强制招标范围的自行招标行为是否受招标投标法.docx

1、强制招标范围的自行招标行为是否受招标投标法强制招标范围的自行招标行为是否受招标投标法案例分析:不属于强制招标范围的自行招标行为是否受招标投标法的制约，2011-02-17案例回放：2006年初，某房地产开发企业（发包人，以下简称甲公司）向国内五家建筑施工 企业发出投标邀请函和招标文件，五家投标人均在规定期限内递交了投标书。经过 开标、评标，评标委员会向发包人提交了书面评标报告，并推荐了中标候选人。但 屮公司却未在中标候选人中确定中标人，而是向另一家未参加投标的建筑施工企业 乙公司发出中标通知书并与其签订了施工总承包合同。在施工过程中，乙公司以施 工合同约定的工程款价款过低为由，要求中公司增加工

2、程款，被甲公司拒绝后，乙 公司将屮公司诉至法院，请求确认施工合同无效。请结合案例谈谈不属于强制招标范围的自行招标行为是否受招标投标法的 制约，众家看法锦天城律师事务所陈贝力：此案例应接受招标投标法制约。依据是招标投标法第二条：“在中华 人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，另外还有全国人民代表大会法律 工作委员会编写的招标投标法释义一书（以下称“释义”）。释义第一部分绪论一一招标投标活动的基本法律规范指出：“,，”在被 界定为招标投标活动的，实际上也是有两种情况，一种是强制性招标，另一种是自 愿招标。而招标投标法对两种情况都是适用的，所以这部法律在调整范圉方面 是有一定灵活性的，这种灵活

3、性乂明显地表现在自愿招标方面,，”释义第二部分第一章总则对招标投标法第二条说明如下：“,，”招标 投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内进行的招标投标活 动，不论是属于该法第3条规定的法定强制招标项LI,还是属于山当事人自愿采用 招标方式进行采购的项LI,其招标投标活动均适用本法。当然，根据强制招标项LI 和非强制招标项LI的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定。有 关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适 用于法定强制招标的项除上述依据外，笔者认为，招标投标法的权威性有赖于实践中对程序的严 格遵守，自愿招标的项LI仍应在关键环节上严格遵

4、守招标投标法，原因在于：1、 招标投标活动是严肃的商业活动，参与各方均应该遵守诚实信用原则；2、 投标人参与投标花费了人工和成本，对投标人的劳动应予以保护；3、 维护招标投标活动的严肃性有助于维护市场经济竞争秩序。天津国际招标有限公司 高子正：个人的初步分析如下：一、有关法律依据根据招标投标法笫一条，为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公 共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项LI质量，制定本 法;笫二条，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。据以上法律条文规定，本人认为招标投标法具有“公法”和“私法”的特 征，主要是保护国家的利益”和社会公共利益”的，那是公

5、法”的特征；同时，也 注意保护“招标投标活动当事人的合法权益”，那有具有“私法”的特点。按照第二条的规定，只要是在“中国境内”的招标投标活动，都适用招标投 标法，也就是说，不论是法定的（或者说“强制性的”）招标投标，还是自愿进行 的招标投标，都应该遵循招标投标法的规定。LI前，本人所知道的各个地方或者部委的政令，大都是规范法定必须招标情况 的;对于自愿招标，究竟有无区别，有何区别，二、关于法律法规的解释本人从林善谋的著作招标投标法适用与案例评析中摘录了一部分关于“强 制招标与自愿招标”的内容，如下所述：招标投标制度最早起源于英国，它是作为一种“公共采购”或“集中采购”的 手段岀现的。由于公共采

6、购的开支主要来源于税收，公共采购应当合理有效，招投 标制度便应运而生。国际金融组织提供的资金虽不同于私人资金，但赋有特别的政 策LI标，如国际开发协会的LI的是通过向成员国中较贫困的发展中国家提供条件宽 松的低息贷款帮助其经济发展，因此国际金融组织也要求借款人采用招标方式进行 采购。曲此可见，推行招标投标制度的根本LI的是使用好财政性资金或政策性资 金，而跟私人资金的使用没有多大关系。大多数国家法律都规定使用财政性资金的 项LI必须进行招投标。这就是强制招标项訂。当然，使用私人资金项LI的业主也可 以自愿采用招标方式釆购，其可称之为自愿招标项LI。招标投标法的大部分条款是针对强制招标项LI,但

7、也照顾到了强制招标项 LI和非强制招标项LI的不同情况，做了区别规定。这些规定主要有：笫十二条关于自行招标必须向有关行政监督管理部门备案的规定，不适用于自 愿招标项LI。第十六条关于必须在国家指定媒介发布招标公告的规定，只适用于强制招标项LI、自愿公开招标项LI也应当发布招标公告，但可以自山选择发布媒介。笫二十四条关于编制投标文件最短时间不得少于20天的规定，只适用于强制 招标项II,自愿招标项LI则只需确定一个合理的时间即可。笫三十七条关于评标委员会组成人数和专家人数所占比例的规定，不适用于自 愿招标项訂。笫四十二条关于所有投标被否决后应当重新招标的规定，只适用于强制招标项 U,自愿招标项L

8、I也可以不重新招标，而采用其他方式进行采购。笫四十七条关于招标人应当向有关行政监督机关提交招标情况书面报告的规 定，不适用于自愿招标项11。第五十二条关于招标人泄密应当承担的法律责任，只适用于强制招标项U,而 不适用于自愿招标项口。林善谋认为，第五十二条规定不合理。招标投标法第二十二条关于招标人 不得泄密的规定，没有做强制招标和非强制招标项U的划分，而且自愿招标项U的 招标人泄密同样会构成不公平，因此笫五十二条规定的法律责任也应适用于自愿招 标项口。同样第五十四条第二款、第五十五条关于弄虚作假投标和招标过程中招标 人与投标人进行谈判的规定也存在着同样的问题，因为自愿招标中也会出现这些违 法行为

9、。第五十四条笫二款关于对弄虚作假骗取中标行为应当承担行政处罚责任的规 定，只适用于强制招标项LI,不适用于自愿招标项口。笫五十五条关于确定中标人前招标人与投标人进行实质性谈判应当承担的法律 责任的规定，只适用于强制招标项口，不适用于自愿招标项訂。第五十七条关于所有投标被否决后招标人自行确定中标人应当承担的法律责任 的规定，只适用于强制招标项LI,不适用于自愿招标项II。还应当说明的是，除了以上规定，自愿招标活动应当遵守平等、自愿、公平、 诚实守信等民事活动原则和招标投标法的强制性规定。违背这些原则和规定， 便会产生不公平。招标投标法笫七条也明确规定，招投标活动行政监督的对象 不仅包括强制招标项

10、II,也应包括自愿招标项口。现在社会上有人认为，自愿招标 项LI的程序可以简化、变通。这种观点十分危险，很容易导致自愿招标活动的任意 变化、裁减招投标程序，使招标变味，损害当事人特别是投标人的利益，导致大量 纠纷的发生。以上情况，仅供参考。三、本人的分析本人基本同意林善谋上述所讲。针对协会的此次案例，应该明确：自愿招标是 否应该适用招标投标法，以及，如果适用招标投标法，应该遵循那些条款, 概括说，在中国境内的所有招标投标，都应该遵循法律的规定。对于自愿招标，也 应该遵循的是其主要的原则规定和程序规定。比如说，招标投标法把有关程序归纳成5个阶段:招标、投标、开标、评 标、定标（中标），而在每一个

11、阶段都有具体的概括要求。一般的自愿招标，不能违 反。招标，必须有明确的招标要求和招标文件，不可随意修改;如果招标人有能 力，可以自行招标，也可以委托招标代理机构帮助招标。开标，必须公开在预定的时间和地点进行，邀请投标人代表参加，公开宣读投 标人名单和主要内容。如果少于三家，缺乏竞争力，则应宣告招标失败。然后，可 以重新招标，也可以改变选择其他方式。评标。必须组成评标委员会，不可III个别人或者少数人拍板定案，其中的专 家，可以不从地方和政府部门的专家库里随机抽取，而是选择聘任。必须按照事先在招标文件里面宣布的评标办法来评比;不得随意改变评标办 法，也不可以一再“压价”一一那就不是“招标” 了。

12、中标，必须在多家投标人中符合要求的投标人中选择，不可以抛开这些，另外 选择别人。巧外，陈川生先生的新书评标专家指南第12页也提出：“自愿招标项LI应 该遵守平等、自愿、公平、诚实信用等民事活动原则和招标投标法的其他强制 性的规定，违背这些原则和规定便会产生不公平。”本案例中，招标人采用了邀请招标的方式，有5家投标人参加;评标委员会评 标并提出了报告，推荐了中标候选人。这些内容都是符合法律规定的。本人的理解 是，招标人不一定必须选择排名第一的候选人，但是应该在推荐人选中确定最后的 中标人。而发包人（即招标人），选择了 另一家未参加投标的建筑施工企业乙公司”， 这就违反了招标投标法。作为个人的看法

13、，这样签订的合同，是不应该受法律保护的。应该怎么办，由于不是法定必须招标的项本人还不知道有何法规或者其他 规定;但是，假如没有行政主管部门的管理处罚决定，法院应该可以依据有关法律 做出判决。在乙公司和发包人签订合同的背后，到底是什么原因，为什么没有邀请乙公司 或者乙公司为何不参加投标，那才是我们应该分析案例的重点;反正，发包人是有 不可推卸的责任的，不仅是可能被判“合同无效或者作废”，还可能因招标评标过 程中的不诚信行为，被其他参加投标的施工单位起诉。至于宣布合同作废等造成招标人或者投标人的损失的，如何索赔，本人也提不 岀合理意见;这里，双方都有一定的责任。可能需要进一步了解分析情况，再“以

14、事实为依据，以法律为准绳”来做出判决。五矿国际招标有限责任公司山东项LI部总工程师王毅青：首先，依据招标投标法第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建 设项LI包括项LI的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料 等的釆购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全 部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项LI;（三）使用国际组织或者外国政 府贷款、援助资金的项LI”。与之配套的国家计委3号令工程建设项LI招标范围和规模标准规定（,， 年，月，日国务院批准，月，日国家发展计划委员会发布）中规定出：第二条关系社会 公共利益、公众安

15、全的基础设施项第三条关系社会公共利益、公众安全的公用 事业项U ;笫四条使用国有资金投资项U;笫五条国家融资项U;笫六条使用国际组 织或者外国政府资金的项LI必须进行招标。其中规范了何为“大型基础设施、公用 事业等关系社会公共利益、公众安全的项，并在第三条“关系社会公共利益、 公众安全的公用事业项口的范围”中规定出了以下六款内容：（一）供水、供电、供 气、供热等市政工程项（二）科技、教育、文化等项（三）体育、旅游等项 口；（四）卫生、社会福利等项口；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用 事业项目。从这个文件中可以看出房地产项LI无论投资主体是谁，投资渠道是哪里，都是 必须招标的项L

16、I,它受本规定第（五）、第（六）款的约束，除非是房地产公司自建自 用或其他不在此文件规定中的项訂。如果此案例是商品住宅（经济适用房或其他公 用事业项LI）,这个案例项LI是否受招标投标法的制约的问题就不存在了，是 必须受其制约的项LI。其次，如果不是国家讣委3号令丄程建设项LI招标范围和规模标准规定的 项U,即不是必须招标的项，例如：民营企业（含房地产公司）自建项民营企 业投资项口（不牵扯到公共利益、公众安全），有承建资质的企业自用项LI等，都是 可以不用招标的。类似项LI可以不采用招标方式选定承包人。采用谈判、议价或直 接发包等采购方式均可。当然愿意采用招标方式进行采购是应当鼓励的。类似项L

17、I的业主如果不能采用具有“三公”原则的招标投标程序进行招标采 购，最好不要打“招标”这个旗号。有很多类似项口的业主就有像案例中的行为， 打着招标旗号，不行招标之事。经常是招标后乂改谈判，进行价格的多次报价，或 招标后乂自行选定承包人，或将评标结果形同虚设进行其他实质性的修改等。类似 伪招标行为其实严重违反了招标投标法的基本原则，损害了各参与主体的利 益，而对于类似伪招标项LI的业主行为，参与投标的投标人也都很无奈，业主一提 人家的项目不是必须招标的项U,大家也就包容了这些不公平、不符合招标投标 法所规定的程序和行为，容忍了自己在伪招标中的不公平、不合理的待遇，甚至 于认可了业主的摆布而懒得去采

18、用投诉方式争取自己利益。所以说，只要是打的“招标”旗号，就必须接受招标投标法的约束，无条 件地严格依照和执行招标投标法以及相关法规规定，一切违背招标投标法 原则的行为都是应该受到谴责和制裁的，同时，所有法律法规规定的罚则都是有效 的，各行业建设行政主管部门的监督机构也应该理直气壮的进行监督和管理，而不 是任山伪招标的招标人胡作非为。如果不属于强制招标项LI,业主乂没有把握严格按照招标程序选定承包人，就 不要说自己是在“招标”，您就谈判、议价、直接发包即可，反正都是为了签订合 同，整个项目授予和合同签订受合同法约束即可。乂，这个案例（权当不属于强制招标项口）的中方就是视招标方式于不顾，自己 想当

19、然地推翻了评标委员会的推荐，自行改变了中标结果（居然向未投标的施工队 伍发中标通知书，也就是说连评标委员会推荐名单里都没有就中标了，投标根本没有参加）。所以，依据这个不合法的中标通知书签订的合同确实无效。如 果不是采用招标方式，没有什么中标通知书，而是直接选定了乙方公司签订了合同，可以依据合同法处理此 案，相对就简单的多了。这里还牵扯出一个遗留问题，即：没参加投标的人居然签了合同，这次招标就 是一次违法的招标，就是一次天折的招标，或者是认定招标人的招标活动无故结 束，参加投标的投标人可以依据国家有关规定追究招标人的法律责任，要求赔偿投 标费用。中化国际招标有限责任公司郭宪招标投标法第二条规定：

20、“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适 用本法。”因此，本案例所述房地产开发项LI施工总承包招标，因其招标投标活动 在中国境内进行，无论是否属于强制招标范围，只要采用了招投标方式，均应受招标投标法的制约。此外，招标投标法除规定了所有招标项H应遵循的一般程序外，对于依法 必须进行招标的项LI,即属于强制招标范围的项在一般程序基础上，还增加了 一些特殊规定。例如对于投标准备期，招标投标法笫二十四条笫一款是对所有 招标项LI的一般规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时 间。”而第二款则是对强制招标项LI的特殊规定：“但是，依法必须进行招标的项 目，自招标文件开始发出之日起至投标人

21、提交投标文件截止之日止，最短不得少于 二十日。”因此，所有招标项11（包括强制招标项LI和非强制招标项訂）都应该遵循 招标投标法的一般程序规定;而强制招标项LI,除了招标投标法的一般程 疗:规定外，还应遵循招标投标法的特殊程序规定。招标投标法第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负 责。”第四十条第二款规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐 的中标候选人确定招标人。”这两条都属于招标投标法的一般程序规定。本案 例中招标人屮公司未在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，而与一家未参 加投标的乙公司另行签订承包合同，明显违反了上述招标投标法的规定。根据 招标投标法笫五十

22、七条之规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人 以外确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分 之十以下罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。” 因此，招标人中应据此对其违法行为承担上述民事及行政法律责任，其与乙公司违 法签订的施工总承包合同属无效合同。北京华清技科工程管理有限公司唐文妹本案属于在中华人民共和国境内进行招标投标活动，招标方式属于邀请招标。 根据招标投标法第二条:在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本 法。笫十条:招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的 方式邀请不特定的法人或其他组织。邀请招标，是

23、指招标人以投标邀请书的方式邀 请特定的法人或其他组织投标。本案例所涉及的丄程虽不属于强制招标范围，但属 于自行组织的邀请招标方式，故适用招标投标法，受本法的制约。招标投标法第十七条:招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备 承担招标项LI能力的、资信良好的特定的法人或其他组织发出投标邀请书。招标 投标法第二十八条:投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，降 投标文件送达投标地点。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。本案 中招标人屮公司向五家建筑施丄企业发出投标邀请函和招标文件，五家投标人均在 规定期限内递交了投标书，符合上述两条规定，此间招标过程合法有效。招标投标法第四

24、十五条：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通 知书，并同时将中标结果通知所有为中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标 项LI,应当依法承担法律责任。招标投标法第五十七条:招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项LI在所有投标被评标委员会否决后自行确定 中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下 的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。本案例中 招标人屮公司未在中标候选人中确定中标人，而是向另一家未参加投标的建筑施工 企业乙公司

25、发出中标通知书并与其签订了施工总承包合同。即是招标人在评标委员 会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，该中标无效，即中标通知书无效。根 据合同法笫十六条:要约到达受要约人时生效。第二十条:承诺是受要约人同意 要约的意思表示。要约与承诺是和合同订立的过程。本案例中投标文件应为要约， 中标通知书即是承诺，但乙公司没有参加投标，不存在要约，只有承诺中标通知 书，不具备合同成立的前提条件，故其双方签订的合同无效。综上所述，笔者认为，该案例中招标人中公司未按照招标投标法相关规定 确定中标候选人，理应受到相关处罚，并承担合同无效所带来的危害。但乙公司在 与屮公司签订合同后，乂以施工合同约定的工程款价款过

26、低为由，要求屮公司增加 工程款未遂而将屮公司告上了法庭，也应受到道德谴责。虽然双方签订的施工合同 不合法，属无效合同，但施工合同价款应山双方协商一致确定的结果，是双方真实 意思表示，乙公司应承担自身盲LI承诺所带来的风险。安徽省国际招标有限责任公司叶锋华招标投标法第一条：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共 利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项LI质量，制定本 法。”本条明确了立法H的，保障了参与招投标活动当事人的合法权益。乙公司将中公司诉至法院，请求确认施工合同无效。”的起诉应该不应得到法院支 持。北京兴侨国际工程技术有限公司安彦妮招标投标法第1章第3条指出：“

27、中华人民共和国境内进行大型设施类工 程建设项LI必须进行招标。即属于强制性招标范围。确定强制性招标范围应主要考 虑投资性质，对于私人投资的一般项U可做非强制招标处理。就本案例分析，依据招标投标法第2章第8条的规定，首先应确定开发商 充当的角色，是提出招标项LI并自行进行招标的法人。山于案例中对项LI规模的阐述不明确，所以难以判断应归属于哪一类招标范 围。其次，界定开发商是否具备自行招标条件，存在以下儿种情况:1、如果开发商 具备且行使了招标职能应当受到招标投标法制约;2、如果开发商不具备条件， 而通过具备条件的机构代理行使招标职能，其行为也应当受到招标投标法制 约;3、如果开发商的行为不属于招

28、标活动范围之内，就国际惯例而言，其向五家企 业发出的邀请函和文件只能是具备了招标文件文本格式的询盘，仅仅受到商法的制 约，之后中乙双方签订的合同，其成立和撤消也仅仅是受到合同法的制约。如 案例所言的开发商“自行招标”的行为，事实上构成的是邀约的实盘。招标投标法第2章第9条指出：“招标项訂按照国家有关规定，需要履行审 批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。依据招标投标法笫2章第10条的 内容，上述案例形式上似邀请招标。招标投标法第2章笫12条规定：“依法必 须进行招标的项LI,招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备 案。”招标投标法第2章笫14条还规定“从事丄程建设项LI招标。招标

29、代理业 务的机构，其资格山国务院或者相关建设主管部门认定。”总之，焦点还是集中在开发商所具备的条件如何，然后就其项LI规模因素来判 定其行为的属性。本人的意见是，不管是非强制性抑或强制性招标，既然采取了招标这种形式还 是应该接受招标投标法的约束，这有利于招投标市场的秩序化健康发展。针对不同属性的招标项U则应采取不同侧重点的监管方式。对于限额以下（国 家计委的要求）和法律允许直接发包的项訂，归入非强制性范用的招标行为，这类 行为应作好项LI登记和合同备案，检查项LI实施合法性、承包人及项LI经理的资格; 对与限额以上工程，重点抓住国有资金投资的项LI招投标监管。专家视点针对这一案例，中国招标投标

30、协会专家经商讨，一致得岀以下结论：一、 对于这种不属于强制招标范围自行招标行为，应当受招标投标法制 约。招标投标法有十二条强制性条款，法条前明确“依法必须招标的项LI”的 程序和责任，对这些规定当事人可参照执行。其余则应当完全执行并承担相应法律 责任。二、 关于法律责任，大家有不同意见，我们认为法律责任由两方面承担：1、 中方违反招标投标法的责任：由于屮方没有按照招标投标法的相关规定同中标人签订合同，应当按照招标投标法第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和投标文件订立合同 的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中 标金额5?以上10?以下的罚款”并对中标人的损失进行赔偿。2、 乙方违反合同法的责任：关于合同的效力的认定，我们认为，对于依法必须招标的项LI,招标程序是合 同成立后生效的必要条件，在这种情况下，合同不具备生效要件，合同无效并按照 招标投标法笫五十七条的规定予以处罚；对于自愿招标项LI,招投标程序不是合同生效的要 件，因为合同已经签订并正在履行，应当依据合同法的有关规定认定合同有 效。乙方必须全面履行合同，否则承担相应法律责任。从司法实践考虑，如果判定 合同无效，必然助长投标人恶意低价中标的歪风邪气，不利于规范招投标市场秩 序。来源：中国招标投标