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1、论组织领导传销活动罪的认定和适用文档论组织领导传销活动罪的认定和适用2001年 12月 11日我国成为世贸组织成员以来，我国政府 为了履行加入 WTC之后三年内，取消对“无固定地点批发和零售 服务”的限制的承诺， 在销售领域进行了艰苦的探索。 时至今日， 从完全的市场经济地位的角度，对我国刑法所规定的组织、 领导传销活动罪的认定和适用， 有必要重新诠释， 这对我国经济 社会的发展不无裨益。笔者愿以一孔之见，就教于业内同行。、我国刑法上的组织、领导传销活动罪，名实不符 无固定地点销售”， 原本是商品交换制度初期和计划经济条件下， 通用的销售业态。 在完全市场经济条件下的无固定地点 销售，是指远离

2、店铺直接将商品或服务销售给消费者的销售业 态。在完全市场经济条件下， 完全无固定地点或无固定店铺进行 销售是不可思议的。 因为它必将造成市场与国家的有效行政管理 相脱离， 使整个国家的市场秩序陷入失序状态。 这种远离店铺的 无固定地点销售， 对传统的固定地点销售模式而言是社会进步中 的一次蜕变， 但不可能取代传统的有固定地点的店铺销售。 据世 界直销协会 2003年 7 月公布的数据， 世界直销业在 2002年的营业额达到 850 亿美元，在世界社会零售总额中仅占不足 1%。这 表明无固定地点销售， 不会对经济社会带来重大影响， 在我国也 不应例外。 然而事实恰恰相反， 这种无固定地点销售却在

3、我国引 起了经济社会的重大混乱，很多人为此妻离子散，家破人亡，在种形势，我国全国人大常委会在 2009年 2月 28日通过了刑法 修正案（七），规定了组织、领导传销活动罪。几年的司法实 践证明， 这一罪名的适用虽然对稳定社会起到了一定的作用， 但 从我国争取完全市场经济地位的要求考虑，这一罪名应当取消。具体说明如下。我国国务院所制定的 禁止传销条例 所规定的传销行为共 三种：第一种是“组织者或者经营者通过发展人员， 要求被发展 人员发展其他人员加入， 对发展的人员以其直接或者间接滚动发 展的人员数量为依据计算和给付报酬， 包括物质奖励和其他经济 利益”。俗称发展人头、复式计酬型。第二种是“组织

4、者或者经营者通过发展人员， 要求被发展人 员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用， 取得加入或者 发展其他人员加入的资格， 牟取非法利益”。 俗称收取入门费型。第三种是“组织者或者经营者通过发展人员， 要求被发展人 员发展其他人员加入， 形成上下线关系， 并以下线的销售业绩为 依据计算和给付上线报酬， 牟取非法利益的”。 俗称团队计酬型。我国人大常委会所通过的刑法修正案（七）对上述三种 行为在我国并没有全部入罪，只将第一、第二两种行为入罪。而 前两种行为，不涉及商品销售，不涉及真实的提供服务，是地地 道道的商业诈骗行为，可制订商业诈骗罪追究其刑事责任。在禁止传销条例中所规定的三种行为中，只

5、有第三种行为是在商品销售或提供服务过程中发生的。据统计，从国务院 1998年 4月发布关于禁止传销经营活动的通知，到 2005年上半年止，全国各地工商行政管理部门共查获传销案件 10868 种行为。从法律层面看，将这种没有商品销售行为的诈骗行为， 以传销犯罪定罪名名不符实， 应定商业诈骗罪。 这样名不符实的 罪名设置，在司法实践中难免会出现混乱。二、在刑法上设立组织、领导传销罪，不利于争取完全 市场经济地位加入世贸组织三年之后， 我国放开了无固定地点销售， 在社 会上出现了一些混乱应通过立法予以纠正。 但是， 应规定的是商 业诈骗罪。为了规范“无固定地点销售”，国务院 2005年 8 月 10

6、 日同时公布了禁止传销条例和直销管理条例。之后， 批准了 10 家来自国外的直销公司。为了惩治传销过程中的严重 危害社会的行为， 2009年 2月我国人大常委会所通过的刑法 修正案（七）又规定了组织、领导传销罪。从完全市场经济的 角度看来，上述规定，不仅没有放开对无固定地点销售的限制， 还增加并加重了限制， 这在国外产生了一些负面影响。 笔者认为 这是由于立法立场错误和立法技术的缺失所造成的。 我们应该从 完善“无固定地点销售”行为的法律环境入手， 并避免对无固定 地点销售的行为设限， 才有利于争取世贸组织各成员国承认我国 完全市场经济地位。从保护开放无固定地点销售业态的立场出发， 不是对传销

7、行 为本身进行限制，而是提出保障无固定销售业态健康发展的措 施，规定防止在开发过程中所伴生勺诈骗行为， 建议增加商业诈 骗罪，专门惩治传销过程中勺诈骗行为。 在这样勺市场经济环境下，外国公民与国内公民享有同等待遇。 WTO勺组织规则并没有 要求给外商以超国民待遇。 在放开无固定地点销售过程中， 要求 外商遵守我国法律和公序良俗， 顺理成章， 对于在传销过程中勺 诈骗行为，无论中、外业者，一律依照我国刑法有关规定进行惩 处。从西方发达资本主义国家看来， “无固定地点销售”是指远 离店铺进行销售。 从我国行政法规来看， 除农民自产自销少量农 产品之外， 任何人进行商品营销都必须在政府主管部门注册，

8、 要求经营无固定地点销售商品或服务的外商， 在中国工商行政管理 固定地点销售过程中， 都要求外商与本国公民一样， 遵守民法所 确定的诚实信用原则， 给消费者造成不应有的损失的， 应予赔偿， 因此，国家主管部门要求申请在华从事无固定地点销售的企业交 纳保证金，设立退、换货制度，外方也难以提出异议。鉴于无固 定地点销售，使消费者与供货者基本上不见面，交易不透明，销 售者与消费者所处的地位不平等， 销售者处于强势， 消费者处于 弱势，为了保证公平交易， 要求申请来华进行无固定地点销售的 企业，设立冷静期和信息公开制度， 这都符合完全市场经济的要 求。在任何完全市场经济的国家，无固定地点销售业态的形成

9、， 都有一个发展过程，对无固定地点所销售的方式和商品逐步放 开，有利于无固定地点销售业态健康成长。 我国直销管理条例 规定放开雇用直销员实行的直销方式，对商品种类划定了包括 5 类商品的特定范围， 对从业区域实行特批制。 从保护“无固定地 点销售”的业态出发， 我国业已形成的所有规定都是正确的。 我 国刑法也应当从保护“无固定地点销售”业态出发设立 业诈骗罪”，而不是“组织、领导传销罪”。在我国，从立法到 社会舆论， 都将传销分为非法的传销和合法的直销两类， 从实质 而言，两者没有什么差别， 都是在生产厂家与消费者之间直接进 行销售。我国行政法上的传销或者直销都可能伴生借商品销售之 名而发生的

10、刑事犯罪。无论传销还是直销，均应合法化，但决不 准借传销、 直销之名实施诈骗犯罪。 这在发达的资本主义国家不 乏先例，如美国没有给传销定罪， 但规定有 反金字塔诈骗法 ， 用以限制在传销或直销过程中所发生的诈骗行为。 我们只有从选 择保护“无固定地点销售”业态的立场出发，制订商业诈骗罪，才能有利于我国的刑事立法与完全市场经地位相匹配， 使世贸组成和认定我国刑法第 224 条所规定的组织、领导传销活动罪，是 指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加 者以缴纳费用或者购买商品、 服务等方式获取加入资格， 并按照一定顺序组成层级， 直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或 者返利的依据

11、，并引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财 物，扰乱经济社会秩序的行为。根据这一规定，构成犯罪必须符 合以下几个条件。我国刑法上的组织、 领导传销活动罪的主体是处在组织、 领导地位的自然人， 既可以由中国公民构成也可以由外国公民构 成。我国刑法上的组织、领导传销活动罪，在主观上是故意 犯罪，并以骗取财物为目的。具体说来，就是行为人明知自己的 行为会发生危害经济社会秩序的结果， 为了骗取财物而希望或放 任危害社会的结果发生的心理状态。我国刑法上的组织、领导传销活动罪的客体是刑法 所保护的财产利益、经济管理秩序、社会管理秩序。我国刑法所规定的组织、领导传销活动罪的被组织、领 导的对象，以自然人为

12、其领导、组织的对象，因为以营销为宗旨 的公司，已经在国家工商行政管理部门注册， 单独承担权利义务。一旦与其订立合同， 就不再是“无固定地点销售”的业态。 在客 观方面所规定的行为，仅限于禁止传销条例第 7 条中的前两 项行为， 即发展成员复式计酬和发展成员收取入门费的行为。 没 有将禁止传销条例第 7 条第三项列为犯罪。即是说，发展成 员形成层级， 并以下层级销售业绩作为计算和给付上线报酬的情 形未予入罪。组织、领导传销活动罪的客观要件表明，我国刑法上的组织、领导传销活动罪，在实质上属于商业诈骗罪。其所禁止的 是在销售商品或服务形式掩盖下的诈骗犯罪。 对它规定禁止性规 范的出发点不是禁止传销，

13、 而是与“传销”相伴随的一种侵犯公 民财产利益扰乱经济社会秩序的诈骗行为。正确掌握和分析组织、 领导传销活动罪的构成要件， 是正确 适用法律的前提。正确认定和处罚组织、领导传销活动罪，还应 当注意以下几点：要将禁止传销条例所规定的行为主体与组织、领导传销活动罪的犯罪主体区别开来。 二者都是自然人， 但是前者规定的 行为主体包括组织者和经营者两种， 后者仅限于领导者、 组织者， 不包括组织者、领导者之外的经营者。组织者、领导者是指起组 织、领导作用的发起人、决策人、操作人，以及在传销活动中担 负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中 起到关键作用的人员。在此，我们要注意，那些只有

14、其名，无有 其实，职位高而作用微的人员， 应当被排除在本罪犯罪主体之外。因为依据2010年5月7日最高人民XX院、公安部关于公安机 关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）第 78 条之规定，对 组织者、领导者的确定标准是在传销活动中的作用。要细致分析组织、 领导传销活动罪的犯罪故意的内容。 我国刑法上规定的组织、领导传销活动罪是故意犯罪，且具有非 法占有他人财物的目的。 据此判断， 行为人应当对自己的行为是否会达到骗取他人财物的结果有所认识， 对于自己的行为会破坏 经济管理秩序、社会管理秩序有所认识。 如果没有这样的目的和认识，即使实行了本罪所规定的两种行为或其中之一种行为， 也 不能认定该犯罪

15、的故意成立。 经过教育帮助能自行改正的， 就不 应追究其刑事责任。对于组织、领导传销活动罪属于一般故意犯罪还是目的犯 罪，在学界有不同观点。笔者认为，本罪的终极目标是“骗取财物”，因此，它与所有的侵犯财产罪一样，属于目的犯。以行为非法占有他人财物目的的实现作为犯罪的既遂。对于该行为对经济社会秩序的危害， 要综合行为人在涉案中 的表现加以判断。如果知道自己所实施的行为是法律所禁止的, 仍然继续实施，就应当认定为具备犯罪的明知，那么，犯罪的故 意成立。在认定组织、领导传销活动罪在客观方面的行为和对象时, 必须弄清楚，组织、领导传销活动罪与诈骗罪不同之处在于它是 披着“无固定地点销售”的外衣，要求参

16、加者交纳或变相交纳入 门费获取入门资格，并按照一定顺序组成层级， 直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利的依据， 引诱、胁迫参加者继续发 展他人参加，骗取财物，扰乱经济、社会秩序。因此，在定罪过 程中应注意以下几点:以缴入门费或购买商品、服务作为参加人的入门资格;组织上形成上下层级，即构成金字塔系统;以下层级的人数作为上层级计酬和奖励的依据;在整个犯罪过程中，没有真实的商品交易，也未提供真实的 服务业务;在认定客观方面行为的过程中， 要正确把握“利诱”和“骗 取财物”的特征。认定“利诱”这一种犯罪的行为特征， 要把握罪与非罪的关 键节点。在商业活动中，商品交换的双方，无不是一方为利所诱, 一

17、方以利诱人，利诱是商业经营活动中的常态。只有当传销活动的组织者、领道者对参加者允诺的利益大于其所得利益， 从而使 允诺的利益根本不能兑现的情况下，才能被认定为属于犯罪形态 的“利诱”。因为从制度设计层面来看，商人不会做亏本生意, 如果向被动员参加人员允诺的好处， 达到甚至超过组织、领导者 的可得利润，原则上应认定为利诱。正如欧盟对金字塔诈骗所规 定那样，网络的参加者“从拓展网络获取的利益大于消费者从零 售产品获取的利益”。这是因为以传销为名的诈骗行为不是以传销商品为目的，而是通过组织网络建立封闭的金字塔体系， 以直 接骗取下线成员的入门费为目的， 这就必然导致网络成员从网络所得的利益会大于消费

18、或出售商品所获得的理由。 如果传销的组 织、领导者所允诺的利益超过其实际利润所得，就是利诱。骗取财物”是一切诈骗犯罪的共同特征， 但由于组织、领导传销活动罪属于商业诈骗，它所危害的不仅是刑法所保护的公民的财产利益，还包括国家的经济秩序、社会秩序，所以骗 取财物的计算方法与诈骗罪不同， 不是直接以诈骗钱财的金额大 小作为罪与非罪的标准， 而是以发展的人数和形成的层级作为定罪的标准。根据2010年5月7日最高人民XX院、公安部所作的导者所骗取的财物， 在通常情况下包括入门费、 价格虚高的商品、 服务收费， 以及加盟费、 培训费、 资料费等名目繁杂的费用。 刑 法第 224 条规定诈骗财物的来源为入

19、门费和以购买商品或服务 为名的入门费。 传销活动的组织者、 领导者所收的利益是下层级 参加者付出的财产利益，而非通过销售商品获取的利润。我国刑法第 224 条所规定的传销行为，不包括变相的传 销行为。 禁止传销条例第七条所规定的第三项行为属于变相 的传销行为，刑修正案（七）没有将其入罪，因此，变相传 销行为所获取的利润不可能成为组织、领导传销罪所骗取的财 物。四、传销与直销没有本质的区别社会上人们把合法的传销称为直销，把非法的传销称为传 销，其实直销和传销并没有本质的区别， 都是建立在“无固定地 点销售”基础上的销售业态。 我国开放传销之后， 在社会上引起 轩然大波，是因为国外早已禁止的“金字

20、塔诈骗”在我国与传销、直销行为相伴发生。 我们要解决的问题应当是如何取缔这种 新的商业诈骗行为，而不是区分直销和传销谁对谁错。在学界普遍认为传销发源于美国， 兴盛在第二次世界大战之 后，在 20 世纪 90 年代传入中国。对这种说法笔者不能苟同。其 实这种“无固定地点销售”业态， 在我国早就普遍存在。 在旧中 国，由于我们是农业社会，商品经济不发达，生产者与消费者之 间无店铺交换商品，是再平常不过的事；新中国建立后，由于实 行计划经济体制， 作为为国民经济支柱产业提供的设备， 无不实 行产销对接，无需经过店铺，涉及国计民生的普通商品，无论直 销、传销还是店铺销售，在刑法取消投机倒把罪之后，这种

21、 销售业态在我国不存在法律障碍。 按照国民待遇原则， 外国人在 中国实行“无固定地点销售”也不存在问题， 只是我们不允许借无固定地点销售”之名， 违反中国的法律和维持社会和谐的公 序良俗，就像外国完全市场经济地位的国家和地区所发生过的一 样。如在美国规定有禁止金字塔诈骗法，在德国和其他欧洲 国家也有类似的规定， 其立法宗旨就是取缔在无固定地点销售过 程中所发生的， 披着销售产品提供服务的外衣， 组织金字塔封闭 体系诈骗财物的行为。2005年8月10日国务院同时颁布了 禁止传销条例和直 销管理条例，其立法意图是放开直销，禁止传销。 直销管理 条例第 39 条明确规定违反直销管理条例的规定“构成犯

22、罪的， 依法追究刑事责任”。 笔者认为， 对违反直销条例的行为无罪可定。理由如下：首先，直销管理条例所规范的是有实际商品交易内容的 行为，我国禁止传销条例规定有变相传销行为，而我国刑 法没有把变相传销行为规定为犯罪。其次，依照直销管理条例，合法的直销行为必须具备以 下条件：必须销售自己的产品；必须经过我国商务部批准；必须 向商务部缴纳 2000 万元的保证金；必须设冷静期；必须实行信 息公开；必须建立换、退货制度。立法者正是通过这些规定来保 证无固定销售地点的销售业态公平、公正、健康地成长，防止引 诱、胁迫和骗取财物的行为发生。 直销管理条例只开放了雇 用直销员访问销售一种形式，而且只开放了

23、5 类商品可以直销。对违反上述规定的行为，未规定罪名追究刑事责任。在我国社会生活中，已经出现了多种无固定地点的销售方 式，远远超过了直销管理条例所规定的范围。如电话访问销 售，面对面访问销售，邮购、网购等形式。销售商品的范围也超 过了其所限定的范围。在刑法修正案（七）中规定的组织、 领导传销活动罪生效之前， 我国各地对这些违反该条例的行为适 用罪名不统一， 有的适用集资诈骗罪， 有的适用非法吸收公众存 款罪，有的适用非法经营罪，前两种中，由于组织、领导传销活 动罪所禁止的就是披着传销外衣的诈骗行为， 刑法修正案（七） 生效之后，只能是组织、领导传销活动罪，就不能再适用集资诈 骗罪了；由于非法吸

24、收公众存款罪必须向存款人支付或变相支付利息，而在组织、领导传销活动罪中形成的资金链与利息无关，经营行为”没有明确的司法解释不能适用非法经营罪。生效之 后，对这些违反直销条例的行为如何定罪， 直销管理条例第 39 条所规定的“构成犯罪的依法追究刑事责任”只是一个宣示 性的条款，当前尚无法适用，因为既不能适用组织、领导传销活 动罪，而又没有新的罪名制订出来。笔者认为， 直销管理条例之所以把其所规定的直销行为 合法化，是因为符合直销管理条例的行为能够保证交易双方 在自主、平等、公开、保证在诚实信用的基础上进行，可以避免 当事人被诈骗的行为发生，因此，对违反直销条例的行为，如果 能保证防止诈骗行为发生，就不能定罪。综上所述，笔者认为应当认真分析我国刑法第 224 条所 的诈骗行为，而非销售方法本身；要认真分析该罪的犯罪构成， 避免刑事责任追究扩大化；要慎重对待直销管理条例的违法 行为，避免在适用组织、领导传销活动罪的过程中，出现适用法 律错误。笔者写就拙文，只是为了抛砖引玉，希业内同行和实际 工作者予以指教。