社会主义初级阶段的民事审判方式定位上发展与协调.docx

1、社会主义初级阶段的民事审判方式定位上发展与协调公司诉 讼 理由是什么？社会主义初级阶段的民事审判方式定位上孙国明 张仲侠为了落实胡锦涛总书记在全国大法官、大检察官座谈会上的重要讲话精神，正确认清当前人民法院工作面临的形势和任务，最高人民法院在全国法院系统开展了“大学习，大讨论”活动，明确提出“三个至上”是中国特色社会主义司法制度不可动摇的政治原则。对于长期受现代司法理念影响的人民法院而言，将面临着严峻的考验。“20世纪以来，法国民法典并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典。”历史和现实不可辩驳地证明，法律无法改变和创造历史，只有顺应时代和国情的法律和审判方式才会被接受并传承。本文拟根据现代司

2、法理念与国情及当代国民法律意识发展水平的现实冲突，通过对两大法系审判方式的比较分析，得出社会主义初级阶段的诉讼理念应该是社会主义法治理念，审判方式应该是介于两种审判方式之间的“互补型审判方式”的结论，以回应社会转型时期人民群众对司法的特殊需求，以求引起法学实务界和理论界的共鸣。一、对审判方式发展沿革的再思考(一)现代司法理念的提出建国以来，受高度集中的经济管理模式和前苏联诉讼模式的影响，我国一直实行一种法官从收案到结案大包大揽，审者不判，判者不审，责任模糊的“超职权主义”的诉讼模式。在这种模式中，法官既负责诉讼的事实，又对诉讼的事实适用法律。既当运动员，又是裁判员。法官在审判活动中过于主动，“

3、父母官”意识强烈，在审判过程中，有的法官对当事人的诉讼主张、证据和意见，或者忽视，或者随意添加，或者存在突袭现象，限制和忽视了当事人提供证据的积极性;有的法官随意滥用职权调查、缺席审判、任意追加被告甚至原告。此外，审者不判、判者不审、责任模糊的现象，使得审判活动缺少应有的公开性和有效监督，在一定程度影响了司法公正与效率的实现。从上个世纪80年代开始，出于对西方法律制度和法律体系的仰慕，出于对促进法律体系规范建设的心理，我国法学界开始了对西方法律制度的崇拜与追求，立法界也陆续出现了法律移植现象。我国开始实施庭审制度的改革，通过引入抗辩制模式，加强了对法官权力的限制和对当事人权利的尊重。在这种背景

4、下，从九十年代初期，法院系统也开展了一场以公开审判为重心，以三个强化即“强化庭审功能、强化当事人举证、强化合议庭职责”为内容的审判方式改革。在1991年颁布的新民诉法中，以举证制度为主要内容，强化了当事人在庭前准备和庭审中的作用与职责，从根本上改变了过去“职权主义”模式下法官包揽诉讼的模式。这一改革虽无固定的参照模式和统一的法律标准，但无论从理论界的倾向还是从实务界的运作而言，皆强调”当事人主义”模式下的优势地位，主要体现在以下三个方面：1、明确“谁主张、谁举证”原则。民诉法第64条的规定，明确由当事人举证，同时保留了法官必要的调查权。这无疑减轻了法官包揽取证的负担，也调动了当事人举证的积极性

5、。2、实行“一步到庭制”。通过缩小法院庭前调查、取证、询问的范围，把审判活动重心转移到庭审活动中来，查证的事实来自于当事人，法院原则上不在当事人的主张之外调查收集证据。目的在于以此树立法官中立、不偏不倚的司法形象，来提高审判工作的公开性和民主性。3、庭审模式由“质问制”向“对抗制”转换。其具体内容是庭审活动在法官的主持下，由双方当事人就案件事实及自己的主张各自进行陈述和说明，并相互进行辩驳。使双方当事人在法官的主持指导下通过诉讼言词对抗进行当庭陈述、当庭举证、当庭质证、当庭认证、当庭辩论，法官进行当庭裁判等。法官居于超脱的中立地位，仅根据当事人的辩论结果来认定案件事实和适用法律，即法院裁判所依

6、据的事实必须经过当事人的质证和辩论，未经当事人质证和辩论的事实不能作为法官裁判的根据。改革后的审判方式得到学术界和司法界的双双认可。学术界认为，“当事人主义”的审判方式使得庭审过程公开透明，双方当事人在法官的主持下，公开、面对面地围绕事实展开辩论，法官可以在查明事实，分清是非的基础上作出裁决。其意义具体在于：一、“谁主张、谁举证”的原则，有利于发挥各诉讼当事人的作用，充分调动当事人行使诉权的积极性，增强了公民的法律意识，提高了法院和法官的地位;二、“一步到庭”，进行当庭质证和认证，有力地提高了办案的效率和质量;三、法官居中裁判，不单独接触当事人，有助于法官集中精力提高政治素质和业务水平，也有助

7、于促进廉政建设。这一审判方式在司法界也获得普遍好感，法官认为社会地位提高了，树立了法官应有的尊严，自我感觉良好。然而，令人遗憾的是，我们在学习、借鉴西方“当事人主义”的某些合理因素的时候，却过于急功近利，法官在诉讼中的作用从以前的一个极端走向了另一个极端，从过于积极逐步走向过于消极。一方面，法官过于消极，不能高效地指挥诉讼，从而引发当事人滥用诉讼权利。比如证据和答辩突袭，滥用上诉权，滥用管辖异议权，加剧了双方当事人的对抗，在诉辩拉锯战中，大量的时间、精力和财力被耗费;另一方面，在需要法官主动行使职权的场合，如依职权查证、依法进行释明、依法追加当事人等，法官则没有行使，难以真正实现司法公正。因此

8、，也就是这样一种被大家普遍认为效果不错的审判方式在运行的过程中，频频出现一些不尽人意之事。试举一例。原告李某诉某村委会土地承包纠纷案，原告四次诉讼被驳回，后又坚持上访，至今问题仍未解决。李某于2005年7月提起第一次诉讼，因为原告误将被告“村民委员会”写成“村委会”，法院以主体错误驳回原告诉讼请求。2005年11月，原告以“村民委员会”为被告提起第二次诉讼，法院以“承包合同系李某与经联社签定”为由以主体错误驳回起诉。在2006年2月的第三次起诉中，李某起诉村经济联合社，法院以“实际妨害原告经营为第三人”为由实体判驳。2006年7月，原告以第三人为被告提起第四次诉讼，因对法律理解不同，此次审理案

9、件的法官认为第三人未形成妨害，实体驳回了原告的诉讼请求，该案上诉后得到中院的维持。原告因此走上上访之路。信访部门曾建议原告去中院申诉，原告坚决不再诉讼，并且上访至今。在我们面对李某历经几年得到的几份驳回起诉裁定书哭笑不得的时候，我们会发现审判实践中仍有很多令人难以理解的现象。在审判实践中，我们自认为严格依据法律和法规审理案件，但是，当事人不服上诉、上访，对人民法院不满的情形却大量上升。这些现象都让我们感到万般困惑。(二)社会主义法治理念应运而生中国正在走向法治，就如同先前中国人对“革命”、如今对“改革”的信仰一样。在法治中，司法具有特殊的作用，它是从书本上的法到实际生活中的法之桥梁，是从原则转

10、化到实际规范的中介。2006年5月，按照中央政法委的要求，最高法院向全国法院发出关于开展社会主义法治理念的通知，提出在全国法院开展社会主义法治理念教育。通知要求重点进行五个方面的教育：一是牢固树立依法治国的理念，维护宪法和法律的权威;二是牢固树立司法为民的理念，依法维护最广大人民的根本利益;三是要牢固树立公平正义的理念，不断提高维护社会公平正义的能力;四是要牢固树立服务大局的理念，促进经济社会全面协调发展;五是要牢固树立党的领导的理念，始终坚持党对法院工作的绝对领导。通知明确提出，开展社会主义法治理念教育，是确保政法工作社会主义方向的客观需要，是解决执法工作现实问题，建立高素质政法队伍的客观需

11、要。现代司法理念要求，法官的判案思维要以法官思维为基本原则，强调的是程序公正的理念。但是，从社会公众的视角，特别是出现上例中当事人死亡的极端现象时，人们更多的会把问题的根源归咎于法院。如果说公众仅是从感情层面来对案件裁判作出评判的话，那么此后检察机关的介入，乃至启动了抗诉程序，说明这一判决不仅没有得到公众的认同，也未得到作为国家法律监督机关的检察部门的认同。社会主义法治理念的提出，无疑是对现代司法理念的全面审视与反思。2008年，胡锦涛总书记在与大法官、大检察官座谈时强调：“希望大家在党的十七大精神指引下，高举中国特色社会主义的伟大旗帜，始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，切实承

12、担起带领广大法官、检察官和其他工作人员保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和政治责任，为建设公正高效权威的社会主义司法制度而不懈努力。”最高人民法院院长王胜俊在全国法院院长会议上明确指出，“三个至上”是胡锦涛总书记对社会主义民主法制建设规律的科学总结，充分体现了党的领导、人民当家作主、依法治国的统一。充分体现了中国特色社会主义司法制度政治性、人民性、法律性的统一。“三个至上”是中国特色社会主义司法制度不可动摇的重大政治原则。王胜俊院长强调，我国法院是党领导下的人民法院，是人民民主专政的重要国家机关，是中国特色社会主义的建设者、捍卫者，担负者巩固党的执政地位、维护国家长治久安、保障人民安居乐业、

13、服务经济社会发展的重要职责，对这一重大政治原则必须坚信不移、坚定不移。只有始终坚持“三个至上”，中国特色社会主义司法事业才能兴旺发达。胡总书记的讲话和王胜俊院长的总结，对当前审判实践中的困惑，无疑是一剂良药。我们发现，我们过去在现代司法理念指导下的改革忽视了中国特色社会主义初级阶段这一国情，片面追求了法律效果，忽视了社会效果;过分强调对法律负责，忽视了人民法院担负着巩固党的执政地位、维护国家长治久安、保障人民安居乐业、服务经济发展的重要职责。审判方式过分强调了法官中立，忽视了司法的能动性;片面追求“谁主张，谁举证”，忽视了当事人的诉讼能力。按照胡总书记的重要讲话，结合我们的实际情况，我们应该进

14、行深刻的反思在社会主义初级阶段，如何确保人民法院发展的政治方向?如何使审判工作的发展适应人民群众的需要?如何建立公正高效权威的社会主义司法制度?这是我们当前必须要解决的问题。为此，作为国家审判机关，在坚持社会主义法治理念，确定“三个至上”政治原则以后，在审判方式上必须进行重新定位。二、两种审判方式之辨析为了准确定位符合中国特色社会主义初级阶段的审判方式，我们有必要首先对当前世界范围内实行的审判方式进行全面了解。审判方式，通俗地理解，就是根据法官和当事人在诉讼活动中所处的地位和发挥的作用不同，而形成的审判案件的方法和形式。其中，法官在诉讼中处于主动、包揽、决策地位的是“职权主义”，当事人处于启动

15、、左右、决定地位的是“当事人主义”。基于各自的法律传统的差异，英美法系和大陆法系分别采取了”当事人主义”和”职权主义”的审判方式。(一)、“当事人主义”审判方式的概念及特点“当事人主义”，也称对抗制，是英美法系国家民事诉讼制度的基础，是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人：诉讼过程由当事人主导，法官仅处于消极中立的裁判者地位;当事人要负责证据的调查、准备、提出和证据价值的陈述，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权收集证据。在“当事人主义”模式下，法庭如同一个竞技场，诉讼实际上是一种竞技活动，法官只处于一种裁判者的角色。具体来说，“当事人主义”的四大特点是：第一，案件事实由当事人负责。诉

16、讼活动都由当事人来发动、推动和主导。特别是在庭审过程中，双方的律师要竭尽其全部的演说技巧，攻击对方的证据和证人、反驳对方的理由不成立或不充足，从而努力说服或打动陪审员，在双方发言完毕以后，陪审团将通过合议对案件的事实作出裁判意见，最后由法官对法律问题作出裁判。第二，“当事人主义”的诉讼模式更强调程序的公正性。“当事人主义”以追求程序的公正为目的，只要程序是公正的，双方当事人都给予了平等的攻击和防御的权利，则不管实体的事实是否被发现，也应当维护公正的程序。即使原告主张的事实是真实的，但原告不能举证证明，法官也不应当主动收集证据，否则，就是对程序的破坏。第三，“当事人主义”给予当事人极大的权力。“

17、当事人主义”的模式下，只有当事人提出的诉讼标的才能由法官进行审理，法官作出的裁判依据都必须以当事人提出的请求、提交的证据、作出的辩论意见为依据，“当事人主义”不仅最大限度地吸收和鼓励了当事人参与诉讼过程，并且在诉讼中始终保持双方当事人诉讼权利的对等、诉讼地位的平等和辩论机会的均等，不管是在民事或刑事案件中，双方都实行平等的对抗，最后由裁判者确定胜负。第四，法官在诉讼过程中处于消极仲裁者的地位。“当事人主义”认为，诉讼纯粹是一种竞技比赛，甚至是一种争斗，而法官只不过是一个消极仲裁者，所以在诉讼过程中，当事人双方谁更能利用其法律知识，诉讼技巧而提出对自己有利的证据和辩护的意见，谁就应当赢得诉讼，所

18、以整个诉讼都是由当事人所控制的。而法官在这个过程中，始终应当处于中立、消极的角色。(二)、“职权主义”审判方式的概念及特点“职权主义”，也称询问制。是指法院在诉讼中处于主导地位的诉讼模式。具体含义为法官对诉讼程序的开始、发展、终了，以及诉讼对象的变更，诉讼证据的收集等方面享有主导权。它突出了法院对程序的控制作用。“职权主义”的审判方式具有浓厚的职权色彩，具体表现在：第一，法官主动性强。法院对当事人在诉讼中实体上的处分权作出了许多不当的限制，可以超越当事人的诉讼请求和事实作出裁判，可以主动追加原告没有列举的当事人作为共同被告或第三人;二审法院的审判范围不受上诉范围的限制;法院对当事人的撤诉、和解

19、、变更或增加诉讼请求、承诺都实行准许制度，经批准方为有效。第二，赋予法院全面收集、调查证据的权力，限制了当事人对自己的主张加以证明的权利，同时也弱化了当事人的举证责任。第三，当事人对事实的辩论权被严格地限制。法官在庭审过程中采用询问当事人、证人、宣读调查笔录作为庭审调查的主要方式;没有规定证据必须经过质证程序。在实际操作中，由于法官的权力不受当事人诉权的限制，法官以纠问代替当事人对事实的陈述和辩论。法官还可以在庭外认证。由此看出，法官与当事人在两种审判方式中的地位、作用、职责完全不同。法官在“当事人主义”模式中始终处于中立、消极的角色。其职责仅仅是对当事人提交的事实适用法律，其作用也仅仅是一个

20、消极的仲裁者;法官在“职权主义”模式中，则始终处于一种积极主动的包揽地位，包括对诉讼主体的变更、诉讼请求的取舍、诉讼证据的收集，以及庭审节奏的控制等。法官的职责，既包括对事实的认定，又包括对法律的适用。综观两种审判方式，不难看出，十年改革的历程，我们实际上是由“职权主义”审判方式向“当事人主义”审判方式过渡的过程。改革前是纯粹的“职权主义”，改革后的审判方式基本符合“当事人主义”审判方式的特征。这恐怕就是我们的审判方式改革不能被社会接受的症结所在。“当事人主义”的审判方式应该植根于经济高度发展、社会制度配套完善的土壤之中，而我们现在处于社会主义初级阶段，社会各项保障制度还不系统完善，当事人的诉

21、讼能力、社会经济发展水平不平衡的情况下，我们却实行了“当事人主义”的审判方式，其结果只能是自我感觉与社会公众对人民法院的评价出现极大的落差。三、正确认清社会主义初级阶段的国情正如经济基础决定上层建筑一样，法院与当事人之间的关系也完全取决于国情。为了正确定位社会主义初级阶段审判方式，首先要了解社会主义初级阶段的国情，了解中国传统的法律文化。(一)、当代中国是一个乡土社会当代中国的国情是立体而复杂的。仅从人员结构来看，我们既拥有现代化的繁华都市，同时广大农村仍占据主导地位，可以说中国现在仍然是一个广大的乡土社会。乡土社会既包括纯粹的乡村社会，也包括城市里的社区社会。乡土社会中，大多的农民聚村而居，

22、使得村落成为中国乡土社会的基本单位。从外部看，由于人口的流动率低，社区之间的往来不多，因此，“乡土社会的生活是富于地方性的”。而且即使是在高度商业化、由陌生人组成的都市里，人们的观念仍然是传统的，人们也以同乡、同学、战友关系为纽带，致力于在单位、社区建立和睦友好的关系。人们在这种地方性的限制之下生于斯、死于斯，彼此之间甚为熟悉，因此，这里又是一个熟人社会。乡土社会所依循的原则，更多的不是国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在规律，是乡民们所了解、熟习、接受乃至于视为当然的规矩。在这样的社会里，长辈权威、教化以及村规民约在一定程度上仍然发挥着重要的作用，法律有时是脆弱的。一般民间纠纷，主要

23、是婚姻家庭、相邻关系、人身伤害、承发包纠纷、损害赔偿等，它们大多发生在家庭内部和邻里之间，大多数都局限于本地区，即发生在没有陌生人的社区共同体当中。在这种意义上，当事人和调解人之间的差别并不重要。重要的是要采用一种双方当事人所熟悉，均能接受的方式方法。当前，经过改革开放30年的发展，中国的乡土社会正经历着缓慢的发展，在计划经济向市场经济转型期，人员流动增加，城乡差距缩小，但国民传统意识受近千年思想底蕴的影响，仍然变化不大。我们可以看到国家的正式制度与民间传统制度相遇时所造成的尴尬局面。所以，在一个仍然保有若干乡土社会特征的社区里面，我们用西方发达国家的法律制度来规范我们社会主义初级阶段的国民，

24、自然很不现实。法律在许多方面不能够很好地满足国民的需要和解决他们的问题，这也是十年来人民法院的司法改革在现实中碰壁的重要原因之一。从价值观念上看，在乡土社会里，人们普遍关注的是纠纷结论的合理性，及对司法机关的依赖性。在传统中国，解决纠纷首先依据的不是“法”，而是“情”，即人情，其次是“理”，即习惯，最后才是“法”。也就是说传统中国的法律理念是关注情理，崇尚实质正义。在广大乡土社会，一旦村民发生纠纷或冲突，首先是依据以家族和相邻关系为基础的民间传统规则来进行调解和缓和，即便后来诉诸法院，也只是为了“讨个说法”，并不想打破双方长期形成的“互助共济的圈子”。纠纷进入司法程序后，乡民也不关心国家法律是

25、如何规定的，他们只关心案件的处理结果。在乡民眼里，法院对纠纷的处理必须符合他们朴素的直觉正义和传统的价值观念，在情理上必须说得过去。当他们发现法院的判决与他们的感觉相违背时，他们就会觉得很不习惯，会认为法律不讲理，法律是不可信的。在传统中国，民众对司法具有依赖意识。传统观念以及影视剧中对“青天”的描写，使民众产生了对司法的期待与依赖。这种期待使法官的职能被神话，司法被认为无所不知，无所不能。加之我国几十年来形成超“职权主义”的传统思维模式，法官一味追求客观真实，使法院背负全面调查取证的包袱。法官为了查明案件事实的需要，可以依职权主动地进行调查取证，且调查所得证据一般情况下具有优于当事人提供证据

26、的效力。因此，“当事人动动嘴，法官跑断腿”的现象在以往的民事诉讼中屡见不鲜。即使在我们审判方式改革历经十年的今天，当我们的法官提示当事人“谁主张，谁举证”的时候，当事人也会理直气壮的说：“你们法院是干什么的，为什么不去调查?”(二)、当事人的诉讼能力与诉讼期待矛盾冲突激烈随着商品经济的发展和社会经济结构的调整，社会对司法的需求不断高涨，但当事人诉讼能力和法律意识仍停滞不前。众多民众依赖心理依然严重，难以转变。他们不知道什么是举证，需要证明什么问题，而且受 5000年传统文化的影响爱认死理，这样会导致很多实体上胜诉的案件因程序问题而败诉，而中国的老百姓不理解，从而导致群众对法院、法官一肚子意见，

27、引发上访、上告甚至引发社会问题。我前面介绍的李某一案就是如此。审判实践中，当事人虽然手里握着法院送达的举证须知，却仍然不能按照规定的时间、形式提供符合条件的证据材料。而多数当事人受各种各样原因(尤其是经济水平)的限制，又不去请律师，这样往往使得原本非常明了的案件，却无法达到预期的效果。在这种情况下，法官如果仍然“铁面无私”的坚守着自己中立被动的地位，显然是忽视了国民的诉讼能力，背离了国情的需要。十年改革，仅仅迎合了学术界的意愿。审判方式改革无论在司法界还是学术界，都体现了现代司法理念的痕迹，体现对“当事人主义”的欣赏与推崇，反映出对传统超“职权主义”的批判。但是，基于旧的生产方式、生活习惯在许

28、多地方存在并且影响人们的行为，正式规范的法所代表的是一套众多国民所不熟悉的知识和规则，我们认为先进的法律制度和思想，并不为民众所理解，在很多情况下，它们与乡土社会的生活逻辑有很大差距，因此很难满足当事人的要求。结果，当纠纷发生时，在社会民众的一方面，人们仍按照习俗起诉、应诉;在人民法院的一方面，严格地贯彻着法律法规的规定，对于不符合规定或没有贯彻规定的行为予以否认，由此，矛盾和纠纷便不可避免的产生、激化。另外，当今中国社会的法律问题，是由一系列复杂的历史和社会原因所造成的。因此，要解决这些问题，单靠法律移植，普及法律教育和加强基层司法力量是无法做到的。重要的是去了解民众的生活世界，努力理解和尊重他们的自主选择。正如本文在前言中提到的，“20世纪以来，法国民法典并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典。”