警察盘查制度法律问题研究.docx

1、警察盘查制度法律问题研究警察盘查制度若干法律问题研究A Research on Some Legal Issues of the Police Interrogation and Check作 者：万毅/陈大鹏作者简介：万毅，博士，上海交通大学法学院副教授；陈大鹏，上海交通大学法学院硕士生 上海 200030原文出处：南京师大学报：社会科学版2009年第5期 第33-44页内容提要：盘查系介于任意性调查行为与强制性调查行为之间的中间行为。警察为拦阻、留置相对人得采用必要的强制力手段，但是具体强制力度应遵循比例原则的要求，参酌案情的重大性、可疑的程度、盘问的必要性、紧急性等因素综合权衡后决定。现

2、场盘查的时间原则上应控制在20分钟以内，仅在考虑到盘查方式合理性、必要性与合目的性的前提下可以适当延长；同行后继续盘问的时间应控制在6小时以内，情况比较复杂的，可以延长至12小时（不能高于拘传的期间）。如果相对人拒绝回答身份信息或者回答无法令盘查人员满意，警察可以采取一切必要之强制力以获取相对人的身份信息；而在其他基础信息方面，公民有权拒绝回答，即使公民选择自愿回答后也无需为真实性提供担保。盘查中的人身检查应当限于体表拍触，物品检查也限于随身携带及现实可支配、控制的范围，而不得随意侵入嫌疑人的上锁的物品内部。如果盘查是以同意的方式进行，无须立法的明确授权，其合法性源于公民舍弃基本权的承诺。In

3、terrogation and check is an intermediate behavior between inoffensive investigation and compulsory investigation.Police could use some necessary compelling force,but its specific compulsory strength should follow the requirements of the principle of proportionality,and be determined after weighing m

4、ultiple factors such as the severity of cases,the level of suspicion,and the necessity and emergency of interrogation and check.The time of spot interrogation and check is,in principle,limited within 20 minutes,and it could extend only on the premise of the rationality,necessity and purpose-conformi

5、ty of the method of interrogation and check.In addition,the time should be controlled within 6 hours if the police go along with the suspect,and it could extend to 12 hours if the situation is complicated,but it could last no more than the duration of mandatory summon.Police could take any compellin

6、g force to get the identity information of the counterparts if they refuse to answer questions or their answers do not satisfy the police.But as for other basic information,citizens have rights to keep silent; even if they choose to reply voluntarily,they have no responsibility to ensure the truthfu

7、lness of their answers.Personal examination in interrogation and check should be limited to patting and touching on the body surface,and goods examination is limited to carry-on items and items realistically controllable.Otherwise,police should not arbitrarily invade the items locked by the suspect.

8、The interrogation and check should not be clearly authorized by legislation if the suspect gives his or her consent; the legitimacy is originated from citizens promise to abandon their basic rights.期刊名称： 诉讼法学、司法制度复印期号： 2010年01期 关 键 词：警察/盘查制度/强制性调查行为/任意性调查行为/police/interrogation and check/compulsory

9、investigation/inoffensive investigation标题注释：基金项目：国家社科基金项目（07CFX015）中图分类号：DF34 文献标识码：A 文章编号：10014608（2009）05003312盘查是警察为达致防止社会危害（尤其是预防犯罪）或者侦查犯罪的任务，在公共场所（含公共道路）或者指定场所，对产生合理怀疑的行为对象进行拦阻并为必要的盘诘、检视。盘查属于警察日常勤务的职权，属于警察对违法行为和犯罪行为的洞察先机并展开的主动出击，具有较强的侦查实效性，因而在各国立法或司法实践中均得到广泛运用。在我国，盘查被我国立法称为留置盘问，中华人民共和国人民警察法第9条明

10、确规定，“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时，并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措

11、施的，应当在前款规定的期间作出决定；在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。”据此，我国警察有权针对有违法嫌疑或者犯罪嫌疑的相对人采取拦阻、盘问（即盘诘）与检查等盘查措施，对部分嫌疑人员可以采取强制同行到警察局以继续盘问。盘查固然在维护社会治安、辅助刑事侦查方面发挥着重要而不可或缺的作用，然而，盘查本系介于刑事侦查与行政调查之间的中间行为，法律定位相对模糊，其权力行使与运用一旦缺乏必要的法律和程序规制，极易被警察滥用并干预公民的一系列基本权利。例如盘查权本包含拦阻、盘诘、继续盘问（即同行权）与检查等四项权能，其对公民基本权的干预较之逮捕、讯问和搜查等刑事侦查行为并无明显差异，

12、因此，盘查极易被滥用为钓鱼式、变相的非法逮捕、讯问和搜查，进而侵犯公民基本权利。基于此，盘查权的行使必须受到严格的法律规制，警察在执行盘查任务时，其手段与强度必须控制在必要的范围之内，而不得任意甚至肆意为之，以防止警察滥行盘查侵犯公民基本人权。本文就警察盘查权行使中的若干法律问题展开研究，拟针对盘查的强制力度、持续期间、深度与范围、盘问信息的界限、同意盘查与汽车盘查等若干问题，结合国外立法和司法判例以及我国实践中的案例，探讨警察盘查权行使的合理限度。一、关于盘查的强制力度国家的调查行为可分为任意性调查行为与强制性调查行为，两者区分的关键在于是否强制性地干预相对人的重要权益。所谓强制性调查行为，

13、是指采取强制性干预手段的调查行为，典型如搜查、逮捕；所谓任意性调查行为，则是指非采用强制性干预手段的调查行为，典型如跟踪、守候。但盘查本系介于任意性调查行为与强制性调查行为之间的中间行为，盘查拦阻所采取强制力的力度究竟应当如何把握，就显得比较困难。例如，在犯罪嫌疑人拒绝逮捕时，警察可以采取直接强制力（如使用手铐等）以压制相对人的反抗，但在拦阻过程中，如果相对人无视警察的存在、继续前行，警察能否采取直接强制力以压制盘查相对人的反抗？在美国，警察为了拦阻相对人可以根据执法者所面临的环境而采取一定的强制力，但是该强制力应当控制在一定的限度之内，否则“盘查”可能晋升为“逮捕”。具体而言，拦阻的警员应当

14、避免采取通常发生于逮捕场合内所使用之手段，如：拘束身体、将嫌疑犯押入警车、展示武器、使用手铐甚至使用侦讯室等等1156。以1996年Washington v.Lambert案为例，一名警察看到长相极似武装抢劫犯的两名男子，后在其他警察的支援下，警方以枪口指着该两名男子的方式加以拦阻，并令其下车、戴上手铐并分别置于不同警车内25分钟。该案争议的焦点是警察在盘查中，能否采取用枪口指着嫌犯令其下车并戴上手铐的强制手段？对此，美国联邦上诉法院第九巡回法庭认为，该案中警察采取的一系列极端拦阻手段原则上属于盘查不能允许的强制力。但也存在例外，即在参考嫌犯是否拒绝合作、警察有情报显示嫌犯持有枪、警察拦阻活动

15、正在阻止或者预防暴力性犯罪等综合因素后，警察可以在不得已的情况下采用以上极端盘查手段。联邦上诉法院的上述观点在1997年的U.S.v.Conyers一案中 得到了进一步的体现。在该案中，警方以警车堵住嫌疑犯的汽车去路，其中一名警察持枪走向嫌犯，命令其将双手放在头上。该案争议的焦点在于警察能否以展示武器的方式进行拦阻？联邦上诉法院在判决中认为，面对潜在的危险毒贩（毒贩常常携带枪支），警察可以通过展示武器的方式拦阻，以打消对方进行攻击的念头，在这种情况下，展示武器属于拦阻嫌疑人的合理强制力。该判例确立了警察盘查权行使的一个基本原则，即警察在拦阻的过程中，原则上只能采取轻微的而非类似逮捕的强制力，但

16、在权衡嫌犯的人身危险性与暴力犯罪的急迫性的情况下，例外允许警察采取一些并非逮捕但类似于逮捕的强制手段，如展示武器。在日本，根据警察官职务执行法第2条的规定，警察官因异常举动及其他周围情事而合理判断，认为有相当理由足以认定其人有犯某罪或将犯某罪之嫌，可以当场令其停止活动进行查问（即盘查）。为前项盘问时，如果认为在现场进行对其不利，或将妨害交通时，得要求其同行至附近警察署、派出所或驻在所，以便继续盘问。对前二项所规定之人，非依刑事诉讼法等相关法律之规定，不得拘束其身体自由，或违反其意思强求至警察署、派出所或驻在所，或强其答辩。换言之，日本原则上将盘查定位为任意性调查行为，不允许警察在盘查中使用直接

17、强制力。理论上认为，职务盘问（即盘查）是警察与市民接触的一种情况，这与旧宪法下的“可疑讯问”不同，没有盘问对象的合作就不一定会取得成功，强制手段当然是不允许的。在警察拦阻相对人时，当警察让盘问对象站住，而对方不予回应，并要逃离的时候，警察不能束手无策地看其离去，要说服对方进行合作，但原则上使用武力强迫其站住是违法的。同理，当场进行盘问会对被盘问人本人不利的时候，例如人群聚集、恶劣天气、寒风凛冽，以及认为可能妨碍交通的情况下，可以要求其一起到附近的警察署、派出所，但这仍然必须以其自愿前去为前提248。但是，在盘问对象不接受劝说、不停步、不回答，拒绝前往时，就会进一步加深警察对其的怀疑，并且不能消

18、除这种怀疑，此时，警察往往会陷入尊重询问对象的自由与履行职务的“二难境地”。正因为如此，在日本司法实践中，出现了与上述立法完全背离的“两张皮”的现象，即，在多数情况下，警察会说服盘问对象进行配合，但有时也会发展为使用有形力：为使其停步，警察可以拉其肩膀和手腕，对逃跑者可以进行追击；为一同前往，可以推其身体。这时便会出现虽采取“自愿”原则，但部分使用轻度强制的情况。日本高等法院的判例也认为，在将盘问对象带到警察署的时候，使用“三名左右的警察官簇拥盘问对象”，或者“数名警察官拉拽盘问对象”程度的有形力并不违法249。换言之，司法实践中实际上主张将盘查中警察“使用有形力”与“强制力”在观念上加以区分

19、，并认为警察在盘查中使用的“有形力”是一种“在不压制个人自由意志的说服限度内的实力”342。日本学者土本武司教授从文义解释的角度为这种观点提供了法律依据，他认为，从文理上来讲，警察官职务执行法第2条规定的“令其停止”这种规定方式，无疑是与该法第4条作为强制手段的“责令避难” 相同。如果将其与该法第2条禁止职务询问时“拘禁人身”的规定联系来看，应当认为是允许为查问而行使拘禁人身以外的强制力4120。但是，日本理论界对于这一观点仍然存在一些质疑，因为，所谓“使用有形力”与“强制”虽然在观念上可以区分，但实际上二者是连续进行的，很难断言“使用有形力”不是强制。因此，有学者主张，原则上应当认为法律的精

20、神是不允许行使“有形力”，但是，也存在以下例外：（1）对重大犯罪，如杀人、抢劫、重伤害等犯罪嫌疑人。（2）嫌疑极大，已经具备了紧急拘留的条件，但仍需审慎对待的情况。（3）被怀疑与警察官职务执行法第二条第一款的“犯罪”有关，但又唐突地拒绝盘问，欲行逃跑时，允许使用若干有形力，强制其在短时间内停止逃跑行为；等等249。作为一种折中，目前理论界的通说和实务中的作法主张，警察在盘查中可以采取部分有形力，但是应当依照“警察比例原则”，视“案情的重大性、可疑的程度、盘问的必要性、紧急性，以必要最小限度”行之。至于具体内容，则依个案权衡决定之5。从实际效果来看，这一做法已经与美国判例法的观点基本一致了。在德

21、国，根据德国联邦与各邦统一警察法标准草案第9条第2款的规定，警察为查证身份得采取必要措施；如令关系人停止前进以询身份，并令其交付所携带证明文件以便查验。当关系人之身份无法或有相当困难加以确定时，可将其留置。合于第三句要件下，关系人及其随身所携带之物得被搜索。换言之，德国警察可以为了查证嫌疑人的身份而采取必要的强制力，包括将嫌疑人留置。这是因为，德国警察法注重盘查的实效性，维护治安预防的公共利益，并不再将个人的身份信息视为私人的重大隐私利益加以保护，为了查证相对人的身份，在遭到相对人拒绝配合时，警察可以采取直接强制力（甚至使用警械）压制关系人的反抗并扣留其人身，直至查证身份为止6270-271。

22、但要注意的是，这并不意味着德国警察对盘查和逮捕的强制力度完全不加区分，在盘查中可以任意采用通常发生于逮捕场合内所使用的各种手段。实际上，由于受到公法上的“比例原则”的约束和调整，德国法律中的“直接强制措施”被区分为“简单的体能上的强制、辅助体能强制的方法（例如：捆绑）以及使用械器”，对于这些强制措施的运用必须符合适当原则，而施以二方面的考量：即尽可能使用最轻微而又能符合需要的强制措施，并且又不得逾越施行强制措施原因的适当性（例如：如果对一个因犯轻微盗窃罪而逃跑的行为人即以警犬追猎之，此即属违法）7306。据此，德国警察在盘查中所采用的强制力仍然必须符合比例原则的要求，具体的强制力度必须综合考虑

23、案情的重大性、可疑的程度、盘问的必要性、紧急性等因素权衡为之。可见，虽然立法上的用语、措辞有所不同，但从实践效果来看，德国警察对于盘查中强制力的使用与美、日等国并无二致。比较上述立法例及其司法实务运作状态，可以看出，盘查中的强制力运用，具有以下两个共性特征：第一，盘查不等于逮捕，盘查中的强制力运用不能直接等同于逮捕中的人身强制保全。常态情况下，盘查中尽管允许使用强制力，但盘查中的强制力运用应当控制在一定的限度之内，应当尽量避免采取通常发生于逮捕场合内所使用的手段。但在例外情况下，盘查中也可以采用一些极端的强制手段，如使用械具等。第二，盘查中强制力的运用必须符合比例原则，具体的强制力度必须综合考

24、虑案情的重大性、可疑的程度、盘问的必要性、紧急性等因素后权衡为之。当然，各国的立法和司法实务在一些具体问题上仍然存在一些认识差异。比较而言，日本关于盘查的立法对于盘查中强制力的运用控制近乎苛刻（将盘查定位为一种任意性调查行为，要求警察不得拘束盘查对象的身体自由，或违反其意思强求至警察署、派出所或驻在所），无法满足盘查实践的需要，尤其是当嫌疑人拒绝后，立法上并未赋予警察任何实质性强制手段以排除其合理怀疑，这是一个重大的缺陷。为此，日本司法机关不得不通过判例的方式修正立法的精神，但是，判例主张部分“有形力”并非“强制力”，似乎仅仅是在玩弄文字概念，并未从实质上解决问题，正如有学者批判的，所谓“有形

25、力”与“强制”之间的细微差别实践中很难区分，也就基本没有可操作性。从理论上讲，盘查本系介于任意性调查行为与强制性调查行为之间的中间状态，针对违法嫌疑而发动的盘查，固然可以将其视为任意调查行为，而禁止警察使用强制力，但针对犯罪嫌疑尤其是重大犯罪嫌疑而发动的盘查，则应基于比例原则的要求将其定位为强制性调查而允许警察为压制嫌疑人的反抗而使用必要的强制力。因此，我们认为，与其刻意强调盘查中“有形力”与“强制”的区别，不如采取美国和德国的作法，即明确承认警察在盘查中可以采取轻微的强制力（如简单的体能强制），而在部分极端情形下，则应例外允许警察遵照比例原则的要求采取类似逮捕的强制力（如使用械具）。在我国，

26、盘查立法基本采取的是德国和美国模式。中华人民共和国人民警察法第9条明确规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问”。该法条明确规定在犯罪嫌疑重大的情况下，允许警察将相对人“带至”公安机关留置盘问。从比较法的角度看，该法条的规定与1875年日本行政警察规则允许警察将可疑人“带走”的规定相似。从文义解释出发，这里的“带至”，应当理解为警察为拦阻、留置相对人得采用必要的强制手段。这表明：第一，盘查在我国被定位为强制性调查行为而非任意性调查行为，警察在盘查

27、中为压制相对人的反抗，可以使用必要的强制力。在某些盘查案例中，警察在考虑比例原则的基础上采取极端的拦阻手段（如鸣枪、击毙等）应当视为是合法的，如案例1。案例1警察设卡拦阻案。某地警察于凌晨在该市一路桥处设卡拦截过往车辆以进行例行检查，适逢一通缉在逃犯驾车经过，由于该案犯随身携带枪支，唯恐警察发现其真正身份，因而在警察拦阻时，拒绝配合下车接受检查，并试图驾车冲破哨卡，甚至企图掏枪攻击警察，于是警察果断开枪将其击毙。在该案中，警察在盘查中使用了最为极端的强制手段：枪械，并当场击毙被盘查对象、剥夺了其生命权。但是综合全案考虑，一则案情重大（被盘查对象系通缉在逃犯且携带枪支），二则情况紧急（被盘查对象

28、企图掏枪攻击警察、警察生命权遭到直接威胁），因而该种极端的拦阻手段并未超越比例原则之限度，应当认为是合法的8349-350。第二，我国立法上虽然并未明确规定，但从法理出发，盘查的具体强制力度应遵循比例原则的要求，参酌案情的重大性、可疑的程度、盘问的必要性、紧急性等因素综合权衡后决定。尤需注意的是，盘查并非逮捕，因此，对于轻微违法行为的盘查，警察不得过度使用强制力，以防止警察滥用盘查权侵犯公民人权，这在我国当前是尤其需要重视的课题。二、关于盘查的持续期间盘查的时间可分为两部分，即现场留置的时间与同行至警署的时间，因此，下文的论述区分为两个层次：（一）现场留置期间。就现场留置期间而言，各国的规定不

29、尽相同，但基本上都将现场留置的时间控制在较短的期间之内。在日本，由于盘查被立法者定位为任意性调查行为，警察的盘查完全取决于相对人的配合，相对人可以随时拒绝盘查、离开现场，因此，立法并未限制现场盘查的时间。在日本的实务中，一般认为，盘问时间不能超过社会通念的范围，其具体程度以数分钟至数十分钟为限，且一旦澄清嫌疑，即应迅速让当事人离去5。而在德国，由于警察的盘查权较强，可以采取类似强制处分的强制力，因此立法严格控制了现场留置的时间，原则上不得超过十分钟6267。同样，在美国，联邦最高法院在U.S.v.Sharpe一案中指出：警察在调查活动中必须以谨慎的、合理的方式为之，以最快的速度确认嫌疑人是否有

30、嫌疑，而且留置的时间不能超过为达成拦阻目的所需的必要时间，因此，20分钟的拦阻虽然比较长，但是在本案中仍属于合法。换言之，盘查的时间原则上不得过长，应当控制在20分钟以内，否则过长的现场留置会使得盘查晋升为逮捕。该观点在美国法律委员会（American Law Institute）草拟的传讯前程序法则（Model Code of Pre-Arraignment Procedure）中进一步得到体现，该法则明确规定拦阻的时间不得超过20分钟9255。在我国，中华人民共和国人民警察法仅授权警察可以当场盘问、检查，而没有明确限定现场盘查的时间。公安部制定的公安机关适用继续盘问规定执行手册中指出：“所

31、谓当场是指公安民警在执法执勤工作现场，发现符合盘查条件的人员后，即时、就地、直接进行盘问、检查。”换言之，我国立法授权警察较大的自由裁量权，警察可以酌情、也就是说任意决定现场盘查的时间。我们认为，警察在现场拦阻相对人后，其主要目的是查证相对人的身份，如检查相对人身份证真伪、查证相对人身份信息等，因此，原则上20分钟的时间足矣。为了贯彻保障人权的基本理念，有必要控制警察现场盘查权行使的必要时间，基于此，现场留置的期间不宜过长，实践中可以借鉴美国的做法，要求原则上现场留置以20分钟为限。若警察在20分钟内无法查清相对人身份的，在考虑盘查方式的合理性、必要性与合目的性的前提下可以适当延长，但最长不得

32、超过1小时。另外，就现场留置的合法性与适当性的举证责任方面，可以参酌台湾学者王兆鹏教授的建议：在20分钟内的现场盘查应当推定为合法的盘查，警察无须为合法性进行证明，当然被盘查人可以反证20分钟内的盘查为一不适当的盘查手段（此时，举证责任由被盘查人承担）；但是，如果现场盘查时间持续在20分钟以上的，则应当推定为非法的现场盘查，并由警察反证其盘查手段为合法，即要求其举证证明是在考虑盘查方式的合理性、必要性与合目的性基础上所作的不得已的选择10139-140。（二）继续盘查期间。在现场盘查后同行至警署、继续留置的期间方面，各国的做法差异较大，有必要详加考察。在日本，由于立法上将现场盘问后的同行定位为警察的任意性行为，原则上警察不得拘束被盘查人的身体自由，或违反被盘查人意思强求至警察署、派出所或驻在所，或强求被盘查人答辩，即使嫌疑人到警署后也可以随时、自由退出，因此，立法并没有规定继续盘查的期问，或者说立法将继续盘查的期间视为零。在美国，1942年联邦统一逮捕法（the Uniform Arrest Act 1942）规定，警察若有合理的理由怀疑在户外之嫌犯正在或即将犯罪时，可加以拦阻，并可询问他的姓名、地址、