物权法的制定与中国民法典王利明.docx

1、物权法的制定与中国民法典王利明物权法的制定与中国民法典“民商法前沿”系列讲座现场实录第293期王利明 中国人民大学法学院 教授，博士生导师上传时间:2007-9-30 内容提要: 2007年5月18日晚，中国人民大学民商法前沿论坛在明德法学楼708教室举行。中心邀请中国人民大学法学院院长、中国法学会民法学研究会会长、十届全国人大代表、法律委员会委员王利明教授为同学们做题目为“物权法的制定与中国民法典”的精彩演讲。中国人民大学法学院民商法教研室主任姚辉教授、巴黎第一大学法学博士、中国人民大学法学院讲师石佳友博士到场评议。讲座由中国人民大学法学院博士研究生陈龙业主持。王利明教授围绕物权法的制定对中

2、国民法典制定的经验这一主题谈了七个方面的内容：第一，王利明教授认为，民众的广泛参与和凝聚最大限度的共识是我们制定民法典首先要借鉴的最宝贵的经验。王利明教授指出，我国社会正处于转型时期，利益的多元化、价值取向的多元化以及民法典调整的利益关系的广泛性，决定了我们在制定民法典中民众广泛参与的必要性；另外，民众的广泛参与有利于法律的日后实施；法律制定中吸收专家的参与，特别是前期的专家建议稿起到了前期立法理论准备的作用，极大地节省了立法的成本。这些都是我们在制定民法典时应很好总结的经验。第二，王利明教授呼吁，物权法所确立的平等保护原则应该在民法典中获得充分的体现。王利明教授先从对条文的分析出发，对平等保

3、护原则做出了详细解读；进而指出它是对宪法上法律面前人人平等原则在物权法上的具体体现，是激励人们创造财富、建立恒产恒心的基本法律保障，体现了对民生的最大保护。所以平等保护原则做为重要的私法原则和法治理念，应该在民法典中确定下来。第三，王利明教授强调，物权法中关注民生的精神应在民法典中得以体现。王利明教授首先指出，最大的民生就是老百姓的财产权问题，关注民生体现了对民众的终极关怀。进而分别以住宅建设用地使用权到期后自动续期、预告登记制定、小区车库车位优先满足业主需要、征收征用制度、确认农村承包经营权的物权性质等为例，讲解了关注民生精神在物权法中的体现。关注民生涉及到对民众基本人权的保护、涉及到对弱势

4、群体的保护，应在民法典中予以体现。第四，王利明教授主张，物权法对业主自治的强调应在民法典中予以体现。王利明教授认为，物权法第六章主要包括两部分内容，即强调对业主权利的保护和尊重业主自治。尊重业主自治体现在：要求业主成立业主大会、选举业主委员会、涉及到重大事项时要业主共同决定、特别强调管理规约的作用等三个方面。要构建和谐社区、切实实现业主的权利必须要业主自治。做为私法的民法应当确认业主自治的理念。第五，王利明教授指出，物权法扩大了对财产的保护范围，民法典应予以坚持。王利明教授以占有保护请求权为中心，指出物权法对财产的保护不仅包括权利，还包括对利益，并且指出要确立一个正当的程序对财产进行保护。王利

5、明教授主张，对占有的保护、对民事权益保护的理念应在民法典中予以体现。第六，王利明教授认为，物权法很好地注意到了行政权与物权的衔接，民法典应借鉴这一经验。它体现在两个方面，一是物权法对权利人及其享有的权利本身做出规范，二是物权法对行政权做出规定，如物权法明确了在什么情况下可以对公民的物权进行限制，即要有法定事由，且必须遵循法律规定的权限和程序，这就很好地协调了物权法和行政法的关系。这对民法典中协调两者关系提供了经验，在民法不典应予以坚持。第七，王利明教授认为，物权法保持了一定程度的开放性，值得在民法典制定中借鉴。王利明教授认为物权法中的物权法定、动产用益物权、长期的融资租赁、分管协议、特殊的担保

6、等制度等保持一定的开放性，为以后法律的完善提供了方便。最后，王利明教授希望在总结物权法立法经验的基础上，加快民法典制定的步伐，以尽快完善有中国特色的社会主义法律体系。之后，姚辉教授和石佳友博士分别做了精彩点评。讲座在轻松愉悦的气氛中结束。 （摘录：张朝辉） 民商法前沿论坛系列讲座 主讲人：王利明教授 中国人民大学法学院院长 中国法学会民法学研究会会长 十届全国人大代表、法律委员会委员主持人：陈龙业 中国人民大学法学院博士研究生 评议人：姚辉教授 中国人民大学法学院民商法教研室主任 时 间：2007年5月18日18：30地 点：中国人民大学明德法学楼708教室 主持人：各位老师、各位同学，大家晚

7、上好，今天我们“民商法前沿”论坛非常荣幸的邀请到了我们尊敬的法学院院长、著名的法学家王利明老师给我们做一场专题讲座。同时，还非常荣幸的邀请到了民商法教研室主任、博士生导师姚辉教授以及石佳友博士担任本次讲座的点评。 大家都知道，今年三月份在我国民事立法史上发生了一件具有里程碑意义的事情，这就是物权法的颁布出台。物权法作为民法典的重要组成部分，物权法的出台对民法典的制定有什么样的重大影响，其中有哪些经验和教训值得我们认真总结和反思的地方，今天王老师演讲的题目就是物权法的制定与中国民法典，相信大家听完这场报告以后，会对上述的问题有全面和系统的认识，下面让我们以热烈的掌声欢迎王老师精彩的报告！（掌声）

8、 主讲人：同学们，大家晚上好，物权法的制定确实是我们民法典制定的重要步骤，也可以说是推进我们民主法治建设的重要步骤。在物权法制定颁布之后，民法典的制定离我们还有多远，有人认为，现在我们离民法典的制定只有一步之遥了，我想这种观点可能是过于乐观，但是也不能说民法典的制定离我们还是遥遥无期或者是遥不可及。本届民法典可能没有希望，但是下一届我还是充满信心的，确确实实是因为物权法已经把民法典制定过程中最大的难题已经解决了，下面需要制定的法律是侵权责任法、人格权法、民法总则的修定以及涉外民事法律关系的适用等等，这些法律的制定应该说相对轻松容易一些。 物权法的制定为我们民法典的制定提供了宝贵的经验，究竟哪一

9、些经验值得我们在下一步的民法典的制定中继续和发扬？哪一些经验值得我们总结，需要继续地保持这些宝贵的经验或者有益的做法，从而加快民法典的制定过程？我今天演讲的主题是我们从物权法的制定过程中吸取哪一些经验，我想从以下几个方面来讨论这个问题： 第一个方面：民众的广泛参与和凝聚最大限度的共识。 物权法的制定确实给我们提供了一个最宝贵的经验，就是吸收民众的广泛参与和凝聚最大限度的共识。因为我国社会正处于转型时期，从改革开放以来原有的利益格局已经发生了很大的改变，现在我们正处于一个利益的多元化、价值取向的多元化以及信息爆炸的时代，这些因素都决定了我们在立法中需要平衡各个方面的利益，需要解决各种利益的冲突。

10、所以，在最大程度地广泛吸取民众的基础上达成共识，是我们民法典的制定应该从物权法制定中所获取的一个最重要、最宝贵的经验。大家知道，物权法经过了八次审议，面向全民公布，来自社会各个阶层的意见达到了二万多件，这在一定程度上为物权立法提供了非常有意义的意见。物权法之所以在通过以后受到社会的广泛关注，这和物权法制定过程中广泛的吸取民众的参与是很大关系的，为什么我们在民法典制定过程中需要广泛吸收民众参与来形成最大共识呢？ 首先，这是因为民法典调整的利益关系是非常丰富而且复杂的。民法典是一部关于社会生活的百科全书，还是公民权利的宣言书，所以涉及到社会生的方方面面、各个领域。因此，大量规则的制定都可能涉及到各

11、种利益的冲突，解决好这些冲突需要广泛的吸收民意达成共识。 第二，民众的广泛参与本身就是法律实施的前期准备。因为民众广泛的参与过程实际上也是法律的普及过程、法律的认知过程以及法律实施最好的准备过程。所以，物权法确实在这方面为我们提供了非常好的经验，因为有民众广泛的参与，这为物权法的实施已经提供了非常好的基础。很多问题的因为在制定过程中已经发生了非常激烈的讨论，比如车位、车库的问题，老百姓实际上已经有着广泛的了解，这样的话，物权法在下一步实施的时候应该说已经有了很好的准备，这个准备包括心理的准备、实际的执行等等，民法典的制定更需要这样。 第三，物权法在制定过程中广泛地吸收一些专家的参与，特别是前期

12、先由一些专家提供专家学者建议稿，这种专家建议稿也是一种值得总结的模式。这就是说，这实际上起到了一种前期立法理论准备的作用。这种工作应当是由立法机关来进行的，但是立法机关确实是因为各个方面的原因，完全由立法机关来承担可能是比较困难的。由学者先期提供立法建议稿，然后立法机关在这个基础上进一步的进行修改和完善，这就极大的节省了立法的成本，这也为我们民法典的制定提供了很好的经验。 第二方面，物权法所确立的平等保护原则应该在民法典中获得充分的体现 大家知道，物权法立法过程中争议最大的一个问题就是平等保护原则，同时，物权法最为重要的原则也是平等保护原则。现在物权法第一章之所以与一般的法律表述不一样，它不叫

13、一般规定而叫基本原则，主要原因就在于。在物权法第一章的内容中特别突出了平等保护原则，物权法第三条第三款首先就规定了主体的地位平等，然后在第四条又规定在物权受到侵害的情况下都要平等地获得救济。物权法中用了两个条款来表述一个原则，这也是空前的。而且大家还可以看到，在以基本法的形式确认市场主体地位的平等，这在物权法中做出具体规定可能还是先例，所以它的意义是非常重大的。 首先，平等保护原则进一步的确认和巩固了我们的基本经济制度。平等保护原则可以说是物权法所规定的基本经济制度的一个固有的内容和完整的表述。关于基本经济制度，看起来好像是大家都明白的一件事情，但是在物权法制定过程中却引起了非常激烈的争议。有

14、人批评物权法的第三条，说为什么要写上带有政治宣言式的语言？实际上我们认为，这个规定的意义是非常重大的。因为第三条再一次准确地把宪法所规定的基本经济制度以基本法的形式完整地表述了出来，平息了各种争论，这个意义是非常重大的。第一，它确立了在社会主义经济初级阶段我们国家实行以公有制为主体，多种所有制共同发展的基本经济制度，而共同发展必然要求实行平等保护，落脚点是在“共同发展”这四个字上。另外，确立了国家实行社会主义市场经济，而实行市场经济就必然要求实行平等保护。公平竞争、平等交易、优胜劣汰，这是市场经济最基本的法则。在第三条的第三款以及第四条确立了平等保护原则，实际上它就是第三条关于基本经济制度的一

15、个自然的延伸和体现。 其次，平等保护原则是对宪法所确立的法律面前人人平等这样一个基本的法治原则在物权法中的具体体现。我们要平等地对待每一个人，也应该平等地对待每一个人的财产。 第三，平等保护原则是激励人们创造财富，建立恒产恒心的基本法律保障。只有平等保护才能形成一种强大的激励机制，鼓励人们爱惜财产、创造财富，促进社会财富的增长，使得社会财富像泉水一般地涌流。大家想一想，如果我们实行的不是平等保护原则，而是像有些人建议的那样，只能对国家财产进行特别的保护，对个人的财产放在次要的位置上进行保护，显然不会起到促进经济发展的作用。 第四，平等保护原则体现了对民生最大的保护。因为平等保护原则实际上就是宣

16、告，不仅仅是要保护老百姓的财产，而且要把老百姓的财产置于与国家财产同等对待的地位上，这实际上体现了对民生最大的关注。 平等保护原则不仅仅是物权法的一个最为重要的原则，也是解释物权法基本规则的一个重要的解释原则。比如，关于物权法第二十八条的规定，人民政府的征收决定一旦生效，就会发生物权的变动。究竟怎么理解生效就要发生物权的变动？很多人认为，只要政府下达了征收令或者发布了征收的公告，不管征收的补偿是不是完成了，老百姓对房屋的所有权就发生了移转。我认为，这样考虑不能充分的体现对老百姓财产权的保护。因为补偿的问题还没有解决就要把老百姓房屋的所有权发生移转，这恐怕会使老百姓处于一个非常不利的地位。所以，

17、我们要准确的解释 “生效”这个概念，究竟从什么时候才可以生效？我个人理解，按照平等保护的精神来解释的话，它必须要在完成物权法第四十二条所规定的三个要件的基础上才能发生征收令的生效。这三个要件就是：一是必须为了公共利益；二是必须符合法律规定的权限和程序；三是必须依法做出补偿，只有在补偿完毕之后才能够生效。平等保护原则可以解释物权法的很多规则。比如物权法第五十七条关于国有资产特别保护的规定，其中第二款特别规定了违反国有财产管理规定从事低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他的方式造成国有财产流失的，应当依法承担法律责任。很多人认为，这条是不是对国有财产的特别保护？我觉得这样的理解是不符合平等保护原则

18、的，按照平等保护原则必须把国有财产与其他的财产同等对待、同等保护的地位。我们为什么要把国有财产作为一种物权在物权法中把它确认下来呢？很大程度上就是因为，要确立这种所有权的一种排他性，它与其他的物权一样具有排他性。同时，涉及到国有财产的产权争议的时候，必须要与其他财产一样，按照物权法关于确权的规则来解决争议。同样，对国有财产的保护必须要遵循平等保护的原则。按照这样的精神来理解物权法第五十七条第二款规定的话，不是说只要发生了低价转让都可以简单的宣告这个合同无效，必须要把它纳入到合同法的无效和可撤销的制度的框架内一并考虑。比如说，低价转让是不是符合了合同法显失公平的构成要件，合谋私分是不是达到了合同

19、法恶意串通的程度。所以在这一点上，要把国有财产与其他的财产同等对待，共同地适用法律的规则。 平等保护也是我们一项重要的司法原则。我们在实践中，处理所有的民商法案件，特别是涉及到财产争议的案件，都必须按照平等保护的原则来考虑。不能因为哪一类财产或者哪一类企业的财产特殊，法院就应该为它保驾护航，对其它的财产就可以不予同等考虑，这样做法明显就是违背平等保护原则的。平等原则体现的是一种平等理念，实际上这种理念就是一种法律，平等的观念就是法治的观念，而民法作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，所奉行的基本原则就是平等。本来物权法中的平等原则应该是在民法典中总则部分来进行规定的，比如确认市场主体

20、的平等应该是民法典中进行规定的，但是我们的民法通则当中没有这样的规定，现在物权法做出了这样的规定。我认为，不仅仅物权法适用这样的规定，这个规则还应当在私法领域具有普适性，可以说适用于整个私法领域。我个人理解，平等保护原则尽管是物权法立法过程中争议最大的一个问题，但是最后确立了这个原则，这是物权法最大的特色所在，同时这个原则必须为我们整个民法典所坚持和采纳，只有我们的民法典最后坚持了平等保护原则，它才真正体现了民法应有的价值和理念。 第三个方面：物权法关注民生的精神应当在民法典中得以体现。 在平等保护原则之下，怎么样特别的尊重和强化对老百姓财产权的保护，这不仅仅是一种人本主义精神的体现，它也是民

21、生至上精神的体现。什么是民生？我个人理解，最大的民生就是老百姓的财产权问题，老百姓财产权的问题解决不好，就不可能真正解决民生的问题。在平等保护原则的前提下，特别的关注民生我觉得的确体现了对人的关怀，体现了对个人生存权的尊重和保护。大家知道，物权法确认了一个新的概念，叫做私人所有权。按照我个人理解，私人所有权即包括了公民个人对他们的动产、不动产所享有的权利，主要指的就是老百姓的财产权。其次，也包括私人投资者对他们的投资及其收益所享有的权利。但是物权法的重心还是放在对老百姓财产权的保护上，因为有关投资及其收益大量地体现为一种无形的财产，它本身不完全属于物权法调整的范围，它主要是由公司法、证券法等等

22、其他法律调整的。 另外，对老百姓财产权的保护涉及到对公民的基本生存权的尊重问题，所以物权法特别强调了对这一块的保护。我觉得，这实际上就是维护个人的生存权所必须的。物权法对于民生的特别关注体现在多个方面：比如物权法第一百四十九条的规定，在住宅用地使用权到期之后可以自动续期；但是按照现在的规定，对于非住宅用地使用权到期之后，必须提出续期的申请。为什么对住宅用地使用权到期之后自动续期呢？这实际上就是对老百姓作为基本财产权的住宅或者作为老百姓基本生存条件的住宅给予特别地保护。再比如物权法第二十条规定的预告登记，有人认为，这条就是把过去的城市房地产管理法中的商品房预售登记的规定修改了以后纳入进来的。实际

23、上不是这样的，预告登记制度其实是一个创新，因为预告登记与商品房的预售登记备案在性质上是完全不同的，预售备案只是对商品房销售的一种管理方式，登记机关对于备案的材料是不加审查的，所以它也不是作为公示发挥作用的；而预告登记制度是一种公示方法，尽管它不是一种现实的物权的公示方法，但它是保障将来实现物权的一种重要的公示方法。例如，开发商把房屋卖给小业主，有的小业主支付了全部的价款，甚至有的已经住进去好几年了，但是开发商先办理了一个初始登记，初始登记之后，本来应该为各个小业主办理产权过户登记，但开发商没有去办理，他利用办理的初始登记拿到了一个大产权证，然后拿着大产权证到银行去办理抵押。实践中这种现象也是非

24、常普遍的，但是很多登记机关又为开发商办理了抵押登记，最后银行要求实现抵押权的时候就会产生很大的纠纷，这对小业主是十分不公平的。有的法院判决认为，以登记的优先未登记的理论，就把这些小业主赶出房屋，优先保护银行的抵押权。这样的判决也不是没有道理，但是出现这样问题的原因是什么呢？问题在于，我们以前没有预告登记制度，尽管开发商办理了商品房预售登记备案，但是这个备案很多都是查不到的，法律也没有确认银行有查阅的义务。法院也提出来说，如果我们不保护银行的抵押权，银行又有什么过错呢？在没有过错的情况下，银行又办理了抵押登记，我们有什么理由不去保护它呢！大家想一想，这能够体现对老百姓财产权的保护和对民生的尊重吗

25、？实际上无形之中在法院与老百姓之间形成了一种对立。虽然最高法院也出台了一系列措施，对于这样的案件不能强制执行，但是这样能够从根本上解决问题吗？出现问题的原因就是我们没有一个预告登记制度来保护这些小业主的利益。按照物权法第二十条规定的预告登记，小业主在买了商品房之后，只要办理了预告登记，开发商再把这个房屋拿去抵押或者转让，按照这条的规定都不发生物权的效力，也就是说，这个抵押权是不受保护的。如果开发商进行了转让，这个合同可能是有效的，但是不能发生房屋所有权移转的效力。这实际上就是要保护预告登记申请人的利益，保障预告登记申请人取得物权。 再比如物权法第七十四条关于车位、车库的规定，小区的车位、车库必

26、须满足业主的需要，这都体现了对业主的特别保护。我认为，这条规定实际上是一个强制性规范，而这个规定实际上比优先购买权对开发商的限制更为严格。开发商在修建了车位、车库以后，必须首先问小区的业主要不要，如果业主有钱买的话，开发商必须要卖给业主；如果业主没有钱买，开发商必须要把车位租给业主，首先要满足业主的需要。优先购买权是同等条件下优先购买，如果业主以外的人出了高价来购买车位、车库的话，按照优先购买权的规定开发商还是可以卖给业主以外的人。但是，在物权法第七十四条的规定之下，在没有满足业主需要之前，即便业主以外的人出了高价，开发商也不能将车位、车库卖给业主以外的人，否则这个交易是无效的。这都充分的体现

27、了物权法对民生的关注。 下面我着重谈一下征收、征用制度，征收、征用制度这次在物权法中做了重大的完善。 首先，我认为，物权法对征收、征用制度的考虑都体现了对民生的关注，征收是对私人财产权一种最严厉的限制，征用也是对私人财产权的限制，所以在法律上规范征收、征用制度，其实就是防止行政权对公民财产权的侵害。物权法从哪些方面体现了对征收、征用制度的完善呢？首先，就是物权法第四十二条、四十四条分别规定了征收、征用的概念以及它们的适用范围，这在法律上也是第一次区分了征收和征用的概念。 其次，物权法明确了了征收的三个要件：（1）必须是出于公共利益的需要；（2）必须要遵守法定的权限和程序；（3）是必须依法做出补

28、偿。这可以说是，第一次在法律上完善了征收的要件。公共利益是行使征收权的正当性来源，为什么对公民的房屋可以进行征收，不需要谈判解决，这是公共利益的需要。其次，必须要依照法律规定的权限和程序。这个表述实际上也是经过反复讨论的，现在有人对此提出批评，法律规定的权限像拆迁条例规定的程序算不算？如果不算的话，现在城市房屋拆迁依据究竟什么？物权法这样写是不是太僵硬了？这也是值得讨论的问题。为什么强调法律规定的权限和程序？主要就是考虑到，对公民财产权的征收可以说是对公民财产权的一种剥夺，必须要有法律的依据才能够剥夺，并且还要依法律规定的程序才能够剥夺，否则很可能发生行政权恶意地侵害公民的财产权，这的确体现了

29、物权法对公民财产权的保护。 第三点，物权法严格区分农村的土地征收和城市的房屋拆迁，并且分别规定不同的补偿标准。大家可能觉得物权法第四十二条第二、三款的规定好像写的很简单，实际上它有非常重大的意义。2005年征求意见稿的写法还是，有关补偿的问题要适用法律、法规以及国家的有关规定，但是后来大家提出来，所有的法律、法规以及红头文件都必须要遵守物权法，不是物权法反过来遵守这些红头文件，所以首先要在物权法确立一个补偿标准。物权法确立了补偿标准之后，所有的红头文件如果不符合物权法规定的补偿标准，应当允许老百姓对那个补偿标准提出异议，甚至应该考虑使这些红头文件确定的补偿标准具有可诉性，这些都是值得研究的。比

30、如对城市的房屋拆迁，物权法第四十二条第三款把它作为征收规定下来，这本身就具有重大意义。大家可以看一看拆迁条例，物权法中所规定的拆迁与拆迁条例里面规定的还不是一回事，拆迁条例里面讲的拆迁主要是以开发商为主体所进行的拆迁行为，政府下达拆迁令之后，由开发商和被拆迁人进行谈判，最后达成拆迁补偿协议。如果拆迁人不同意，开发商可以请求法院强制执行或者请求政府强制执行，政府只是这里面的一个协调人。但是物权法第四十二条第三款所讲的拆迁是一种征收，征收的主体是国家，这是政府的一种行为，不仅仅政府出面组织拆迁，而且拆迁还应该由政府组织补偿。最近我也主张拆迁条例要进行修改，因为拆迁条例里面所讲的拆迁与物权法里面所讲

31、的拆迁本身就不是一个含义。尤其是物权法所确立的补偿标准，看起来很简单，但是意义是非常重大的，它特别强调要保障被拆迁人的居住条件。怎么体现保障被拆迁人的居住条件？我个人理解，这是体现在多个方面的：首先，在拆迁的时候就必须要解决好被拆迁人的居住问题，不能让被拆迁人流离失所，更不能搞野蛮拆迁；其次，回迁的时候必须要安排好拆迁人的居住问题；第三，如果你是以货币补偿，货币补偿的标准要保障拆迁人能够买得起房，保障基本的居住条件；第四，物权法确认了承包经营权是一种物权，如果因为集体的土地征收而导致用益物权（承包经营权）消灭，承包经营权也应当单独补偿。过去对集体土地征收，被征收人只限于集体，农民实际上是不能参

32、与到征收过程的。现在物权法明确规定，农民也是一个独立的物权人，当征收集体土地的时候，农民作为被征收人也应该参与到征收的过程，而且在进行补偿的时候，也应该考虑到对承包经营权的补偿。物权法第一百二十一条、第一百三十二条的规定，都是特别强调要对承包经营权单独补偿，这体现了对八亿农民充分的保护。 我觉得，在整个民法典的制定过程中也应该体现物权法这种关注民生的精神。这首先就是因为关注民生、保护个人的财产权，实际上涉及到对个人生存条件的保障问题，涉及到对个人基本人权的保障问题。其次，之所以在民法典中强调对民生的保护，我觉得还有另外一个原因，这就是对弱势群体的保护问题。依据市民社会理论，对公民权利最大的威胁主要就是来自公权力的侵害，所以现代法治的一个重要理念就在于规范约束公权力。按照很多学者的观点，法治这个概念可以用八个字来表述，规范公权、保障私权。甚至有的学者强调，法治固有的含义就是规范公权。这种理论不能说没有道理，但是也有地方进行检讨，我觉得这种理论忽略一种重要的现象，因为对公民权利的侵害除了来自公权力之外，大量的是来自于那些经济上处于强势、优越地位的一些大企业，尤其是一些垄断企业，这种现象是我们的理论所没有关注和解释清楚的。 例如，德国民法典在修改的时候特别把消费者保护的条款放到民法