关于不正当竞争规制与商业言论自由.docx

1、关于不正当竞争规制与商业言论自由关于不正当竞争规制与商业言论自由关键词: 不正当竞争/不正当竞争规制/商业言论/商业言论自由 内容提要: 正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽，仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定，也未形成统一的商业言论保护的原则和标准，其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此，欧美所进行的立法及实践表明，商业言论自

2、由是有限度的，当商业言论涉及不正当竞争规制时，只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和宪法进行双重审查的特点，而依据宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。 引言：问题的提出 市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充，提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。1（P58）较之工业产权法提供法定权利保护权利人，其保护的范围更广，也更为复杂。

3、因此，其必须灵活，不应拘泥于登记之类的任何形式，必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足，但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形，由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。2（P73）因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽，阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由，特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时，不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。 另一方面，言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰，实际上它们包含了根本性的矛盾。3（P146）几乎所有

4、的人类活动都包含了某种表达，都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准，二者总是纠缠不清。3（P147）对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式，对公共讨论毫无裨益”，4（P428）其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上，即使商业言论受到宪法保护，仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之，不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确

5、定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。 对于这一棘手问题，虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则，但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国，虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由，但学界尚未对这一问题引起足够的关注（注：我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护，有赵娟：论美国商业言论的宪法地位以宪法第一修正案为中心，法学评论2005年第6期；邓辉：言论自由原则在商业领域的拓展美国商业言论原则评述，中国人民大学学报2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献，仅有林海：惊吓广告：反不正当

6、竞争与表达自由的较量，http：/articlechinalawinfocom/ArticleHtml/Article_50345asp，2010年1月12日访问。）。缺乏相应的理论研究，使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。 因此，深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因，探讨平衡二者之间冲突的规则，不仅有助于厘清二者之间的界限，为立法和司法提供指导，更有助于明确商业言论自由的地位和价值，有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践，探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限，总结其

7、可能的一般平衡规则，并结合我国立法和实践，指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。 一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突 不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。 （一）不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性 不完备法律理论认为，5（P112）6（P111138）7（P97130）现实之中任何法律都是不完备的这或是因为法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清晰地加以限定）。某些领域的法律因环境因素影响，如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域，相对于不受外因变化影响的领域更不完

8、备。因此，只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。 为了解决这一吓阻失灵，理论上存在三种解决方案：一是频繁修改法律以适应变革；二是设立监管机构，行使剩余立法权和主动执法权；三是制定法律的一般条款，赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高，不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。 不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响，在不断变化的竞争世界中，不正当竞争所表现出来的形式复杂多变，这使得即

9、使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出，竞争方式不可预见的多样性及变化性，导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件（注：BVerfG GRUR 1972，360CGrabsteinwerbung）。换言之，不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性，具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为，而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时，补充了

10、一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中，才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。保护工业产权巴黎公约及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。 保护工业产权巴黎公约第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式，其该条之二（3）款列举了“特别”应予禁止的三个范例：产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况，事实上，除了这三例外，还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为，该条之二（2）款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为，即一般条款。该

11、定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定，即使相关当事人之间没有竞争，巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家，在其一般条款中采用了相同或类似的定义，如使用“诚实交易习惯”（比利时和卢森堡）、“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“职业道德”（意大利）和“善良风俗”（德国、希腊和波兰）之类的词语。在没有专门立法时，法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”（美国）等表达定义公平竞争。 由于上述一般条款中词语的含义不太固定，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有，到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使

12、那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性，因而，必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之，必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题，并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用，但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见，不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性，特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。 这种不正当竞争规制的宽泛性，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，8（P124）有利于保

13、护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序；另一方面，由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的，如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为，当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时，这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之，对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。 一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时，法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足，因为适用不正当竞争法于商业言论行为，一般都会对该商业言论行为进行限制，而这种限制显然会损害表达者宪

14、法上的商业言论自由权。因此，必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之，必须在宪法的范围内，对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量，权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之，法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。 （二）言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性 1言论及分类 言论自由，亦称表达自由，是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利，是最基本的人权之一，也是“构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”（注：）。但宪法保护的是意见表达，而非

15、事实主张（注：BVerfG WRP2003，277JUVEHandbuch）。意见表达包含评价与认识要素，不存在正确与错误之分，而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的，都受宪法保护（注：BVerfG GRUR 2001，172BenettonSchockwerbung）。 各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础，这导致实践中出现了两种保护方法：第一种方法是推定所有言论相同，并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰巴兰特恩等诉加拿大案（注：CCPR/C/47/D

16、/359/1989（1993）；1 IHRR 145（1994）联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定，魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。）中，就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”（assimilate）不同类型表达，其结果可能是高价值言论的作用被削弱，低价值言论会受到过强的保护。9（P16）第二种方法是对不同类型的言论进行区分，对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险，但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值，也有助于防止法官不适当地“同化”（as-similate）各种不同的表达形式。9

17、（P16）这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。 依据言论价值的不同，可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论；受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言，三种言论具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程度递减的趋势。10（P67）这种保护上所存在的差别待遇，源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护，是因为它有最高的社会价值，能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且，政治言论是一种“双重性”的公共产品，如果不对政治言论予以最大程度的保护，将会导致相关政治信息的市场供应不足以及

18、政府过度管制。相反，商业言论具有“弱”公共产品的特性，类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。2（P8384） 2商业言论的非确定性 对于政治言论和艺术言论受宪法保护，人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论，则存有争议。 欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言，商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容，就属于言论自由保护范围（注：BVerfG GRUR 2001，133BenettonSchockwerbung），但这一标准过于宽泛。在Bolger（注：Bolger vYoungs Drug Pr

19、oducts Corp463US6066（1983）案中，美国最高法院认为，有关商业言论的定义受到限制，其核心可以被看作“是对商业交易的建议”，它包含三个要素：经济动机；以广告形式；针对某一产品。依据这一概念，商业言论的外延过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky（注：Kasky vNikde，Inc，27 Cal4th 939，960（2002）案中，法院承认，商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。 欧洲也是如此。事实上，由于判断商业言论的标准和原则一直摇摆不定，最典型的是，欧洲人权法院因而最终放弃了对商业言论下定义

20、的努力，转而寻求“识别”2（P59）商业言论。因为一般性的定义倾向于或是包容性不足或是包容性过大，可能会过于简单化而难以提供任何有用的指导。11（P275）可见，与不正当竞争行为一样，商业言论也有某种“非确定性边缘”。12（P120）这种非确定性边缘可能会导致商业言论的保护与不正当竞争规制发生冲突，因为以商业言论为表达形式的产品和服务推销/广告可能涉及公众对环境、能源、经济政策、医疗服务或安全的关切，其所保护的这些信息不会仅仅因为发言者是出于经济动机，便自动地转变为商业性信息。这种冲突的处理已不能依据不公平竞争法而必须依据宪法来考量，因为其涉及到的不是普通的经济利益，而是可能涉及到重大的社会公

21、共利益。对此，兰多尔指出，尽管商业言论概念在广告政策领域是比较清楚的，但商业言论在不正当竞争法领域的边界仍是模糊的，这加大了错误分类的风险。采用广义概念会使得商业言论实质上扩展到属于不正当竞争法范围的所有言论，而狭义的方法将商业言论限制为与不为公众所关注主题有关的言论以及由竞争目的所促成的言论相并列。但迄今为止，介于广义与狭义之间的关系仍未得到澄清（注：Maya Hertig RandallCommercial speech under the EuropeanConvention on Human Rights：Subordinate or equal?6 HumRtsLRev53，p85）

22、。 3商业言论自由的有限性 （1）美国 在美国，早期商业言论并没有受到第一修正案的保护（注：该案首次明确商业言论不受第一修正案保护，并在美国产生了深远的影响，Valentine vChrestensen，316US52（1942）。），因为商业言论充其量只是招徕生意或传递商业信息，它在产品市场和服务市场上只是市场经济的组成部分，完全没有满足第一修正案所要求的通过表达自由达到的自我实现和自我统治的原则，理应排除在第一修正案的保护之外。13（P26）直到1976年的弗吉尼亚州医药委员会诉弗吉尼亚公民消费者评议会公司案（注：Virginia State Board of Pharmacy vVirg

23、inia Citizens ConsumerCouncil，Inc，425 US748（1976），法院判决确立了一个有利于商业言论享受宪法保护的先例。但该判决并没有说明商业广告受到保护的范围，也没有为法院此后审理类似案件提供一种判断标准。在1980年的中央哈德森电器公司诉纽约公共服务委员会案（注：Central Hudson GasElectric CorpvPublic Service Commnof New York，447US557（1980）.）中，最高法院认为，相较于其他由宪法所保障的言论而言，商业言论得到的保护要少一些，并提出了判断管制言论的措施是否合宪的四步检验法：第一，商业信

24、息是否为误导性的或涉及非法活动?如果是，那么它不受宪法的保护，而且可能遭到禁止。如果不是，第二，政府是否声称可以通过限制该言论获得重大利益?第三，限制是否直接增进了这种利益?第四，限制是否没有超过增进政府利益所需要的必要程度?如果后面三个问题的答案是肯定的，那么法院将支持对该内容真实的商业言论的限制。由于不正当竞争规制构成了商业言论的管制，因而，这一检验标准当然适用于不正当竞争法对商业言论的规制。 这种由联邦最高法院来确定判断标准，不仅与美国的判例法传统有关，也与美国第一修正案的立法特色有关。美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定法律剥夺人民的言论或出版自由”这一规定属于“绝对保护措施”，它在

25、确认言论自由的同时，并没有对其在实际行使时所可能和应该受到的限制作出规定，容易导致摇摆于“绝对保护”和“任意限制”的两极不能自拔。在美国最高法院审判实践中就存在这种极端分裂：一种意见主张给言论自由概念所涵盖的任何言论以绝对的保护；另一种意见基于实际发展的需要，主张在言论自由与其他同样重要的利益发生冲突时作出利害权衡。但这种权衡由于没有宪法指导之便，难免任意之嫌。10（P40）美国法院在商业言论是否受保护以及应受何种保护问题上的裁决，就证明了这一点。 （2）欧洲 与美国最高法院一度不愿意适用第一修正案保护商业言论不同，欧洲法院对于欧洲人权公约（以下简称公约）第10条适用于商业言论持肯定态度（注：

26、）。其依据有二：第一，公约第10（1）条的语言绝没有排除商业言论，而公约第10（2）条则赋予成员国在必要时有管制广告的权力。第二，欧洲一体化从一开始主要是努力实现经济一体化，14（P58）所以保护商业言论与欧盟的目的相符。 不仅如此，欧洲各国及欧盟也有着与美国不同的商业言论保护模式。在欧盟，各成员国基本上没有违宪审查制度，仅德国建立了宪法法院制度。因而成员国中涉及到基本权利价值的争议最终会提交到欧洲人权法院解决。欧洲人权法院则依据公约第10条规定来判断商业言论能否受到保护。公约第10条规定：“人人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由，不受公权干涉，不受疆界影

27、响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。行使这些自由伴随一定的义务和责任，故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类约束应该为法律所规定，为民主社会所必需，并且有利于国家安定、领土完整或公共安全，服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的信息、或者维护司法的权威和公正无偏。”这一规定属于“相对保护措施”，它首先强调正面确认言论自由，旨在界定什么是言论自由，或言论自由的范围，同时又对言论自由进行反面限定，意在表述言论自由所应该受到的限制，也即如何行使言论自由，必须要遵守一定的底限。这种内容结构的合理性是显而易见的，法院无需确认或区分

28、什么是或不是受保护的言论自由，即不需要判定争议行为是否属于言论自由的范围，而只需要判定对言论自由的某种限制是否正当。10（P40）虽然欧洲人权法院的判决具有先例必须遵循的作用，但迄今为止，欧洲人权法院所作的有关商业言论与不正当竞争案例的判决仍严格以公约第10条规定为依据的。欧洲人权法院据此确定的审查标准与美国也略有不同，其审查管制言论的标准有三条：1）必须是由法律规定，即可预见性；2）符合合法目的；3）在民主社会是必需的，即一种紧迫的社会需要。其中第三条标准是欧洲人权法院审查的重点。只有满足这三个标准，才可以对商业言论进行限制。 由此可见，当不正当竞争规制构成对商业言论自由的限制时，欧美均是依

29、据基本权利价值考量的方法来对不正当竞争规制进行宪法审查。宪法基本权利所确立的价值秩序，在不正当竞争规制的一般条款及其他构成要件的解释中，具有非常重要的意义。15（P4） 二、不正当竞争规制与商业言论自由的平衡 不正当竞争边界的模糊性与商业言论边缘的非确定性，决定了平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的复杂性。 综观欧美司法实践，不正当竞争规制与商业言论自由之间的平衡大致遵循如下标准： 首先，依据不正当竞争法来判定该商业言论行为是否属于不正当竞争规制的范围，因而确定该言论的商业性质、意图或效果是进行裁决的前提，但迄今为止没有统一的标准和原则。如果该商业言论不属于不正当竞争规制的范围，则受宪法

30、保护。 其次，如果该商业言论符合不正当竞争的构成要件，则依据宪法基本权利价值进行考量，如果该商业言论不涉及重大社会公共利益，则构成不正当竞争，须承担相应法律责任；如果该言论事关其他重大社会公共利益，则该商业言论仍受到宪法保护。换言之，对商业言论的限制，需要有充分的重要的公共利益或第三人需要保护的利益理由为前提条件（注：BVerfG GRUR 2001，133BenettonSchockwerbung）。 不正当竞争规制与商业言论自由之间平衡的前提是，首先应确定该言论是否属于商业言论，而平衡的关键则是对该言论所包含的经济利益与重大社会利益进行权衡，该言论所保护的经济利益不仅是指表达者的经济利益所

31、得，也当然包含该言论指向的对象所遭受的经济损失。如该言论所包含的经济利益超过社会公共利益，则该商业言论表达行为将构成不正当竞争。反之，则应受保护。换言之，商业言论越追求经济利益，其受保护的必要程度就越低；它对于影响公众所关注问题的意见表达得越少，而为了自我利益目的而表达的意见越多，那么其受保护的必要程度也就越低。下文就欧美的相关判例展开具体分析： （一）误导性商业行为规制与商业言论自由 误导性商业行为是目前为止最普遍的不正当商业行为之一。误导行为是指以任何陈述的方式（包括概括性陈述），欺骗或很可能欺骗一般消费者原本不会作出的交易决定。误导的概念既不限于固有的虚假陈述，也不限于实际上使消费者产生

32、假象的陈述。而是认为，所考虑的表述很可能带来误导效果（注：巴黎公约第10条之2第（3）款第3项。）。甚至，连字面上正确的陈述也可能是欺诈性的。因此，在依保护工业产权巴黎公约第10条之2判定竞争行为是否正当时，并不受行为人营利动机的左右。16（P7880）这使得误导性商业行为规制的范围甚广，以陈述形式表现出来的具有误导效果的商业言论行为则会受到不正当竞争法的规制，同时又会涉及到宪法上的商业言论自由。这时，就必须运用宪法基本权利所确立的价值秩序来对误导性商业行为规制进行审查，才可能有效地平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。 1Hertel（注：在本案中，申请人实施了一项食用微波烹饪的食品对人类影响的研究，该研究结论发表在一家Franz Weber杂志上，并用小报式的句子和与死亡有关的图片来阐明该报告。瑞士家用电器制造和供应协会依