职务侵占罪疑难问题的司法认定 以刑事裁判典型案例为视角.docx

1、职务侵占罪疑难问题的司法认定 以刑事裁判典型案例为视角职务侵占罪疑难问题的司法认定一一以刑事裁判典 型案例为视角摘要 职务侵占罪是刑事司法中的常见罪名，本罪“公司、企业或者其他 单位”、犯罪主体、职务便利、财物的认定，是刑法理论和实践的疑难问题和争 议焦点。“其他单位”，应与单位犯罪、非国家工作人员受贿罪等罪的“单位” 具有内涵和外延的一致性，指具有相对独立的财产和意志、能够承当一定刑事责 任的组织，不限于法人，也非包括自然人以外的所有民事主体。“公司”包括一 人公司，“企业”原那么上不包括个人独资企业和合伙企业。本罪的犯罪主体，包 括从事管理和从事劳务，求职、离职过程存在瑕疵但实际代表单位履

2、职的人员。“职务便利”的本质在于对单位财物具有管理、支配的权利，包含了代理单位业 务、超越职权范围、内外勾结特殊情形下特殊职权。财物不限于有体物，但对于 刑法其他条文规定履职过程中获取并出售信息、数据的行为，一般应当按照其他 罪名定性，不认定职务侵占罪。关键词 职务侵占罪 单位 犯罪主体职务便利 财物刑法第二百七十一条第1款规定了职务侵占罪，职务侵占罪是司法实践 中的常见犯罪，也是理论研究的重中之重。但是，无论是理论界还是实务界，对 本罪的“其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物等构成要素的争议不断，至今 未有消弭。20XX年4月18日施行的最高人民法院、最高人民检察院关于办理 贪污贿赂刑事案件

3、适用法律假设干问题的解释大幅度提高职务侵占罪的定罪量刑 数额标准，拉大了职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪、贪污罪的定罪量刑标准，进一步激化了上述争议。笔者不揣浅陋，拟结合司法裁判实例，围绕上述争议焦点提 出个人浅见，以期对理论研究和司法实践有所裨益。一、职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”认定(-)“其他单位”是否要求法人或者依法成立刑法第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占 为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上 有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的 人员和国有公司、企业或者其他国有

4、单位委派到非国有公司、企业以及其他单位 从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规 定定罪处分。据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质 上而言，一般而言是指非国有单位。问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？ 其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人” ？是否与刑法第30条和第163 条的“单位” 一致？第一种观点认为 此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比方私立学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众 性自治组织。第二种观点认为 此处的单位，不要求具有法人主体资格。笔者同意第二种观点 应当说，此处的“单位”，实质

5、上是“被害单位”，应当与犯罪主体的“单位”具有一致性。根据刑法第30条，犯罪主体的单位， 一般指具有法人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。但我国刑法的单位犯 罪毕竟不同于国外的法人犯罪。我国单位犯罪的主体，还包括非法人组织，既包 括村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、 文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。 现代刑法罪刑法定原那么的形成、演变过程，充分说明刑法从过去单纯强调形式层 面到现代同时强调实质层面。也就是说，刑法中的单位范畴，要大于民法中的单 位范畴，并非限于法人，只要依法成立、实行独立的经济核算，具有相对独立的 财

6、产和意志、能够以自己的名义承当一定责任的组织，都应当认定为刑法中的“单位”。刑事司法解释及标准性文件也屡次予以确认。比方，1999年7月3 日施行的最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为 如何定性问题的批复规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集 体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的 规定，以职务侵占罪定罪处分。村民小组只是村民委员会下设的组织，并不具备 法人格，但实践中的村民小组往往具有班子成员、议事规那么和村民自筹的集体财 产,具备单位的相关属性。因此，最高人民法院的批复确认了其作为刑法中的“单 位”属性。根据当然解释的原理

7、，村民小组的上级组织村民委员会，更应认定为 单位。又如，最高人民法院2001年1月21日印发的全国法院审理金融犯罪案 件工作座谈会纪要规定：单位的分支机构或者内设机构、部门，以单位的分支 机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、 部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门 没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。显 然，单位的分支机构或者内设机构、部门不仅并非法人，往往还不能独立承当刑 事责任。最高人民法院明确了刑法的“单位”不同于民法中的“法人”，凸显了 刑法解释不同于民法解释的独立品格。刑法关注对犯罪行

8、为的谴责，民法关注对 损害的弥补。再如，最高人民法院、最高人民检察院20XX年11月20日发布的关于办理商业贿赂刑事案件适用法律假设干问题的意见规定：刑法第一百六十 三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民 委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺 演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。 根据体系解释的原理，职务侵占罪的“单位”，应当与非国家工作人员受贿罪的“单位” 一致，也应当与单位犯罪中的“单位” 一致。根据1997年7月3日施行的最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用 法律有关问题的解释相关规

9、定，如果具备单位特征，不属于“为进行违法犯罪 活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，就应当认定为单位犯罪。因 此，职务侵占罪的“其他单位”，也应适用此规定。即使由于没有依法登记或者 没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，都不影响单位的属性认定。 司法实践中也持此观点。案例1 覃某职务侵占案（单位的合法性质认定直接影响有罪无罪的定性）广西柳江县人民检察院起诉书指控：1998年3月至12月，被告人覃某 在担任柳江县百朋镇农村合作基金会（下称农基会）效劳部主任期间，指使效劳 部工作人员在收取局部借款利息时，以占用费和虚设的管理费开票，从中截留 72642元不入账，并于12月底造册分

10、掉。其中覃某分得2. 7万元，出纳、会计 等人各分得1.5万余元不等。公诉机关认为覃某身为国家工作人员，利用职务之 便截留公款私分侵吞，构成贪污罪。广西柳江县人民法院经审理认为：农基会是未经依法批准擅自设立，从 事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构，不是合法组织，并非国有单位。被告 人覃某虽为国家工作人员（百朋镇农经站的农经员），但其在与其公职身份无关 且不具备合法主体的组织内从事活动，未受机关委托，不属于从事公务，侵犯的 对象是不合法组织从事金融业务产生的利润，不属于刑法意义上的公共财物。故 被告人覃某的行为不符合贪污罪的构成要件，也不属于刑法调整范围。广西柳江县人民检察院抗诉后，柳州市中级

11、人民法院经审理，除了确认 一审事实外，还查明：农基会成立后，于1996年取得了广西壮族自治区农村合 作基金会办公室方法的“内部融资许可证”。柳州市中院认为：基金会系农村、 农业的互助组织，并非金融机构，也不是企业，无需中国人民银行批准及进行工 商登记。根据广西农村基金会设立、变更、撤销审批管理试行方法（以下简 称方法），基金会按照方法规定取得了 “内部融资许可证”，原判认定 为不合法组织不当（笔者注：国务院于1999年1月发布3号文件宣布正式统一 取缔农村合作基金会）。农基会是集体组织，覃某任职系理事会推选，虽无镇政 府等机关委派不属于从事公务，但隐瞒其他股东将不入账的“管理费”私分，属 于利

12、用效劳部主任的职务便利且具有非法占有的成心。鉴于覃某具有自首、退赃 情节，据此，柳州市中院撤销一审判决，以职务侵占罪判处覃某有期徒刑一年缓 刑一年。案例2 卢某职务侵占案（群众性自治组织属于职务侵占罪的被害 单位）1997年，卢某经上海市闵行区虹光小区上海虹中房屋业主大会推选，被 任命为业主管理委员会（下称业管会）执行秘书，负责物业维修资金的筹集、使 用和管理工作。其在履职期间，与某投资公司相关人崔某、顾某结伙，将存于该 公司的业管会基金按照存款年息22%产生的利息，通过告知业管会年息为11%的 方式，将利息44万元与崔某、顾某瓜分，其得款25万元。后上海市闵行区人民 法院以职务侵占罪判处卢某

13、有期徒刑6年。 笔者认为 上述二个案 例表达了职务侵占罪“其他单位”法律属性认定的原那么。案例1的一审法院认为 基金会系不合法组织，营业款并非公款，被告人在该组织内从事活动并非公务, 言下之意即不合法组织、不合法活动、不合法财物不属于刑法保护的法益，不宜 追究行为人的刑事责任。案例1的二审法院和案例2的法院那么认为，即便被害组 织并非法人主体，没有经过严格的业务许可，只要符合相关规定，依然应当纳入 刑法调整范围。（二）“其他单位”是否包括个体工商户和个人合伙 职务侵占罪的单位 是否包括个体工商户和个人合伙？第一种意见认为应当包括，主要理由刑民不同，刑法更注重平等保护，个体工商户和个人合伙虽在民

14、法上属于自然人范畴， 但可认定为刑法中的单位。第二种意见认为不应当包括，理由主要是个体工商户 和个人合伙均是特殊的自然人，均不是经济实体，也不是独立的诉讼主体，不符 合单位的本质特征。笔者同意第二种意见 判定个体工商户、个人合伙是否具有职务侵占的犯罪主体资格，关键看是否具备“单位”的组织体特征。法律 对个体工商户和个人合伙具有明确规定。根据民法通那么第二十六条和最高 人民法院关于贯彻执行民法通那么假设干问题的意见第四十一条、最高人民法 院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第五十九条等相关规定，个体 工商户不是组织，而是与自然人、法人、非法人组织并列的民事主体，可以营业 执照登记的业主（户主

15、）名义作为诉讼主体参与民事诉讼。根据上述相关规定， 个人合伙是非法人组织的一种，按是否起字号分别以登记的字号或者全体合伙人 为诉讼当事人，负责人或者推举人作为诉讼代表。可见，个人合伙属于松散的组 织。如上所述，刑法中的单位，无论是犯罪主体还是被害对象，都是具有相 对独立财产和意志且能够承当法律责任的相对独立组织。个体工商户，顾名思义, 是指“个体”和“家庭户”，是个人或者家庭投资经营、以个人和家庭财产承当 责任的特殊民事主体，本质上与自然人无异。个人合伙，并不是企业形态，也不 是独立的诉讼主体，该“组织”松散，法律也并不对合伙的人数、书面协议、议 事规那么、登记备案等组织体要素进行强制要求，不

16、具备单位的组织体特征，本质 上依然是自然人的简单联合。因此，法律也明确规定，其合伙人对外必须承当无 限连带责任。个体工商户、个人合伙既非民法意义上的单位，更非刑法意义上的 单位。诚然，笔者并不否认个体工商户需经有关部门核准取得营业职照，个体工 商户、个人合伙可起字号，也可聘请雇员，享有一些自然人所没有的特殊的权利, 但这些权利均系为了方便其从事民事活动，并不能改变其自然人松散组合、无组 织体相对独立的本质特征。理论界和司法实践中也主要持第二种意见。案例 3 张建忠侵占案（侵占个体工商户财物不属于职务侵占）广东省佛山市禅城区人民法院对自诉人朱绚丽提起自诉的被告人张建忠 涉嫌侵占罪一案，经审理查明

17、：2003年，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区 红太阳不锈钢加工厂（以下简称红太阳加工厂，系个体工商户，投资人朱绚丽）驾驶员的职务之便，在该厂安排其单独一人开车将一批价值人民币8万余元的不 锈钢卷带外出送货之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款4万元 逃匿，后被抓获。法院以张建忠犯侵占罪判处有期徒刑一年。 笔者认为 由于个体工商户、个人合伙不属于单位，对于个体工商户、个人合伙所聘的雇员、帮工、学徒，故无论被雇佣或者聘请的人员称谓如何，均不属于具 有“职务”，不能成为职务侵占罪的主体。（三） “公司”是否包括自然人成立的一人公司 现行公司法于2005年修订时增设了关于一人有限责任公司的

18、规定。职务侵占罪的公司是否包括自然 人成立的一人公司？在当时公司法修订前后确存有争议，但经过刑法理论界和实 务界的研究，现在主流意见一致认为只要一人公司依法成立，具有独立的人格、 财产和法人治理结构，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施 犯罪为主要活动”，即只要一人公司从事了一定的合法经营活动，其实施的犯罪 应当按照单位犯罪而不是个人犯罪处理。据此，一人公司也应当成为刑法保护的 被害单位，即职务侵占罪的公司包括一人公司。（四） “企业”是否包括个人独资企业和合伙企业 按照个人独资企业法和合伙企业法，个人独资企业是自然人以其个人财产对企业债务承当无 限责任的经营实体，普通合伙企业是

19、以（普通）合伙人对合伙企业债务承当无限 连带责任的经营实体。二者与一人公司具有法人格不同，也与个体工商户和个人 合伙本质上属于自然人的属性不同。职务侵占罪的“企业”是否包括个人独资企 业和合伙企业？ 一般认为，个人独资企业和合伙企业都是商主体，具有较为独特 的法律属性和法律地位，在法律属性上介于法人和自然人之间。故刑法理论界和 实务界除了肯定说、否认说的二种观点外，尚有区别说（也称折中说）。笔者同意区别说，认为原那么上职务侵占罪的其他单位不包括个人独资企 业和合伙企业，但特殊情况下那么可以包括。主要理由如下：首先，按照个人独 资企业法和合伙企业法的规定，个人独资企业和合伙企业毕竟并非法人主 体

20、，不具备独立的意志和财产，一般不宜认定为单位犯罪的主体，故一般也不宜 认定为被害单位。其次，刑法认定毕竟不同于民法认定，对于规模较大的个人独 资企业和合伙企业，尤其是人数众多的按份所有的有限合伙企业，如果具有相对 独立的组织机构、财产和意志形成机制,基于刑法重实质认定和公平认定的原那么, 从法理上看，可以且应当将这类个人独资企业和合伙企业认定为单位犯罪的主 体。但是，基于罪刑法定的原那么，目前尚不宜将个人独资企业和合伙企业解释为 职务侵占罪中的“企业”，从长远来看，可以通过司法解释或者指导案例予以明 确。二、职务侵占罪的特殊主体认定是不是只要被害单位具备上述“公司、企业或者其他单位”的条件，该

21、 单位的人员均能构成职务侵占罪的主体呢？实践中，驾驶员、保安、快递员等服 务行业的体力劳动者，临时工、实习生、兼职人员等并非单位固定用工人员，通 过冒充成为职员和离职后冒充原单位职员的人员，是否属于本罪的主体，都是常 见的争议焦点。笔者认为，对于上述人员是否纳入本罪主体应着眼于法益保护， 关键在于如何解释“公司、企业或者其他单位人员”的“人员”。刑法第九十三条专门对“国家工作人员”进行了解释，全国人民代表大 会常务委员会于2000年4月25日专门就“其他依照法律从事公务的人员”进行 了立法解释，最高人民法院2003年11月13日印发的全国法院审理经济犯罪 案件工作座谈会纪要还进一步对“国家机关

22、”、“委派”、“从事公务”、“其 他依照法律从事公务”进行了司法诠释。与此不同，职务侵占罪的“人员”并无 任何对应的解释，仅有上述的最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非 法占有公共财物行为如何定性问题的批复就个案进行了批复。理论和实践中对 “人员”是否要求要求限定为正式员工、从事管理工作，曾经历了一个从严格要 求到具体区别的转变过程。（一）驾驶员、保安、快递员等人员是否属于本罪主体 驾驶员、保安、快 递员根本上属于从事体力劳动，且从事的工作往往是辅助性的工作，如果其占有 的单位财物并非其职权所管理、经手的，不能成为职务侵占罪的主体，反之，原 那么上都应当认定为职务侵占罪的主体。案例4 邵

23、某职务侵占案（驾驶员属 于职务侵占罪主体）20XX年1月21日下午，被告人邵某、顾某某经预谋后，利用被告人邵 某系被害单位张家港保税区诚安达运输有限责任公司驾驶员负责运送乙二醇37 吨（连车总重54. 3吨）的职务便利，在苏州市吴江区盛泽镇吴江新民化纤有限 公司卸货时，采用由被告人邵某控制阀门进行截留18吨，在出门过磅称重作弊制造全车已卸货假象并由被告人顾某某以几百元收买A保安的手段，希望让保安签收37吨的磅单。在保安接到库房要求重新检查过磅 且未签单时,二人随即匆忙开车逃离，后将其车内的价值人民币104200余元的乙二醇销赃得款人民 币79700元。一审法院以职务侵占罪，判处邵某有期徒刑二年

24、三个月，判处顾某 某有期徒刑二年十个月，二审维持原判。对本案的定性，存在三种意见：第一种是认为邵某、顾某某构成职务侵占罪，理由又分为利用邵某的职务便利和利用A保安职务便利；第二种认为邵某、 顾某某构成盗窃罪，理由在于邵某仅是运输驾驶员，不具备职务便利，乙二醇是 封缄物；第三种认为邵某、顾某某构成诈骗罪，理由在于邵某、顾某某主要作案 手段是过秤作弊，A保安打出榜单主要是因为受骗而非拿到好处。笔者认为 第二种、第三种意见虽有一定理由，但均不够准确。第三种意见没有正确认识到本案的受害单位是张家港保税区诚安达运输有限责任公司而非吴江 新民化纤，保安打单后并未签单确认，并无处分行为，自然不会依单向 张家

25、港保税区诚安达运输有限责任公司付款，吴江新民化纤并无实际损 失。第二种意见认为邵某是运输驾驶员而无职务便利，并不准确。应该说，除了 公私属性不同，职务侵占罪的“职务”并不等同于贪污罪的“职务”。就内涵而 言，“职务”的根本含义指职位规定应当担任的工作。但是，职务是一项工作, 并不等同于“职权”，利用职务便利不限于利用管理职权。职务除了职权性的 管理活动，也包括具体的业务活动，即持续地、反复地从事的工作，也区别于临 时性、一次性的委托事项。显然，邵某作为驾驶员，并非临时受托运输，而是基 于其长期、固定的岗位职责，应当认定为职务侵占罪的主体。当然，如果驾驶员 是临时性接受委托从事某事务，那么不应当

26、认定为其职务便利，自然也不属于职务 侵占罪的主体。比方，阳某原系某公司的驾驶员，平时经常驾车送公司出纳员赴 银行提取单位的工资款。一次，公司出纳员因身体不适请阳某代为提取，阳某提 款40万元以后卷款而逃。此案驾驶员阳某将临时代为保管的他人财物非法占为 己有，应当构成侵占罪而非职务侵占罪。随着现代运输业、物业、快递业的迅猛开展和劳务派遣的广泛兴起，驾 驶员、保安、快递员确实已不像以往仅仅从事辅助性的工作，根本上都是独立开 展某方面的工作。根据具体职责情况，驾驶员、保安、快递员是完全可以成为职 务侵占罪的主体。（二） 临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体 司法实践中，临时工、实习

27、生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵 占所在单位财物的现象并不鲜见，这些主体是否属于本罪的主体存有争议。比方 笔者所办理的卜某职务侵占案。案例5 卜某职务侵占案（用人单位非法用工的员工属于职务侵占罪主体）20XX年4月，卜某到杭州某汽车配件应聘，公司让其担任售后 退货员管理售后退货，约定先试用一段时间，公司未与其签署劳动合同也不缴纳 社会保险，工资给其发放现金。试用期间，卜某单独或伙同公司销售员、仓库发 货员等人，利用管理售后退货、经手公司仓库的汽车配件等职务便利，屡次侵占 经手配件、从公司仓库窃取配件，合计价值人民币2. 2万余元。公安机关以盗窃罪移送审查起诉，笔者提出了职务侵占

28、罪的定性意见， 检察机关以此罪名起诉后，获得了法院生效判决支持。本案中，汽配公司违法用 工，卜某并非公司的正式员工。但是，如上所述，相对于民商法注重刑事合理性, 刑法注重的是实质合理性。职务侵占罪主体评价的关键并非是有无在职、在编人 员身份的形式，而是在一定时期内是否履行工作职责。理论界和实务界也持此观 点。比方于庆伟职务侵占案。于庆伟是北京市联运公司海淀公司临时工，负责从 本单位领出货物并办理托运手续等发送业务，在发货时将价值2万余元的货物取 出，分别藏匿于女友处和寄给朋友。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。 又如贺豫松职务侵占案。贺豫松系郑州火车站委外装卸工，2003年至2005年间,

29、 其在当班装卸旅客托运的行李、包裹时，屡次窃取 、电脑、电磁炉等物品， 合计价值4万余元。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。再如刘宏职务侵 占案。刘宏在公司担任车间代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暂停生 产，未与其续签合同。9月，刘宏利用其保管的仓库的一把钥匙（仓库有二把锁）, 趁车间暂停生产无人之机，采用开锁和撬锁的方式，进入仓库窃得合计价值5 万余元的财物并销赃。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。这些指导案例 充分说明，临时工等非正式用工可以成为职务侵占罪的主体。（三） 冒用身份取得职务的人员能否成为本罪的主体 对于冒用身份取得 职务的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，

30、笔者认为不可一概而论。一般而言，对于冒用身份取得职务，如果是基于职务较长一段时间稳定履行职责，在此 过程中利用职务之便侵占所在单位财物的，应当认定为职务侵占罪；反之，如果 是基于隐瞒身份取得信任，随即骗取财物逃离的，那么应当认定为诈骗罪。案例 6 马某诈骗案（虚构事实同时或先后应聘，向招聘单位以工程招待费用报销等名义骗取财物应认定为诈骗罪）被告人马某虚构其长期和军队做工程，到有关公司应聘销售经理、采购 经理、客户经理等职务，此后虚构工程招待费、报销等名义从公司领取款物。20XX 年4月至20XX年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经 理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万

31、不等的款物，合计68万余元。公诉 机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取 得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取 公司财物的行为，但其连续9次通过虚构工程而获得职务，并借此虚报职务费用 的行为，本质上系马某为到达诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。 最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。本案中，一审法院认为，诈骗罪和职务侵占罪存在法条交叉竞合。一般 情况下，诈骗通常作为职务侵占的手段行为，应当按照目的行为吸收手段的原那么, 应认定为职务侵占罪。但是，在目的行为系轻行为手段行为系重行为、特定案件 事

32、实中目的行为和手段行为吸收关系逆转、职务侵占罪的构成要件不完全的特殊 情况下，应当认定为诈骗罪一罪。本案符合前二种情形，其一，诈骗罪的处断重 于职务侵占罪；其二，马某在较短时间内在9家公司任职，且同一时段内在不同 公司的任职，可见并非真正意义的履职，不应当认定为职务主体。笔者认 为 一审判决的结论是对的，第二点理论作为依据也是较为充足的，但是第一点理由并不能成立。诈骗罪和职务侵占罪是有所交叉的，但重合局部属于一 般和特殊关系，应当适用特别法条优先的处断原那么，并非牵连犯关系适用从一重 的处断原那么。马某之所以被判处诈骗罪，表达出了刑法实质认定原那么。如果行为 人因其他原因而不是因非法占有的动机冒充身份应聘取得职务，在履职过程中侵 占财物的，那么应认定为职务侵占罪。案例7 姚某诈骗案（冒用他人身份应聘后利用职务便利侵吞货款应认定为诈骗罪）20XX年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虚假身份证通过网上应聘到 汕头市潮阳区棉北街道得源饲料厂担任货运驾驶员。同年7月18 H,得源饲料 厂负责人安排被告人姚某与江某一起运载货物往揭阳市并收回货款。被告人姚某 见有时机侵吞货款，便说服郑某由其一人负责送货。随后被告人姚某便单独一人 开货车将货物运载至揭阳市交还