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1、论我国自然人破产制度的构建本科生毕业论文（设计）题 目: 论我国自然人破产制度的构建 姓 名: 薛世维 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学41 学 号: 2264131 指导教师: 周中建 职称: 副教授 2008年5月20日南京农业大学教务处制目 录摘要1关键词1Abstract1Key words1引言1一、关于破产范围及自然人破产能力1（一）破产范围2（二）自然人破产能力2二、建立我国自然人破产制度的必要性3（一）个人商行为的普遍化趋势3（二）实施消费信贷政策的需要3（三）经济全球化及与国际惯例相符的要求4三、我国自然人破产制度的构建4（一）自由财产制度4（二）严

2、格的许可免责制度4（三）破产无效行为制度和撤销权制度4（四）人格破产与复权制度5（五）设立“小破产”程序5四、自然人破产制度的配套制度建设6（一）完善个人财产登记和存款实名制6（二）积极推进社会保障制度的建立与完善6（三）加快社会诚信体系的建立6（四）建立破产犯罪的惩罚制度7五、结语7致谢7参考文献8论我国自然人破产制度的构建法学专业学生 薛世维 指导教师 周中建摘要：我国新破产法首次将破产范围扩大到所有法人企业，但仍意味现行法律仍只允许商法人破产，商自然人和作为一般民事主体的自然人不具有破产资格。而我国破产法第一百三十五条规定，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本

3、法规定的程序。而个人独资企业和合伙企业破产后，自然人应以自己的全部财产清偿企业债务，如其财产不足以清偿债务的，就同样面临着破产问题。而我国实乏切实可行的个人破产制度，无疑是不完整的。因此，我国市场经济发展的客观需要，我国应扩大破产法主体资格范围，建立和完善个人破产制度。关键词：破产范围；自然人破产；必要性；配套制度On the Study of the Construction of the Insolvency of Natural Persons of ChinaStudent majoring in law XUE Shiwei Tutor ZHOU ZhongjianAbstract：

4、The new bankruptcy law of China would have been the first time to expand the scope of the insolvency of all corporate enterprises, but still mean that the existing laws are still only allowed to corporate bankruptcy, to natural and as general civil entities with the insolvency of natural persons not

5、 eligible. In China, the 135th of the bankruptcy law, liquidation of other organizations outside the corporate provided by other laws as bankruptcy liquidation, in the light of the provisions of this law is applicable procedures. After the bankruptcy of individual-owned enterprises and the partnersh

6、ip enterprises, the man should be responsible to debt of settlement enterprise with all its property, if whose property insufficient to satisfy the debt, they are on the same issues facing bankruptcy. In China, the lack of practical personal bankruptcy system is incomplete. Therefore, Chinas market

7、economy development of an objective need, China should expand the eligibility of the main part of insolvency law, establish and improve the personal bankruptcy system.Key words: Bankruptcy scope; Natural bankruptcy; Necessity of building systems; Supporting systems引言破产（bankruptcy）一词源于16世纪意大利语“Banca

8、Rotta”，意即为“砸烂的板凳”。根据中世纪意大利商业城市的习惯，商人在市中心交易市场各有自己的板凳，当某个商人不能偿付债务时，其债权人就砸烂他的板凳，从而使其丧失经营资格。1从经济学角度上来看，破产是指经营失败导致经济主体解体的一种客观状态，是经济主体消亡的一种方式。从法律意义上讲，破产是指债务人不能清偿到期债务，法院根据有关当事人的申请，将债务人的破产财产依法分配给债务人的特定法律程序。我国新破产法第 2条把使用范围扩大到所有企业法人，但这意味着我国现行法律仍只允许商法人破产，商自然人和作为一般民事主体的自然人不具有破产资格。根据我国目前市场经济发展的客观需要，笔者认为，应该扩大破产法主

9、体资格范围，除了法人，也应承认商自然人、自然人的破产能力，即无论商事主体或是民事主体均可宣告破产，同时，为避免建立个人破产制度的消极影响，应完善个人破产的相关配套制度。一、关于破产范围及自然人破产能力破产范围就是指一国破产立法所允许的破产主体的范围,判断某一市场主体有无破产能力就要看其是否在破产法所规定的破产范围之内。根据我国新破产法规定，我国破产范围实际上还是法人企业，排除了非法人企业的破产资格，也就是说，作为非法人实体的自然人并不具有破产能力，这与我国市场经济的发展趋势及世界惯例是不合宜的。（一）破产范围破产范围，及破产法所适用的主体范围。破产范围的大小，反映了一国破产立法的水平和市场经济

10、的发展程度，是破产立法的重要任务。依照现行破产法的规定，在我国目前只有企业法人才可以适用破产程序，其适用范围过于狭窄，既不能解决我国实践中大量非法人企业商主体的破产债务问题，也不利于平等市场主体的构建和债权人利益的公平保护，严重地阻碍了我国市场经济体制的完善。按照武汉大学博士文杰的说法，我国破产法在适用主体上无疑是另类，即破产主体的范围既不是意大利式的“商人破产主义”，亦非英美式的“一般破产主义”，而是“有中国特色的企业法人破产主义”。2因此，从长远出发，破产法适用范围的扩张无疑是非常重要的。许多学者提出了自己的见解，但如何合理的界定破产范围，学术界尚有不同意见：1所有主体说。主张在我国建立适

11、用于所有民事主体、经济主体和商事主体的统一破产法典，即在破产能力上或破产资格上实行一般破产主义；2所有企业与商自然人说。主张除消费者之外的从事商事活动的个人、非法人企业、法人企业都能够破产；3企业法人说。主张只有企业法人才能成为破产主体。该学说其实是维持破产法关于破产范围规定的现状；4所有企业说。主张在法人企业破产的基础上，将不具有法人资格的民事、经济主体纳入破产法的适用范围,即赋予合伙企业、个人独资企业以及其他不具有企业法人资格的经济组织破产主体的资格。只要这些企业经过登记，就有破产能力。以上四种观点具有代表性，其主张的破产范围由大到小进行排列，其中第一种观点即破产法的一般破产主义，主张自然

12、人可以破产，目前为大多数发达国家立法所采纳，但为中国目前的破产法所不允，而笔者认为正是应该改进的地方。（二）自然人破产能力破产能力是民事主体依法获得的破产资格。由于破产是一种民事行为，从事破产行为必须具有与之相适应的破产能力。在民法上，自然人权利能力与法人权利能力有着重大区别。自然人的权利能力始于出生，终于死亡，人人皆有，且是无差别的，因此自然人的破产能力是相同的，不同个体的破产能力不因出身、民族、年龄、职业、受教育程度的差异而有所不同。各国的立法政策上对普通自然人的破产能力所持的态度，可以分为两类：一类是普通自然人有破产能力。采一般破产主义立法例的国家，不区分自然人的生理状况，例如自然人是否

13、有行为能力，也不区分自然人的社会经济属性，例如自然人是否为商人，对所有自然人的破产能力均予承认。一般破产主义滥觞于十三世纪下半叶西班牙颁的七章律，该法突破了古罗马时期以来破产只适用于商人的传统，首次将破产适用于非商人。此后，包括美国、英国、德国、日本等国在内，世界上大多数国家均相继采取了一般破产主义。承认所有自然人包括非商人的普通自然人有破产能力，已成为世界破产法发展的趋势。另一类是普通自然人没有破产能力。采商人破产主义立法例的国家，继承古罗马法的传统，只承认具有商人身份的自然人有破产能力，不承认普通自然人的破产能力。法国、意大利、比利时、阿根廷等国的破产立法采商人破产主义，由于这些国家不承认

14、普通自然人的破产能力，普通自然人发生支付不能时，只能通过民事执行程序中的参与分配制度来解决债权债务问题。尽管各国的破产立法政策不同，对普通自然人的破产能力所持的态度也不同，但从我国的情况看，我国应采一般破产主义，承认任何自然人都有破产能力。理由是我国传统上属于民商合一的国家，在我国经济生活中并没有产生享有特殊利益的商人这一特殊阶层，任何自然人都会随时从事商业活动，商人与非商人没有严格界线，他人也无从判断某人是有经商习惯还是偶尔为之，因此，我国没有采取商人破产主义的必要。有人虽然承认我国应当采一般破产主义，但认为有破产能力的自然人还必须是有完全民事行为能力人，未成年人，除准治产人以外，以及成年但

15、长期丧失行为能力的人一般不涉及个人破产问题。还有人认为，应只允许县以上城市的城镇居民破产，而不允许农民和县以下的城镇居民破产。本文认为，普通自然人获得破产能力的理论基础，仍是由于其具有民事权利能力。既有权利能力，则具有充任民事法律关系主体的法律资格，可以享有民事权利和承担民事义务。而在实体法上可以承担民事义务，在程序法上就可以成为程序主体。行为能力只是某人能否独立实施民事法律行为以及是否需要代理人的问题，不会影响到该人的权利能力。因此，只要具有权利能力，就应有破产能力，可以成为破产法适用的对象，而不论其是否有行为能力，更不问是否是农民和县以下的城镇居民。从另一方面看，普通自然人可能发生破产的情

16、形，最主要的是个人消费者的破产。而无论有无行为能力，也无论居住在何方，是否是农民，任何自然人都可以成为消费者。对不同身份消费者的破产能力，自然也应是一视同仁的。目前我国的立法现状，是不承认个人的破产能力，而在破产法草案虽有承认商自然人破产，但颁布后的新破产法又莫名其妙的删去了，实在令人遗憾。二、建立我国自然人破产制度的必要性关于自然人破产的必要性，许多学者、法律工作者从不同的角度进行了分析论证，有人从法理的角度，有人从法经济学的角度，还有我们的法律实践者从实务的角度对破产立法提出了要求，如重庆市高级人民法院执行局的干部谢渊提出的由于民事诉讼法第235条第五项的立法缺陷，执行程序虚有其表，实践中

17、法官迫于结案率的压力将其演变成了“终结本次执行程序”的不合法现象3。因此从我国现实出发，笔者建议我国应将自然人纳入我国破产法的范围。（一）个人商行为的普遍化趋势个人商行为的普遍化是我国改革开放的结果。到目前为止，个人商行为而构成的非公有制经济成分在国民经济中所占的比例越来越大。根据改革开放以来各年经济年鉴及有经济管理论有关建立我国个人破产制度的市场报告显示，我国个体经济总量正逐年以较高的速度增长。值得注意的是，由于城乡居民经营行为所建立的经济实体一般有规模小、资金少、技术力量薄弱等特征。所以,在发展中也出现不少问题，尤其在近年来市场进一步开放，竞争加剧的情况下，个体经济的淘汰率十分高，如何使企

18、业在陷入经济困境、对债务丧失支付能力的情况下依照科学的制度出局，是各界共同关心、但一直未能解决的问题。现实中，个体企业的出局前和出局后场面险象环生，赖账、逃债、三角债乃至以刑事暴力手段实现债权的情形比比皆是，笔者认为这与我国现行破产法适用主体的狭隘主义不无关系。因此，我国一是要建立非法人经济组织破产制度，二是要应建立个人破产制度，允许个人在经营失败，受到牵连时得以保持最基本的生存需要，防止用不公平和非法手段实现债权。（二）实施消费信贷政策的需要个人消费信贷种类的不断扩大和数额的急剧攀升是我国建立个人破产制度的另一事实依据。为了适应国际经济形势的需要，进一步促进经济发展，我国近年来采取了一系列旨

19、在启动消费内需的政策，其中最主要的是为社会消费者提供信贷，允许消费者根据个人及家庭收入状况通过按揭、分期付款、预期透支的方式购置房屋、汽车等消费品，并提供耐用生活品及办公设备、教育、旅游等各种领域的信贷服务。这种消费信贷政策，一方面可刺激国内消费增长，从而促进经济发展，但另一方面又极易导致家庭或个人到期无能还债的情形出现。怎样确保消费信贷借、贷双方的权利，继续推行刺激消费增长的扩大内需政策，笔者认为，允许个人破产作为最后一道防线是十分必要的。（三）经济全球化及与国际惯例相符的要求。全球统一大市场的逐步形成，意味着地域的陷落，国与国的关系将更加密切。作为上层建筑的法律制度必然会沿着国际一体化的方

20、向发展。在法律体系所有构成成员中，以调整平等主体间经济关系为主的民商法律无疑将会是最需要并且是最容易实现国际化的部分，因此从这一角度出发，借鉴国外的做法，建立我国个人破产制度是可行的。另外，原来不利于债务人的破产有罪主义、破产惩戒主义和破产不免责主义三大制度纷纷为各国立法所取消，并确立了破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义。赋与自然人破产能力更有利于社会的发展，符合经济规律，是人类理性共同的选择。同时，我国加入WTO的事实也要求国内法律制度，尤其涉及投资、贸易领域的商事制度必须尽快与国际惯例接轨，这样个人破产制度便从可能性变成实践中的急需品。三、我国自然人破产制度的构建考察西方自然人破产

21、制度的立法例，大多数学者认为我国自然人破产制度的构建主要有几个方面。即：如何确立自由财产制度；许可免责制度；人格破产与复权制度；破产无效行为制度和撤销权制度；“小破产”程序。（一）自由财产制度所谓自由财产，是指在破产程序开始后，破产人所拥有的，不受破产程序干预和限制，可以自由支配和处分的那部分财产。该部分财产主要有两部分组成，一部分是专属于破产人自身的权利，通常与破产人的人身权利联系在一起，如身体权、名誉权及其损害赔偿请求权等。另外一部分是法律上明文规定不得扣押的财产，如破产人及其亲属必需的衣物、生活用品等。这些通常是有精神价值或对家庭有特殊纪念意义的物品。在美国，自由财产表现为申请人的动产和

22、某些权益，如依据法院判决得到的夫妻扶养费、因工伤事故获得的赔偿金等。在大部分州，自由财产还包括申请人拥有的房地产中的一部分。在香港，破产受托人不得变卖为满足破产人及其家庭基本需要的必需物品，包括衣物、寝具、家具、家居设备及供应品。我国民事诉讼法第223条规定，在强制执行时“应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品”，这体现了自由财产制度的基本精神，可藉此做出列举性规定。4（二）严格的许可免责制度破产免责制度，是指在破产程序终结后，依照破产法的规定，对于债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内免除其继续清偿的责任。免责制度本身“实质上否定了自然人承担无限责任的能力”。5免责制度在有限责任面

23、前毫无用武之地，所以免责制度必定是与对债务承担无限责任的自然人破产结合在一起的。需要指出的是，并非所有债务都适用免责制度，根据法律规定的债务人必须支付的费用不在免责之列。如，基于公平和公序良俗的民法基本原则，有些债务不能根据破产免责而获免除，这些债务由自由财产支付或在破产人再生过程中随时支付：(1)破产人应支付赡养费、抚养费的义务；(2)破产人已与他人在劳务合同中约定的劳务履行义务；(3)因破产人故意或恶意造成他人人身伤亡或财产损失而引起的债务；(4)破产人违反刑事法规、行政法规而被处以的罚金、罚款；(5)其他不应免除的支付义务。这说明免责制度是有条件的免责，是相对而非绝对的免责。这一许可免责

24、制度同样可以适用于自然人破产。债务人在多大程度上可以得到债务豁免，取决于其偿还债务的诚信与积极程度。（三）破产无效行为制度和撤销权制度破产无效行为制度，是指债务人在破产宣告前的一定期限内实施损害债权人利益的行为（如以转移、隐匿、不正当处分等手段减少自身财产等），依破产法的特别规定构成无效行为的制度，其法律效果是经破产无效行为转让的财产或利益回归于破产财产。撤销权制度，则是指债务人在破产宣告前的一定期限内，实施损害债权人利益的行为，破产管理人可以请求法院予以撤销的制度，其法律效果同样是被撤销行为转让的财产或利益回归于破产财产。而之所以设置这两种不同的制度，是以是否涉及到相对人利益来做区分的，也是

25、为保护善意第三人利益而做的不同规定，前者适用于不涉及到第三方利益时，而后者则涉及到善意第三人已经取得的利益。如美国破产法规定，破产申请人在递交申请时用欺骗或不诚实方法申报其个人的财产，一经发现，其仍有偿还债务的义务。而对于无偿转让财产或财产权利的，非正常压价出售财产的，对原来没有财产担保的债务提供财产担保的，对未到期的债务提前清偿以及放弃债权等其他危害债权人利益的行为，因涉及相对交易人的利益，故不宜一律宣告无效。6（四）人格破产与复权制度人格破产源于法国破产法，是指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利,这些权利可以是私法上的，也可以是公法上的。有学者认为自然人人格破产表现为其在

26、生活消费、行动自由和社会权利上受到的限制。人格破产在一定程度上体现了破产惩戒主义。在香港,虽然破产者可以保留工作，但他们会被拒绝继续担任某些职业,如律师和公职；破产者申请信用贷款前，必须披露破产身份；离港出外旅行自由也受到一定限制。我国台湾地区的法律规定破产人丧失下列权利:公职人员候选人资格、律师资格、会计师独立核算、商务仲裁人资格、建筑师资格、工商业同业公会会员代表资格、农会会员、渔会会员资格、合作社社员资格、技师资格等。日本法律规定破产人丧失公证人资格、司法修习生资格、公安委员资格等。德国法律规定破产人丧失参审员资格、荣誉法官资格、监护人资格等。在英国,近来有人建议对破产法进行修改，应规定

27、指定破产管理人在认为公众利益应受到保护的时候，应向法庭提出申请对有关破产人实施“破产限制令”，其有效期间为2-15年，在此期间内，破产人未经法庭许可不得在有限公司中担任管理人员；借贷500英磅以上须告之其破产历史；如以与其破产前姓名不同的姓名与他人交易,则须告之原先的姓名。7而2002年9月2日,上海市静安区法院在上海市率先推出限制高消费令，这说明人格破产制度是克服“执行难”、维护司法秩序的必然需要。人格破产在一定程度上保留和体现了破产惩戒主义，这一制度对于自然人破产而言是必要的，因为自然人并不因其破产而被消灭主体资格，仍要从事多种社会活动，而其财产变化情况的监控难度又远大于商业组织体，自然人

28、破产后因不正当活动而给相对人及社会公益造成损害的风险也远高于商法人或组织破产，因此各国在自然人破产方面广泛设置了该制度。复权制度则是与人格破产制度相辅相成的，它是破产人得以于破产程序终结后的一段时间内解除破产人的身份，消除其在破产期间在人身、行为方面所受限制，重新获得与其它民事主体平等的法律地位的一种制度。一般来说，复权制度分为当然复权制度和许可复制制度。它有两种立法主义：申请复权主义和以当然复权为主、申请复权为辅的立法主义。多数意见认为，我国宜采取申请复权主义，因为在我国破产惩戒机制尚未成熟阶段，采取申请复权主义更为权威、安全，有利于强化惩戒破产人的法律效果。关于解除人格破产的期限，各国规定

29、不一。在香港，以前从未破产的人士可于破产4年后解除破产，曾破产多于一次的人士可于破产5年后解除破产。在加拿大，以前在破产3年后才可以申请清洗记录，但近年已改为一年后便可以清洗破产记录。在我国,此期限不宜太短，否则难以达到惩戒破产人的效果8（五）设立 “小破产 ”程序除此之外，笔者认为我国还应设立小破产程序处理个人破产。根据破产法的规定，所有破产案件均需要按照一般破产程序审理，企业破产程序、环节较为复杂，涉及方方面面。这对大多数自然人破产案件来说是不利的。故设立“小破产程序”，将一部分涉及面窄，破产财产较少，债权债务关系较明确的破产案件适用“小破产”程序，缩短审理时间，提高效率。如香港破产条件规

30、定，破产案件中，如果法院掌握的证据或破产管理人向法院提出的报告表明债务人的资产不超过1万港币，视为小额破产，从而采用一系列简化程序以节省时间和费用9。在日本，当破产财团数额不足100万日元时，根据破产法第358条、第359条的规定采用小破产，以简化手续，节省费用和时间。10总之，随着我国市场经济的深入发展，社会中出现的债权债务关系日益变得复杂，自然人破产制度的建立已刻不容缓。建立自然人破产制度，赋予自然人破产能力，让不能抵偿到期债务的自然人宣告破产，从而使其摆脱债务、获得重生，达到维护社会的繁荣稳定和促进经济发展的目的。四、自然人破产制度的配套制度建设目前推行个人破产制度还存在种种障碍，正如李曙光所说，个人破产的立法肯定是要有的，只是目前条件还不成熟。社会征信体系的建立，还要有赖于各种配套制度的完善，只有在总体上建立了一套完善的财政、司法制度才能保证个人破产