受任何人非法干涉。订立建设工程合同是一种民事法律行为，它应符合平等、自愿、诚实守信原

7、则。招标人依据自主意思制定招标文件，根据招标投标法规定选择符合条件中标人，投标人根据自身实力，编制并递交投标文件。招标人和中标人订立建设工程合同属于民法典规定十五种有名合同之一，是民事合同。 （2）行政法律关系。主要体现在行政管理部门依法对招投标活动实施行政监管。目前我国对招投标设定政府基本管理职能有工程报建、招标投标、建设单位资格管理、工程合同管理、发承包代理单位管理和市场行为检查监督，工程发包承包全过程监督管理等。由此可见，招投标过程主体不仅是招标方与投标方，还包括有政府部门。通过招投标形成建设工程合同不仅是当事人合意表现，也体现了社会公共利益。缔结建设工程合同除了招标投标法规定公开招标和

8、邀请招标方式外，还有一种议标方式。议标是指招标人和投标人就工程合同进行讨价还价商议，通过商谈来确定中标人一种交易方式。议标中招标人对招标结果有很大决定权与控制权，体现了招标人权利处分完全自主性。至于议标形成建设工程合同，大多国家是充分体现当事人民事权利自由处分权，不加以干涉，在这些情况下，它只包含了民事法律关系。但我国有些省市如上海市为了加强对建筑市场监督，规定议标中中标通知书与建设工程合同也需要送至政府备案，这样便也使其具备了民事法律关系与行政法律关系特点。二、建设工程“阴阳合同”形成原因及表现形式目前在立法中并无“阴阳合同”这一术语，它只是对一种社会现象概括。建设工程“阴阳合同” 出现有其

9、深刻原因及复杂表现形式。1、形成原因建设工程“阴阳合同”形成有社会原因，也有法律原因。（1）社会原因。目前建筑市场竞争激烈，存在僧多粥少情况，不少建设方利用自身地位优势，对施工方提出种种苛刻要求，而施工方为了生存只得忍气吞声，一而再，再而三签订补充协议，接受不平等条件。黑龙江省牡丹江市就有一个工程，在施工者施工投入了300万元之后建设方要求签补充协议，增加下浮率，推迟进度款支付，不签话施工者就要在三天内被赶出工地，施工者无奈之下只好接受这一协议。（2）法律原因。当建设工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益与政府代表社会公共利益便会形成一对矛盾，这对矛盾冲突时便会引发当事人追求自

10、身利益最大化，规避政府监管，从而签订“阴阳合同”行为。归纳起来，“阴合同”主要有以下三方面与“阳合同”不同：垫资、压价、肢解分包。这几种行为都是发包人追求利益最大化手段，同时也是我国政府主管部门所严格禁止行为。 2、表现形式“阴阳合同”称呼只体现了对合同内容理解，但从建设工程合同与招投标紧密联系角度分析，我们更应从“阴阳合同”签订不同时间来认识它深刻内涵。（1）“阴合同”签订在中标之前。 由于建设工程不确定因素很多，市场信息不对称性使建设方难以对投标人经验及技术、履约能力有准确判断，给招标人带来了诸多风险。为了规避招投标带来施工者选择不确定风险，不少招标人想方设法控制招投标结果，具体表现为：在

11、招投标之前与潜在投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书对工程取费、付款条件、垫资等做出承诺；有已选定施工者，签署了包括工程取费、付款条件、垫资等内容协议书；甚至有在实行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或圈定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标，签订用于备案合同。在这些行为之下，招标人在招标之前与施工方签订协议书，或施工方出具承诺书，与中标后签订备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“阴”一“阳”，这一行为实质是规避建设工程招投标，属虚假招投标。（2）“阴合同”签订在中标之后。大部分“阴合同”是签订在中标之前，但有“阴合同”也会签订在中标之后。根据招投标文件，中标通知书双

12、方签订一份备案合同，事后根据双方协商又对备案合同进行实质性内容更改，签订实际履行补充协议。大部分时候是建设方利用自身优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离协议。但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者千方百计中标取得项目后，利用建设方工期紧等不利情况，在合同谈判中要求对招投标文件、中标结果进行修改。有施工单位就这样说：工程拿到了，什么都好谈。于是双方签订合法“阳合同”后，又另行签订“阴合同”。还有些时候招标人和中标人为了共同利益，对原合同进行实质性内容修改。如原合同规定质量要求是“鲁班奖”，后为了节约成本，降低质量要求，招标人与中标人达成一致把质量要求由“

13、鲁班奖”改为“合格”。解析建设工程“阴阳合同”之法律问题（二）三、建设工程“阴阳合同”司法实践及相关法律规定 建设工程“阴阳合同”到底是“阴合同”有效还是“阳合同”有效？这是个长期困扰司法机关及建设、施工方难题。在司法实践中法院有着不同利益保护倾向，使同样案情有着不同判决：1、司法实践中不同倾向（1）实际履行“阴合同”有效。 2000年原告一杭州建设公司诉被告浙江某房产公司合同纠纷一案中，一审和二审都判定实际履行补充协议有效。2000年8月5日双方订立了施工合同，并经工商部门鉴证。2000年8月8日又订立了补充协议，对承包范围、工期、价款优惠、差价结算、工程款支付等做出了不同于施工合同及招标文

14、件内容约定。一审判定要求按照未实际履行合同进行结算有违诚实信用原则，认定补充协议有效。二审认为招标投标法第46条，第59条立法本意是要取缔这种行为，而不是以该种民事行为无效为要旨，认为补充协议是双方真实意思表示，且得到了实际履行，据此认定补充协议有效。从法院认定事实来分析，此案是典型“阴阳合同”，一审，二审判决采用了实际履行原则，从鼓励交易角度出发，倾向了保护民事权利处分权。（2）符合招投标规定“阳合同”有效。 1998年原告浙江某建筑公司诉被告上海某房产公司合同纠纷一案中，一审、二审及再审都支持了原告诉请，认定按中标结果签订“阳合同”有效，私下签订实际履行“阴合同”无效。1997年8月5日双

15、方签订了一份补充协议，对价款计取、支付方式、工程质量等做出了约定。而后当年8月18日原告中标，9月2日按照招投标文件签订了与原协议不同合同。一审查明补充协议系9月5日签订，认为“原被告背离依据招标文件和中标文件订立工程合同实质性内容再行订立补充合同，且无需要变更合同主要条款事由发生，故本案认定补充合同对工程造价约定无效，这种搞阴阳合同行为必须禁止，补充合同违背了有关建设工程招投标公开、公平、公正原则，不符民事活动应遵守诚实信用民法原则，故判定补充合同无效。”此案也是典型“阴阳合同”案件，当民事权利与社会公共利益冲突时，法官选择了优先保护市场竞争秩序，保护社会公共利益。2、相关法律规定以上二个案

16、例都是适用现行法律结果，但是适用同样法律却产生了决然相反结果，我们不得不对相关法律规定及立法者意图进行仔细分析。（1）国家相关法律发展轨迹最早对“阴阳合同”进行规定是1992年12月30日国家建设部颁布工程建设施工招标投标管理办法（已废除）第37条，规定“中标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同”，它规定了合同签订应依据招投标文件，表达了立法者力图维护招投标严肃性倾向，但是它没有对签订合同内容及形式做出详细规定，简单“依据”二字面对复杂情况缺乏操作性。随着建筑市场蓬勃发展，合同表现形式日益复杂，原有规定已明显滞后于建筑市场发展，不少地方开始了对“阴阳

17、合同”问题进行探索并以地方性法规、规章形式做出了规定。1997年3月1日起实施上海市建设工程承发包管理办法第27条和1998年1月1日上海市建筑市场管理条例第34条均明确规定：“实行招标发包建设工程，其承发包合同主要条款内容应当与招标文件、投标标书和中标通知书主要内容相一致。” （2）招标投标法第46条在各地积极探索下，国家立法者对“阴阳合同”做出了更加具体规定，在招标投标法第46条中首次表明了对“阴阳合同”效力认定观点。它规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容其他协议”。四、司法解释对招标

18、投标法第46条探索招标投标法出台以后，由于建设工程特殊性和建设工程民法典律关系复合性，各地法院对招标投标法第46条理解和适用均出现了很大争议。为了能准确适用法律，制止目前司法实践混乱，最高院在起草关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题解释（以下简称“解释”）时，其中有五稿对第46条做出了解释。1、解释讨论稿（第二稿2002年4月）第9条“发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上工程价款、工期、质量标准等不一致建设工程合同，其中通过招投标签订合同有效；均未通过招投标签订，实际履行合同有效。”这一规定延续了招投标法第46条精神，坚持招投标法律效力优先于双方合意。一方面对它有所发展，界定

19、了它实质性内容含义，即“工程价款、工期、质量标准”。但另一方面又产生新争议，比如工程款支付方式、违约责任、建设工程安全生产责任等，是否属于合同实质性内容，在这个问题上，则是仁者见仁，智者见智。2、解释讨论稿（第三稿2003年8月26日）第6条“发包方与承包方以规避招投标为目，就同一建筑工程签订两份以上除工程价款外内容相同建设工程施工合同，应以实际履行合同为准。法律规定必须招标投标，以招标投标签订合同为准”。这条规定力图在实际履行原则与保护公共利益中寻求平衡，但事与愿违，反而出现了自相矛盾情况。“规避招投标”，就是说应该招投标而未招投标，那么与“必须招投标”属同一含义，如果出现一个必须招投标工程

20、，当事人又以规避招投标为目签订了不同合同，那么法院不陷入二难了吗？而且这条规定适用范围仅限于“除工程价款外内容相同建设工程施工合同”，把“阴阳合同”法律调整范围大大缩小，没有对工程质量、工期等问题进行解答。3、解释征求意见稿（第四稿 2003年12月2日）第6条规定“发包方以排挤其他投标人为目，利用其在签约中所处优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订合同不一致且有利于发包方建设工程施工合同。人民法院应认定招标投标时签订合同有效”。这一规定对招标投标法第46条进行了细化，把“阴阳合同”成立前提限定为“发包人以排挤其他投标

21、人为目，利用其在签约中所处优势地位，强迫承包人签订”，而且规定“阴阳合同”实质内容区别是“工程价款、工期”。但它忽视了“阴阳合同”形成原因复杂性，“阴阳合同”形成也有可能是承包人迫使发包人，也有可能是承发包出于共同利益达成一致而形成。4、解释送审稿（第五稿2004年4月26日）经过多方讨论最高院形成了送审稿，第26条规定“当事人就同一建设工程再行订立与中标合同实质性内容不一致其他合同，应以中标并经备案合同作为结算工程款依据”。这一规定相比前几稿又有了改变，但并无多大进步。首先，它回避了对“实质性内容”做出解释，仍然延续了招标投标法第46条提法。其次，提出了一个“中标合同”模糊概念，还不如招标投

22、标法第46条规定“按照招投标文件签订合同”明确。再次，它没有向第四稿那样对“阴阳合同”直接做出效力认定，而只是承认了“阳合同”结算工程款依据有效，那么也就是仅承认了一部分招投标效力，使“阴阳合同”各有一部分有效。5、解释送审稿（第六稿2004年8月）在此次送审稿第20条就“黑白合同”认定规定如下，“当事人就同一建设工程另行签订与经过备案中标合同内容不一致建设工程施工合同，应以备案中标合同作为结算工程价款根据”。这一规定与上述2004年4月26日送审稿意见基本相同。如果一旦通过，在司法实践中会造成很大混乱。首先，解释送审稿只列明工程造价以阳合同为准，而涉及到千家万户生命和财产质量、安全生产仍然按

23、照阴合同履行。其次，“中标并经备案合同”概念模糊不清，因为有省、市就议标工程同样发中标通知书，同样要求进行合同备案，例如上海市。从以上司法解释发展可看出，由于“阴阳合同”表现形式复杂，社会公共利益与私人利益冲突及维护建筑市场竞争秩序与鼓励交易冲突，最高院对“阴阳合同”态度也处摇摆不定状态，这让我们更加为今后建筑市场发展感到担忧。五、如何准确理解和适用招标投标法第46条司法解释发展反映了“阴阳合同”在法律适用时面临困境。但在掌握建设工程合同特殊性，认清其复杂产生原因及表现形式基础上，就现行法律规定及立法宗旨来说，笔者认为“阴阳合同”法律效力是可以得到认定。1、招标投标法第46条立法宗旨所谓招标投

24、标，是指采购人事先提出货物、工程或服务采购条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象一种市场交易行为。它具有程序规范、透明度高、公平竞争、一次成交等特点，即公开、公平、公正。立法是为了规范交易活动，维护交易安全，避免国有资产流失及国家税赋合理使用，保障公共利益和公共安全。所以招标投标法立法目有以下几个方面：1、规范招标投标活动；2、保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益；3、提高经济效益；4、保证项目质量。招标投标法第46条要求招标人、中标人严格遵守招标文件及投标文件规定。如果允许中标后招标人、中标人对招标文件或投标文件任意更改，那么招标投标活动就失去它真

25、正存在意义，而且对其他未中标人也是不公平。所以它立法宗旨主要有二个方面：（1）第一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产流失和政府官员腐败。招标投标制度最早是在英国十八世纪八十年代诞生，它最初起因是政府和公共部门或政府指定有关机构采购开支主要来源于法人和公民赋税和捐赠。必须以一种特别采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明和公开以及提高效率目标实现。我国是在十一届三中全会以后逐步开始试行，经过长期发展，在招标投标法第3条中规定了三种必须进行招标投标情况：第一是关系到社会公共利益、公众安全项目；第二是全部或部分使用国有资金投资或者国家融资项目；第三是使用国际组织或者外国政府贷

26、款、援助资金项目。从强制招标投标范围可看出我国招投标制度突出了保护公开、公平、公正市场竞争原则和保护国有资产及维护社会公共利益和公众安全原则。招标投标法第46条对中标后合同签订规定，正体现了公开、公平、公正市场竞争原则。违反招标投标法第46条规定，订立“阴阳合同”行为是对立法宗旨严重侵犯。如果纵容这种行为，则招标投标制度就形同虚设。（2）另一方面在于保护其他未中标人合法权益。招标投标活动一大特点是公平。在知悉同等招标信息下，投标人根据自身实力编制投标文件，招标人根据一定程序及评标规则公平地挑选出最佳中标人。投标文件是中标人据以击败其他未中标人，赢得中标依据。违反招标投标法第46条规定，订立“阴

27、阳合同”行为直接否定了中标依据，对其他未中标人是极其不公。因此，无论中标人是否受招标人强迫，签订与中标时公开签订建设工程施工合同实质性内容不一致合同，都是对其他未中标投标人合法权益侵犯。2、适用范围 必须是经过招标投标合同，即公开招标和邀请招标，这也是整部招标投标法适用范围。议标不适用本条。故最高院在解释送审稿第一稿、第二稿中关于“中标”概念模糊不清，因为有省、市（如上海市）议标也发中标通知书。3、适用前提条件适用此条前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立“阳合同”成立合法有效时，才适用此条。如果中标无效，即当“阴合同”签订在中标之前时，是虚假招投标，应适用招标投标法第

28、43条和第55条规定。4、适用实质性条件阴合同必须对阳合同实质性内容加以变更，对其他内容变更不适用此条。5、建设工程合同实质性内容范围招标投标法没有对建设工程合同“实质性内容范围”做出明确规定，那么按照法律适用原则，特别法没规定应适用一般法，即民法典第30条规定：“有关合同标、数量、质量、价款或者报酬，履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等变更，是对要约内容实质性变更”，根据这条规定，建设工程合同实质性内容范围应为：工程项目、工程量、工程质量要求、工程安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。6、“阴阳合同”效力认定从“阴阳合同”表现形式上来看

29、，阴阳合同主要有二种情况：一是“阴合同”签订在中标之前；另一是“阴合同”签订在中标之后，阳合同只是为了应付政府部门监管，阴合同是对阳合同实质性内容否定。（1）“阴合同”签订在中标之前，“阴阳合同”均无效招标投标法第43条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第55条规定了依法必须进行招标项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果，中标无效。如果“阴合同”签订在中标之前，结果又是“阴合同”一方成为中标人，那它一般自然影响了中标结果，中标无效，这种情况属于典型虚假招投标，由此签订“阳合同”也无效。而“阴合同”则由于违反了必须经过招投标规定，其订立本身也是无

30、效。在此过程中，招标人与中标人均是违法者，如果确定“阳合同”有效，则鼓励了中标人违法行为，如果确定“阴合同”有效，则支持了招标人违法行为。据此，“阴阳合同”均应无效。（2）“阴合同”签订在中标之后，“阴合同”对“阳合同”实质性内容进行变更，变更内容无效。 如果“阳合同”成立是合法有效，“阴合同”签订在“阳合同”之后，则完全适用招标投标法第46条。在此情况下，“阴合同”对阳合同中实质性内容进行变更，根据民法典第52条关于判断合同无效几种法定情形规定，那么变更内容应为无效。六、招投标形成建设工程合同实质性内容合法变更招标投标法第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容其他协议，但并不是说招投标形

31、成建设工程合同绝对不能做实质性内容变更，此种变更只要不违背该条立法宗旨，就应认定为合法。即应同时具备以下二个条件：1、变更前提条件：客观情况发生根本性变化。如果合同成立后客观情况与招标投标时发生了根本性变化，即招投标时条件都已不具备时，当时所体现社会公共利益、公众安全和第三者合法权益也发生了根本性变化。此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则也不符合招标投标法第46条立法宗旨。如采用工程量清单报价中单价闭口方式进行招投标，当履约过程中出现类似2003年钢材价格飞涨（从2500每吨到3500每吨）情况下，若不允许双方对价格进行变更，则违背了上述立法宗旨。本文所称客观情况根本变化与民法

32、典理论上所称“情事变更原则”既有区别又有联系。二者区别主要包含以下两点。第一，二者效力不同：情事变更是法理上认为合同可以变更条件，只要符合情事变更条件，合同就可以变更或解除，“契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果” ；本文所称客观情况根本变化只是合同变更前提条件，不是合同变更唯一条件。第二，二者适用依据不同，我国在民法典起草过程中规定有情事变更原则，而在正式出台时并没有对情事变更原则做出明确规定。但有人认为依据民法典第6条规定诚实信用原则，可以由法官在司法实践中加以适用；本文所称客观情况根本变化，是源自于招标投标法第46条立法宗旨。而联系则于二者适用范围相似：均是“合同之基础动摇或丧失” 即社会经济情势发生变化，如通货膨胀，物价暴涨，市场异常风险，经济政策等发生变化。2、变更实质条件：当事人协商一致只有当具备