商法个人归纳总结欢迎指正修改.docx

1、商法个人归纳总结欢迎指正修改法系指某些国家和地区法的总称，它是依据各国法律特点和法的历史传统对法所作的分类，不是“法律体系”（某一个国家各部门法的总称）的简称。大陆法系和英美法系的联系和区别：1、法律渊源上：大陆法系的法律渊源（法律是主要渊源；习惯：不得与法律相抵触；国际条约；判例：虽然具有相当的影响力和作用但原则上不作为法律渊源；学理是辅助性渊源）英美法系的法律渊源（英国：判例法是主要渊源；成文法必须经过法院判决加以解释；习惯在现代英国法中作用很小。美国是一种混合的制度，仍强调判例法，成文法需通过法院解释发挥作用，但立法机关又可以通过成文法改变判例法中的过时规则，成文法中联邦宪法具有重要地位

2、）2、法律分类上3、法典编纂上4、诉讼程序上5、法律术语概念上大陆法系国家：大陆法系形成于西欧，包括以法国和德国为代表的欧洲大陆国家、亚洲的日本、中东的土耳其和希腊；注意：还包括美国的路易斯安娜、加拿大的魁北克、英国的苏格兰；中国英美法系国家：英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、马来西亚、新加坡、巴基斯坦、中国香港等商法的调整对象：国家对商事的管理关系，如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法；平等主体之间的商事关系，如合同法、票据法、担保法、工业产权法；商事主体内部的经营管理关系，如公司法、保险法商法渊源：一般而言包括：商事法律和民法中的商事规定；商事习惯法；判例；商事法理；国

3、际公约和国际惯例。中国的商法渊源主要包括：成文法（包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规等）；国际条约；国际惯例；立法解释；司法解释商法基本原则：商主体法定原则公平交易原则（1、平等原则：交易当事人之间平等、企业组织内部成员之间平等、禁止垄断和歧视；2、诚实信用原则）交易简便、迅捷原则：大量采用任意性规范和弹性规则，法律仅给予交易者必要的指示和指导，电子技术的发展则为交易便捷提供了更大可能，商事仲裁则是高效的争议解决方法鼓励交易原则交易安全原则：保险制度和破产制度（1、强行主义：如要式要求；2、公示原则：登记和公告制度；3、外观法则：以市场参与者的通常理解或交易惯例为准，如表见代理等；4、严

4、格责任：发起人责任；5、保护善意买受人）商事法关系三要素：主体；客体；内容商行为概念及特征：商行为是商事主体依照自己的意志，以营利为目的而实施的行为，是市场中经常化、专门化、规范化的行为。商行为具有以下特征：1、以营利为目的；2、具有营业性：反复性、连续性、计划性（参见p. 22-23）个人独资企业概念：依照个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 个人独资企业设立条件（了解）：投资人是依法可以从事经营活动不受法律限制的完全民事行为能力人；有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固定的生产经营场所和必要的生产经营

5、条件；有必要的从业人员个人独资企业成立日期（了解）：营业执照的签发日期为个人独资企业的成立日；个人独资企业变更登记（了解）：应在企业做出变更决定之日起15日内向登记机关申请变更；个人独资企业解散事由（了解）：投资人决定解散；投资人死亡或被宣告死亡，无继承人或继承人决定放弃继承；被依法吊销营业执照个人独资企业清偿顺序：所欠职工工资和社会保险费用；所欠税款；其他债务三类合伙企业区别：普通合伙（由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业）；特殊的普通合伙企业（以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构所设立的一类普通合伙企业。特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办

6、理职业保险）；有限合伙企业（是由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。其中，有限合伙人不得以劳务出资，不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业）合伙企业法律特征：1、合伙关系的基础是两个以上的合伙人签订的合伙协议；2、合伙具有典型的“人合性”，相互间高度信任和相互代理；3、合伙人共同出资，原则上合伙人对合伙企业事务共同经营与管理，除非合伙协议另有规定，同时合伙人共享收益共担风险；4、普通合伙人对企业债务承担无限连带责任；5、合伙企业无法人资格，但一般在诉讼法上合伙企业可以作为诉讼主体。合伙企业成立的

7、法律基础是合伙协议。合伙人出资形式：合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资(有限合伙人除外)。合伙人要求： 1、合伙人应当为具有完全民事行为能力的人，而限制民事行为能力和无民事行为能力的人法律不予认可。2、国有独资企业、国有企业、上司公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。事实上的合伙判断标准：1、是否共享利润、分担亏损；2、合伙财产是否共有；3、是否在经营管理中享有同样的权利。利润如何分配：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商约定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分

8、担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙企业的外部关系：合伙企业的外部关系指合伙企业与企业以外的人之间的关系，在企业以外的人看来：1、每个普通合伙人在执行企业通常业务时都有对外代表合伙企业的权利；2、合伙企业内部对企业经营范围的限制以及对外代表合伙企业的合伙人权利的限制，不得对抗不知情的企业以外的人。3、普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任4、合伙人在从事正常的合伙业务过程中所做出的侵权行为，应由全体合伙人承担责任，除非侵权行为纯属个人行为。合伙人权利（了解）：（1）对合伙企业财产的共同所有权（2）分享合伙企业经营利润的权利（3）平等的合伙企业经营和管理权（4）监督权和知情权（

9、5）异议权和撤销权须经合伙人一致同意的事项（了解）：改变合伙企业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；处分合伙企业的不动产；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。合伙人义务：1.缴纳出资的义务；2.承担合伙企业损失的义务；3.执行合伙人忠实、诚信的义务,包括竞业禁止的义务;（奥茨沃德诉莱凯案，合伙会计师事务所，被告给回扣，无害习惯）；4.谨慎和注意的义务；5.不随意转让出资的义务。公司类型：（一）根据财产责任形式分类1.无限责任公司：无限责任有法人资格2.有限责任公司：有限责任3.两合公司：有限责

10、任股东和无限责任股东，大陆法系国家独有4.股份有限公司：有限责任和股份化（二）按照公司股票能否转让分类上市公司(开放式公司)；非上市公司(封闭式公司)（三）按照公司间的控制关系分类母公司：具有控股能力的公司；子公司：被控股的公司/是法人（四）按照公司的管辖组织系统分类总公司：公司总部；分公司：是附属机构，非独立法人公司的特征：1、公司是具有法人资格的经济组织；（1）有独立的财产和组织机构（2）能够独立享有权利、承担民事义务和责任，能以自己名义起诉和应诉2、股权性，公司的存续一般不受股东变化的影响；3、有限责任。揭开公司面纱规则的适用：适用范围：涉及公司资金问题；涉及公司未履行必要的正式手续；涉

11、及股东与公司的关系不清晰适用注意事项：判例法范畴，法官自由裁量，仲裁机构无权行使；例外，法院适用时应综合多方面的因素和事实有限责任公司和股份公司的区别：（1）股份不分为等额股份；（2）设立程序及组织机构简单；（3）股东人数、资金募集、经营管理封闭； （4）资合性与人合性相结合；（5）责任有限。PS：有限责任公司又称为“有限公司”，是指依据公司法的有关规定设立的，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。股份有限公司是依据公司法设立的企业法人，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人，具有典

12、型的资合特征，设立条件较高。公司的组织机构为：股东大会、董事会、监事会（三会制度）董事竞业禁止义务：指禁止股东从事与公司营业有竞争性的活动。不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务公司董事、高级管理人员不得兼任监事一人有限责任公司的特别规定（了解）：一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。一人有限责任公司的注册资本最低

13、限额为人民币10（？）万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。公司债券和公司股票的区别：1、持券人法律地位不同：债权人和股东2、利益分配不同：还本付息和税后利润分配，前者优先3、权利获得的对价行使方式不同：认购公司债券仅限于货币，而股份可以用财产抵缴4、风险责任不同：前者不承担或承担较小风险责任，后者承担有限责任公司税后利润分配原则：弥补亏损原则、无利润不分配原则、按股分红原则公司合并、分立债务承担问题

14、：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继；公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。债务清还顺序：公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，由股东按比例分配。破产的概念：破产，指债务人因不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，依法定程序宣告企业终止，将破产企业的全部财产有限偿还债权人的法律制度。破产是一种执行程序，必须在法院的管辖与支配下进行。破产程序（背）：向有管辖权的法院提出破产申请；人民法院受理合乎条件的破产申请并公告通知；债权人申报债权和确定破产财产；召

15、开债权人会议；破产重整；和解；破产宣告；破产清算；程序终结。其中，破产重整和和解不是必经的程序。管辖权的确定（会判断）：地域管辖：破产案件由债务人住所地人民法院管辖，住所地指债务人主要办事机构所在地，无办事机构的，则由注册地法院管辖。级别管辖：在县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件由基层人民法院管辖，在地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件由中级人民法院管辖。破产申请人（会判断）：可以是债权人、债务人，也可以是清算人，后者有义务提出破产申请，被视为准债务人。法律受理的考虑因素（了解）：人民法院决定是否受理的要件包括：1、申请人的资格；2、被申请人

16、的破产能力；3、接受申请法院是否有管辖权；4、申请是否符合法定要求；5、债务人是否达到破产界限；6、是否存在破产障碍要件等。对不予受理裁定的程序权利（了解）：法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合破产条件的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。受理对债务人的法律后果（了解）：自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（一）妥善保管

17、其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（四）未经人民法院许可，不得离开住所地，否则人民法院可以训诫、拘留，并处罚款；（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。法律所规定的有关人员是指企业的法定代表人。人民法院可以决将企业的财务管理人员和其他经营管理人员包括进来。法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。受理的程序后果（了解）：法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当

18、中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。管理人应向债权人会议报告的事项（看）：（一）在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业（二）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（三）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（四）全部库存或者营业的转让；（五）借款；（六）设定财产担保；（七）债权和有价证券的转让；（八）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（九）放弃权利；（十）担保物的取回；（十一）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及

19、时报告人民法院。可申报的债权种类（看）：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报。破产财产（会判断）：破产财产既包括现金、实物，也包括债权、股权、知识产权等可以向第三方行使的、具有财产价值的权利。破产财产不包括：国家专有财产；企业员工个人财产；债务人为其他人提供担保的财产；债务人处存放的他人财产；国有破产企业兴办的社会公益事业；破产企业

20、内的社团经费及其拥有的财产；依法禁止扣押执行的财产；企业职工的宿舍。无效的请求撤销行为（了解）：债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。债务人的董事、监事和高级管理人员非正常收入（了解）：（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入。什么时候可抵消/不可抵消（了解）：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（

21、一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或

22、者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（一）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（二）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；（三）双方互负债务标的物种类、品质不同。破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在

23、破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。债权人会议的职权：（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；（十）通过破产财产的分配方案等。对债权人会议的第八、九项职权事项，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定；对债权人会议的第十项职权事项，经债权人会议二次表决仍未通过的

24、，由人民法院裁定。破产重整的概念：经厉害关系人申请，对可能或已经发生破产原因但又有希望再建的债务人，通过各方厉害关系人的协商，并借助法律强制性地调整他们的利益，对债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以期摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律制度。和解的概念：债务人不能清偿债务时，为避免破产清算，经与债权人会议磋商谈判，达成相互间的谅解，解决债务危机，以争取复苏或者清理债务。是一项债务清理制度破产财产清偿顺势：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法

25、律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。辨识破产费用和共益债务：人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（一）破产案件的诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产

26、生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。合同法：合同生效的条件：第一，合同成立，成立则通过要约与承诺两个步骤；第二，当事人有

27、订立合同的能力；第三，当事人的意思表示真实；第四，合同的形式必须符合法律的要求；第五，合同必须合法，不违反法律或社会公共利益。要约承诺的概念：要约是一方当事人（要约人）向另一方当事人（受要约人）提出的按一定的条件订立合同的意愿性意思表示。承诺就是受约人按要约规定的方式接受要约内容的意思表示。承诺要在法律上生效必须同时符合在其主体、时间、内容和传递方式四个方面符合法律要求。要约撤销：要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人之后、受要约人发出接受通知之前收回要约，从而摆脱要约的约束力。并不是所有要约都可以撤销。有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

28、（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。实质性变更：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。超过经营范围的合同什么时候有效：公司章程中对公司经营范围的限制不得对抗善意第三人，除非证据表明第三人已经知道或不可能不知道该行为超越了公司经营范围。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。以下概念3考1：重大误解：行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自

29、己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。欺诈：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。显失公平：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。意思表示不真实的情况的后果（了解）：重大误解、显失公平：对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。 当事人可以请求撤销，但是在人民法院

30、或仲裁机构未做出裁决之前，或者经审理确定不变更或撤销该合同，则该合同仍然有效。欺诈、胁迫、乘人之危：有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。恶意串通：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。有下列情形之一的，合同无效：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；必须采用书面形式的合同：借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事

31、人未采用书面形式的，视为不定期租赁。融资租赁合同应当采用书面形式。 建设工程合同应当采用书面形式。技术开发合同应当采用书面形式。技术转让合同应采用书面形式。合同解释的考虑因素：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。我国合同的解释方法：采取客观意思主义为主，主观意思主义为辅的方法同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。行使同时履行抗辩权条件：（1）须有同一双务合同互负债务（2）须双方互负的债务均已届清偿期（3）须对方未履行债务或未提出履行债务（4）须对方的对待给付是可能履行的先履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。行使先履行抗辩权的条件：（1）当事人互负债务，且有先