工程转包合同是否合法.docx

1、工程转包合同是否合法工程转包合同是否合法工程转包合同是否合法工程转包和违法分包现象近年来，随着招标投标法的深入贯彻落实，招标人和中标人的行为得到了很大 的规范，从源头上预防腐败、保证工程质量起到了很好的作用，取得了明显的效 果。但有些地方中标工程的转包和违法分包行为固疾难医，屡禁不止，还呈现出新 的趋势、新的特点，严重干扰着建筑市场秩序，危害着工程质量，在社会上产生了 极坏的影响。笔者就建筑领域的工程转包和违法分包现象做些探讨。一、转包和违法分包的涵义招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应 当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。中标人不应将工程转包给他人。所

2、谓转包是指中标人将其承包的中标项目转手让给他人，使他人实际上成为该中标 项目的新的承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将 其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的规定。中标人将中标项目转让给他 人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，是法律所禁止的行为。所谓中标项目的分包是指一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的 某一 分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对一些招标项目如大中 型建设工程或结构复杂下，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作 项目分包给其他承包人，以发挥各自

3、的优势，这对提高工作效率，降低工程造价， 保证工程质量都有好处。但分包必须遵守法律规定的限制条件 :(1) 中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单 位;(2) 分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的， 必须经招标人认可 ;(3) 中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包 ;(4) 分包只能进行一次。一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责 任的能力，必须遵守有关法律、法规和规章的规定，不扰乱建筑市场秩序，不得损 害他人利益和社会公共利益。但为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任， 招

4、标投标法规定了中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，也 就是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担责任，也可以直接要 求分包人承担责任。二、现象1、有些中标企业擅自转包。有的中小型企业为了谋取利润，在没有征得招标人同 意的 前提下或者是通过关系，将经评审的合理低价中标的、本身就没有多大利润的项目，转包给他人，自己按一定的比例提成， 净得一些利润 ;至于施工成本、工程质量、竣工验收等一些问题，原中标人一概不 理。这种行为势必使二手承包商在工程成本中获取利润，导致工程偷工减料、粗糙 劣质。2、中标的项目经理私下转包或转包后再次转包。这些项目经理大都是乱挂靠企业 的。他们在挂

5、靠时办理投标报名手续期间，就已经交了部分挂靠费用，若中标后， 还将按中标价 4-8% 比例提成 ;而挂靠中标的项目经理自己想得些纯利润就转手给他 人承建。这种转包行为比企业转包更具有隐藏性，人们往往注意建筑企业是否变化 而不注意项目经理的更换，所以 有的工程能被项目经理转包二三个人，而招标人 却全然不知详情。3、不按规定履行转包、分包手续。有的中标企业和项目经理因与地方群众有着十 分尖锐的矛盾，短时间内实在无法协调解决好，或者施工条件突然发生变化等不可 抗力原因必须要转包的工程以及招标时充许分包的工程，私自决定给他人施工 ;不让原招标人审查承接企业和项目经理的资质，不到招投标管理部门办理有关转

6、包或 分包手续，更谈不上报建管部门备案了。4、有些施工企业将中标工程视为直接分包的自留地。有的中标企业与招标人合同 签订后，私自将主体和关键性工作转包于他人施工，从中牟取利润。在工程招标 时，中标企业的投标文件中就已经载明响应招标文件的要求，工程的主体与关键性 工作不转包和非法分包，而中标企业私自转包于他人，不论其转包于谁，其资质如何，都是错误的。某二级建筑公司在一教工宿舍楼工程施工招标中中标，与 招标人签订合同后，私下立即与三个公司分别签订了施工合同 :与一个三级建筑公 司签订了土建工程施工合同、与一个水电公司签订了水电工程施工合同、还与一个 装璜公司签订了装璜施工合同。而自己没有一个项目经

7、理参与施工，充当了皮包公 司的角色。在施工过程中，双方配合不好相互攻击揭短，施工进程不一，延误了工 期，暴露了很多问题。三、原因1、招标人对自身应有的权力认知较少。有些招标人严重缺乏对承包商的监督管理 知识，特别是如何考核监理公司派驻监理员的工作情况 ;如何考核项目经理在位情 况以及项目经理更换必须具有相应的资质等，他们不知道中标的项目经理原则上不 允许更换，特殊情况下更换项目经理须严格把关，并履行法定的程序。2、有些招标人意志不坚定。 （未完 ）完整版请看博文 :2013 年造价师考试技术与计量冲刺必备命题解析 （土建 ）88 页 工程转包和违法 分包现象图片 1 | 大图 图片 2 | 大

8、图2013 年造价师考试技术与计量冲刺必备命题解析，建筑专业计价与计量复习资料， PDF 格式，共 88 页 ，对于复习很有帮助冲刺2013 年造价师考试 （造价管理 ）全套讲义 （含习题解析 ）231 页图片 4 | 大图 图片 1 | 大图 图片 2 |大图 图片 3 | 大图冲刺2013 年造价师考试 （造价管理 ）全套讲义 （231 页），对本科目各 章节考点、习 题进行了详细解析，名师讲解，可供您考前复习参考用。冲刺2013 年造价师考试 （工程计价 ）全真模拟题 （5 套 含答案 ）135 页图片 1 | 大图 图片 2 | 大图图片 3 | 大图 图片 4 | 大图冲刺2013

9、年造价师考试 （工程计价 ）全真模拟题，优路教育试题，共 5 套， PDF 格式，共 155 页，含答案，可供您考前复习参考用。冲刺2013 年造价师考试 （造价管理 ）名师精选押题 （2 套 含答案）84 页图片 1 | 大图 图片 2 | 大图 图片 3 | 大图冲刺 2013 年造价师考试 （造价管理 ）名师精选押题，共 2 套，含答案 ），共 84 页，可供您考前复习参考用。更多博文推荐 :工程造价论文怎么写毕业论文是教学中最后一个综合性教学环节，是所学工程造价知识的结晶，也是对 学生分析问题、解决问题能力的一次综合性检验。要求学生运用所学的工程造价方 面的基本理论、基本知识、基本技能

10、，结合自己的工作实际，分析问题、解决问题。撰写毕业论文，要认真做 好调查研究，有针对性地搜集资料，查阅参考书目。论文应 .工程结算对量经验分享 一、构造柱 : 大家一看到图纸上的构造柱三个字就立马出来一个概念，这是二次结 构，其实不然，关于工程中的构造柱要分两种情况进行列项和计价。 1） 结构性构 造柱:这种构造柱是在结构平面图中直接表示出来的，它的施工工艺和框架柱完全 相同，不同的只是截面小一点而已，它也是和主体结构同步进行的，之所以称之 为 .学建筑的应该知道土建资料一、土建部分 1 、开工前 （具备开工条件的资料 ）:施工许可证 （建设单位提供 ），施工 组织设计 （包括报审表、审批表

11、），开工报告 （开工报审 ），工程地质勘查报告，施工 现场质量管理检查记录 （报审），质量人员从业资格证书 （收集报审 ），特殊工种上岗 证 （收集报审 ），测量放线 （报审 ）， 2 、基础施工阶段 :钢筋进场取样 .浅谈投标策略与作价技巧浅谈投标策略与作价技巧 施工招标是指招标单位的施工任务发包，鼓励施工企业 投标竞争，从中选出技术能力强、管理水平高、信誉可靠且报价合理的承建单位， 并以签订合同的方式约束双方在施工过程中行为的经济活动。投标单位严格按招标 文件要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。虽然投标人是按 招标文 .工程造价的审核方法 工程造价的审核方法由于建设

12、工程的生产过程是一个周期长、数量大的生产消费过 程，具有多次性计价的特点。因此采用合理的审核方法不仅能达到事半功倍的效 果，而且将直接关系到审查的质量和速度。主要审核方法有以下几种 :（一 ）全面审核法全面审核法就是按照施工图的要求，结合现行定额、施工组织设计、承包 .篇二:建筑工程施工转包违法分包等违法行为 小编导读 针对目前建设工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠等现象，住房和城乡建设部 制定了建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行 ），该办 法于 2014 年 10 月 1 日正式施行。结合目前我国建筑企业及建筑市场的实际情况，阳光所项建业务部夏煜鑫律师对建 筑企业施

13、工转包、违法分包、挂靠的法律风险进行了分析，并提出了防范措施，希 望能引起建筑企业的足够重视。文/ 阳光时代项建业务部 夏煜鑫律师一、转包、违法分包、挂靠的涵义1、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转 给其他单位或个人施工的行为。2、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规或者施工合同关于工程分包 的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为主要包括 :施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位 ;工程承包合同中 未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分建设工程交由其他

14、单位 完成 ;施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位 ;分包单位将其承包的建 设工程再分包等情形。3、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。二、法律风险（一）民事责任风险1、转包、违法分包及挂靠合同的风险（1）施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或允许其 他单位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承揽工程，依据最高人民法院关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人 (以下简称“实际施工人” ) 签订的合同无效，合同对双方不具有法律约束力，在实际施工人工期、质量等方面存在违约的情

15、形下，施工 单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。(2) 虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失，但实践中由于建 设工程的复杂性，施工单位较难举证证明实际施工人给其造成损失的准确数额或计 算方法。即使施工单位能举证证明实际损失的金额，如实际施工人仅为自然人，经济能力有 限，对其给施工单位造成的损失的赔偿能力亦不足。且依据合同法第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双 方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效施工单位与实际施 工人均存在过错，实际施工人也仅需承担与其过错相对应部分的损失，施工单位的 损失有可能得不到全额赔偿。(3) 实践中，

16、施工单位与实际施工人签订的合同通常按照总承包合同价款扣除一定 比例的“管理费”方式结算。在这种情况下，因合同无效，双方就工程结算发生纠 纷，“管理费”有可能被法院认定为违法所得而不被支持。2、总承包合同风险(1) 施工单位作为总承包单位与发包人签订总承包合同，需就包括实际施工人所承 建的工程在内的全部工程的工期、质量等对发包人承担连带责任，虽因实际施工人 的原因导致工程工期、质量违约，但仍应由施工单位向发包人承担相应的违约责 任。(2) 施工单位将工程转包、违法分包给实际施工人，可能违反施工单位与发包人签订的总承包合同中不得转分包的约定，将承担相应违约责任 的风险。(3) 实际施工人可依据最高

17、人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释第二十六条 “实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院 可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，提起包括发包人在内为被 告的诉讼，造成施工单位与发包人之间关系紧张、发包人以诉讼为由停止支付工程 款并要求施工单位需赔偿诉讼给发包人造成的损失等风险。3、劳动合同风险依据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条“建筑施工、 矿山企业等用人单位将工程 (业务 )或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自 然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主 体责任”之规定，如施工单位将工程交给不具

18、备用工主体资格的实际施工人施工， 对实际施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。(1) 不具备用工主体资格的实际施工人无法与农民工签订劳动合同，施工单位作为 用工主体，存在需要依据劳动合同法第八十二条“用人单位自用工之日起超过 一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工 资”之规定向农民工支付双倍工资的风险。(2) 不具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险，如发生工伤， 无法享受工伤保险待遇，施工单位作为用工主体，将按照工伤保险条例规定的 工伤保险待遇项目和标准支付费用。(3) 建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条规定“工程

19、总承包企业不 得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清 偿拖欠工资连带责任”，如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬 的，施工单位有承担欠薪连带责任的风险。4、其他合同风险(1) 挂靠人对外采购 (租赁 )设备、材料，或将工程再转包或违法分包，在挂靠人逾期 付款的情况下，挂靠人的合同相对方有可能基于施工单位作为工程总承包人且具有 较强的付款能力的考量，将施工单位诉至法院，主张挂靠人有代理权或其行为构成 表见代理，要求施工单位承担付款责任。（2）挂靠人将工程再转包或违法分包的，挂靠人转分包合同的合同相对方还可依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷

20、案件适用法律问题的解释第二十 六条规定将施工单位、挂靠人和发包人作为共同被告，要求施工单位承担工程款的 支付责任。（二）行政责任风险1、施工单位将工程转包、违法分包或挂靠的，建设行政主管部门可依据建筑法第六十七条、建设工程质量管理条例第六十二条及建 筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行 ）第十三条规定对施 工单位进行相应的行政处罚，具体包括 :责令改正，没收违法所得，并对施工单位 处工程合同价款 0（5, 以上 1,以下的罚款 ;责令停业整顿，降低资质等级 ;情节严重 的，吊销资质证书。2、除上述行政处罚外，建设行政主管部门还可依据建筑工程施工转包违法分包 等违法行为认定查

21、处管理办法 （试行 ）十四条规定对施工单位采取相应的行政管理 措施。3、建设行政主管部门还可依据建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处 管理办法 （试行 ）十四五条规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人 信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管 与诚信信息发布平台公示。（三）刑事责任风险我国目前的刑法虽未对转包、违法分包、挂靠等违法行为做出刑事处罚的规定，但 如实际施工人偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准，造成死亡 一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他造成严重后果的， 依据刑法第 137 条规定 : “建设单位、

22、设计单位、施工单位、工程监理单位违 反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年 以下有期徒刑或者拘役，并处罚金 ;后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，可以工程重大安全事 故罪追究施工单位刑事责任。三、防范措施为保障施工单位的合法权益，以及免受行政、刑事处罚，建议施工单位应努力避免 转包、违法分包及挂靠的行为，施工单位可以从以下几个方面予以防范 :（一）转包1、施工单位不得将其承包的全部工程转给其他单位或个人 ;或将其承包的 篇三:建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行 ）

23、第一条 为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制 违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要 参与方的合法权益，根据建筑法、招标投标法、合同法以及建设工 程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、招标投标法实施条例等 法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。第二条 本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。第三条 住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分 包及挂靠等违法行为的认定查处工作。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发 包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作

24、。第四条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的 单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包（一）建设单位将工程发包给个人的（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的 ;（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申 请或申请未核准的 ;（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专 业承包单位的 ;（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的 ;（七

25、）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位 的;（八）法律法规规定的其他违法发包行为。第六条 本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包 的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第七条 存在下列情形之一的，属于转包 :（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的 ;（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义 分别转给其他单位或个人施工的 ;（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目 负责人、技术负责人、质量管理负责

26、人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行 管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的 ;（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费 用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的 ;（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程， 劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的 全部工程价款的 ;（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名 义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的 ;（七）法律法规规定的其他转包行为。第八条 本办法所称违法分包，是指

27、施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给 其他单位或个人施工的行为。第九条 存在下列情形之一的，属于违法分包 :（一）施工单位将工程分包给个人的 ;（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的 ;（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交 由其他单位施工的 ;（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构 工程除外 ;（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的 ;（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的 ;（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外

28、，还计取主要建筑材料款、周转材料款和 大中型施工机械设备费用的 ;（八）法律法规规定的其他违法分包行为第十条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽 工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、 从事施工等活动。第十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠 :（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的 ;（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级 高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的 ;（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位 依约作为发包单位

29、的除外 ;（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位 的;（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全 管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会 养老保险关系的 ;（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或 者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行 合理解释并提供材料证明的 ;（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、 构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施 工单位不能提供

30、有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材 料证明的 ;（八）法律法规规定的其他挂靠行为。第十二条 建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为 的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为，应及 时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告 ;发现建设单位有违法发包行为的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建 设主管部门报告。其他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程 所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部

31、门进行举报并提供相关证据或线 索。接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知 举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。第十三条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建 筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违 法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（一）对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据建筑法 第六十五条和建设工程质量管理条例第五十四条规定，责令其改正，处以 50 万元以上 100 万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据建筑 法第六十五条和

32、建设工程质量管理条例第五十五条规定，责令其改正，处工 程合同价款 0.5, 以上 1,以下的罚款 ;对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以 暂停项目执行或者暂停资金拨付。（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据建筑法第六十七条和 建设工程质量管理条例第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工 程合同价款 0.5, 以上 1,以下的罚款 ;可以责令停业整顿，降低资质等级 ;情节严重 的，吊销资质证书。（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据建筑法第六十五条和建设工 程质量管理条例第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责 令停止违法行为，并处工程合同价款 2,